EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. ROUBO MAJORADO. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA MAJORADA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INCIDÊNCIA DO IN DUBIO PRO REO. APELAÇÃO DE WANDER DIAS DOS SANTOS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FURTO. GRAVE AMEAÇA EMPREGADA. CONCORRÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO. ARTIGO 68 DO CÓDIGO PENAL. FACULDADE DO MAGISTRADO. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. Apelação do Ministério Público Estadual. 1. Associação criminosa. O crime de associação criminosa trata-se de crime formal, consumando-se com a associação de caráter estável, com o fito de cometer crimes. Em outras palavras, consuma-se com a união dos envolvidos no momento em que se associam, ainda que para a prática de única conduta criminosa. 2. Não se pode olvidar que, na esfera criminal não se admite a condenação do réu baseada em meras suposições, provas inconclusivas, ou exclusivamente colhidas em sede inquisitorial. 3. In casu, o conjunto probatório carreado nos autos carece em demonstrar de maneira indubitável o cometimento do delito pelo apelado, uma vez que não foi comprovada a presença da segunda dupla de motoqueiros, nem as elementares da estabilidade da associação e da sua finalidade criminosa, como bem fundamentado pelo juiz de piso na sentença. Apelação de Wander Dias Dos Santos 4. Da desclassificação do roubo para o furto. É cediço que o tipo objetivo do furto assemelha-se ao do roubo, restando diferenciado pelo emprego de violência, grave ameaça ou redução da resistência. Em virtude de tal constatação, depreende-se que o crime de furto caracteriza-se quando não há emprego de nenhuma espécie de violência, física ou moral, nem grave ameaça contra a pessoa. Assim, constatada a prática violenta da subtração ou empregada ameaça, não há que se falar em crime de furto. 5. Aplicação de duas causas de aumento. O Código Penal estabelece, em seu artigo 68, parágrafo único, a faculdade judicial de se aplicar apenas a causa de aumento que mais majore a pena, nada impedindo, porém, a incidência de todas as causas de aumento, sobretudo no caso concreto, onde se vislumbra a proporcionalidade da pena à gravidade do delito. 6. Recursos conhecidos e improvidos. ACÓRDÃO Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em CONHECER dos presentes recursos e NEGAR-LHES PROVIMENTO, mantendo-se incólume a sentença condenatória, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0812408-48.2021.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 27/03/2023 )

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. ROUBO MAJORADO. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA MAJORADA.  INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INCIDÊNCIA DO IN DUBIO PRO REO. APELAÇÃO DE WANDER DIAS DOS SANTOS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FURTO. GRAVE AMEAÇA EMPREGADA. CONCORRÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO. ARTIGO 68 DO CÓDIGO PENAL. FACULDADE DO MAGISTRADO. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

Apelação do Ministério Público Estadual.

1. Associação criminosa. O crime de associação criminosa trata-se de crime formal, consumando-se com a associação de caráter estável, com o fito de cometer crimes. Em outras palavras, consuma-se com a união dos envolvidos no momento em que se associam, ainda que para a prática de única conduta criminosa.

2. Não se pode olvidar que, na esfera criminal não se admite a condenação do réu baseada em meras suposições, provas inconclusivas, ou exclusivamente colhidas em sede inquisitorial.

3. In casu, o conjunto probatório carreado nos autos carece em demonstrar de maneira indubitável o cometimento do delito pelo apelado, uma vez que não foi comprovada a presença da segunda dupla de motoqueiros, nem as elementares da estabilidade da associação e da sua finalidade criminosa, como bem fundamentado pelo juiz de piso na sentença.

Apelação de Wander Dias Dos Santos 

4. Da desclassificação do roubo para o furto. É cediço que o tipo objetivo do furto assemelha-se ao do roubo, restando diferenciado pelo emprego de violência, grave ameaça ou redução da resistência. Em virtude de tal constatação, depreende-se que o crime de furto caracteriza-se quando não há emprego de nenhuma espécie de violência, física ou moral, nem grave ameaça contra a pessoa.  Assim, constatada a prática violenta da subtração ou empregada ameaça, não há que se falar em crime de furto. 

5. Aplicação de duas causas de aumento. O Código Penal estabelece, em seu artigo 68, parágrafo único, a faculdade judicial de se aplicar apenas a causa de aumento que mais majore a pena, nada impedindo, porém, a incidência de todas as causas de aumento, sobretudo no caso concreto, onde se vislumbra a proporcionalidade da pena à gravidade do delito.

6. Recursos conhecidos e improvidos.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em CONHECER dos presentes recursos e NEGAR-LHES PROVIMENTO, mantendo-se incólume a sentença condenatória, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e por WANDER DIAS DOS SANTOS, qualificados e representados nos autos, visando, em síntese, a reforma da sentença da 1ª Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI que condenou Wander Dias Dos Santos à pena de 09 (nove) anos, 03 (três) meses e 03 (três) dias de reclusão e 46 (quarenta e seis) dias-multa, em regime inicialmente fechado, pela prática do roubo majorado pelo concurso de agentes e emprego de arma de fogo, penas do art. 157, § 2º, II e §2º – A, I, do Código Penal. 

Consta da denúncia que:

“Consta dos autos de inquérito policial, em apenso, que por volta das 19h00min, do dia 16 de abril do ano de 2021, na Rua Lyons Clube, Bairro Satélite, nas proximidades da UPA do Satélite, nesta cidade de Teresina - PI, o Denunciado WANDER DIAS DOS SANTOS e três sujeito ainda não identificados, em comunhão de esforços e identidade de designios, mediante grave ameaça com arma de fogo, subtraíram o aparelho Samsung A10, de cor vermelha, da vítima João Batista Amorim Brito. De acordo com o colhido da peça investigatória, na data e horário supracitados, João Batista e alguns amigos estavam na parte externa de uma lanchonete, nas proximidades da UPA do Satélite, quando foram abordados por duas duplas que chegaram em duas motocicletas. Estes fingiam serem entregadores de comida e encurralaram a vítima e seus amigos. Na ação, as pessoas que se encontravam na lanchonete conseguiram fugir, mas João Batista ficou no local e foi ameaçado por um dos supracitados com uma arma de fogo. Dessa forma, entregou-lhe seu aparelho telefônico Samsung A10, de cor vermelha. Uma dupla empreendeu fuga com sucesso em uma motocicleta, e a outra não conseguiu fugir em sua respectiva motocicleta, por isso empreenderam fuga a pé. Um destes conseguiu fugir do local e o outro foi atingido por um disparo de arma de fogo em uma perna, sendo assim foi capturado por transeuntes, que comunicaram os fatos à Polícia Militar. A Polícia Militar chegando ao local encontrou o indivíduo identificado como WANDER DIAS DOS SANTOS capturado por transeuntes. Assim, foi preso e encaminhado ao HUT e posteriormente à Central de Flagrantes. Consta auto de apresentação e apreensão da motocicleta Honda Titan Fan, cor vermelha, placa OEI-7237, utilizada pelo denunciado e sujeito ainda não identificado no crime narrado. Conforme Termo de Declaração à fi. 08, a vítima João Batista reconheceu de forma direta o denunciado WANDER DIA DOS SANTOS como um dos sujeitos que lhe roubou, conforme narrado acima (...)”

Em razões recursais (ID 9801913), o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL vindica a condenação do réu pela prática do crime de Associação Criminosa Majorada, tipificado no art. 288, parágrafo único do Código Penal.

Em contrarrazões (ID 9801925), o Apelado defende que a decisão do MM. Juiz a quo encontra-se correta em relação à ausência do crime de associação criminosa.

O Apelante WANDER DIAS DOS SANTOS, elenca, em suas razões (ID 9801929), as seguintes teses: a) desclassificação do crime de roubo para o crime de furto, diante do arcabouço probatório; e b) subsidiariamente, a não aplicação de duas causas de aumento no mesmo tipo penal previsto no art.157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I do CP, devido à ausência de fundamentação concreta na sentença.

Em sede de contrarrazões (ID 9801932), o Ministério Público Estadual pugnou pelo conhecimento e improvimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer (ID 9888088), manifestou-se pelo conhecimento e improvimento das apelações, para que seja mantida a decisão guerreada em todos os seus termos.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos.

DA APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pela parte.

MÉRITO

a) Da prática do crime de Associação Criminosa Majorada.

O órgão ministerial alega existir nos autos provas suficientes para a condenação do acusado pelo crime de Associação Criminosa Majorada, com base no art. 288, parágrafo único do Código Penal, tipificado nos seguintes termos: 

Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013) (Vigência)

Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013) (Vigência)

Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.

Trata-se, pois, de crime formal, consumando-se com a associação de caráter estável, com o fito de cometer crimes. Em outras palavras, consuma-se com a união dos envolvidos no momento em que se associam, ainda que para a prática de única conduta criminosa.

Como é cediço, para que se prolate um decreto condenatório relativo ao crime de associação criminosa é necessário que a acusação produza prova tanto da estabilidade e permanência quanto do liame subjetivo dos agentes. 

Ora, como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, “a presunção de inocência, princípio cardeal no processo criminal, é tanto uma regra de prova como um escudo contra a punição prematura''. Como regra de prova, a formulação mais precisa é o standard anglo-saxônico no sentido de que a responsabilidade criminal deve ser provada acima de qualquer dúvida razoável (proof beyond a reasonable doubt) e que foi consagrado no art. 66, item 3, do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional” (AP 580, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 13/12/2016).

Não se pode olvidar que, na esfera criminal não se admite a condenação do réu baseada em meras suposições, provas inconclusivas, ou exclusivamente colhidas em sede inquisitorial.

Neste sentido, encontra-se o seguinte precedente:

RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. ARMA DE FOGO. CONCURSO DE AGENTES. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. PREQUESTIONAMENTO. CONDENAÇÃO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO À AUTORIA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CPP. INEXISTÊNCIA DE FONTES INDEPENDENTES DE PROVA. ABSOLVIÇÃO.

1. A arguida nulidade decorrente da falta de alegações finais da defesa, que foi regularmente intimada para o ato, não foi objeto de análise do Tribunal de origem, pelo que carece a dita questão do devido prequestionamento. Súmulas n. 282 e 356/STF.

2. "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa" (HC n. 598.886/SC, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 18/12/2020).

3. No caso em comento, a autoria delitiva está fundamentada exclusivamente no reconhecimento fotográfico realizado pela vítima na fase policial, aproximadamente 1 mês após o crime e em total descompasso com o procedimento do art. 226 do CPP. O reconhecimento não foi renovado em juízo, mas apenas ratificado em parte pela vítima, pois ela afirmou não reconhecer LEANDRO como coautor dos fatos. Com efeito, não foram declinados outras fontes independentes de prova para respaldar o édito condenatório.

4. Tais circunstâncias demonstram ser a condenação lastreada em substrato probatório fragilíssimo, o que não se admite na ordem jurídica vigente, porquanto afrontaria princípios basilares do direito penal como o da presunção da inocência e do in dubio pro reo.

5. Recurso especial de LEANDRO provido. Recurso de IGOR não conhecido, com a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do parecer do Ministério Público Federal.

(REsp n. 1.989.236/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022.)

Nesse contexto, há reiterados julgados ligando o princípio do in dubio pro reo à associação criminosa, a exemplo do adiante transcrito: 

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. DECOTE DA MAJORANTE ATINENTE AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. POSSIBILIDADE. USO DO ARTEFATO NÃO COMPROVADO PELOS ELEMENTOS DE PROVA CONSTANTES DOS AUTOS. RECONHECIMENTO EM SENTENÇA. REDUÇÃO DA PENA-BASE EM PATAMAR INFERIOR AO MÍNIMO LEGAL. INADMISSIBILIDADE. TEMA 158/STF. RECURSO NÃO PROVIDO. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. DELITO DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. NÃO VERIFICAÇÃO. DECOTE DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DESCABIMENTO. RECURSO IMPROVIDO. Inviável a condenação pela prática do crime descrito no art. 288, parágrafo único do CP, à míngua de elementos a comprovar a associação entre o denunciado e demais comparsas, de forma estável e permanente, para o fim de cometer um número indeterminado de delitos. (TJMG - Apelação Criminal 1.0241.15.005099-5/001, Relator(a): Des.(a) Matheus Chaves Jardim , 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 15/12/2022, publicação da súmula em 24/01/2023). 

In casu, o conjunto probatório carreado nos autos carece em demonstrar de maneira indubitável o cometimento do delito pelo apelado, uma vez que não foi comprovada a presença da segunda dupla de motoqueiros, nem as elementares da estabilidade da associação e da sua finalidade criminosa.

Nesse contexto, as testemunhas de acusação que prestaram depoimentos em juízo são todos policiais militares, tendo nenhum presenciado o fato criminoso. Em seus depoimentos, Bruno Brito de Lima, Allyson de Francisco Silva e Stênio Franco de Oliveira afirmam terem sido informados acerca da presença de outros criminosos na prática do delito somente pelos populares que reteram o acusado.

Já as testemunhas de defesa, Mayara Samya Viana e Aldeci da Cunha do Amor Divino, também não presenciaram o fato, limitando-se ao âmbito do comportamento do réu na sociedade.

Dessa forma, a sentença do juiz de piso demonstra-se suficientemente fundamentada (ID 9801910), tanto em razão da fragilidade comprobatória da presença de outros criminosos além do acusado e de seu comparsa quanto dos requisitos elementares do tipo , ex vi:

“(...) No que pertine à imputação de crime de Associação Criminosa, verifica-se que a materialidade não está evidenciada, pois o tipo exige que 3 (três) ou mais pessoas se associem para o fim específico de cometer crimes. No caso vertente, não foi comprovada a associação de mais de duas pessoas com o fim de praticar crimes. Aliás, nem sequer foi confirmada a informação da presença de outras pessoas, além do réu e seu comparsa, na cena do crime. Conquanto a vítima tenha afirmado que eram duas motocicletas, cada uma com dois componentes, as demais provas dos autos não corroboram essa informação, de forma que neste particular as provas são frágeis/insuficientes para a condenação. Ademais, ainda que se comprovasse o número mínimo de participantes no crime, também não há provas das elementares do “fim específico de cometer crimes” nem tampouco a “Estabilidade da Associação”.   É dizer, o crime de Associação Criminosa necessita, para a sua tipificação, a demonstração de dois requisitos fundamentais, quais sejam: estabilidade e liame subjetivo. Quanto ao primeiro, significa que a reunião entre os agentes deve ser estável com o fim de “praticar crimes”. Quanto ao segundo - o liame subjetivo - significa que o acordo de vontades deve versar sobre uma duradoura atuação em comum, para a prática “de crimes”. No caso em testilha, não há nenhuma evidência de que os réus se estruturaram ordenadamente com habitualidade e permanência, nem tampouco a divisão de tarefas entre eles. Com efeito, em relação à imputação de crime de Associação Criminosa a absolvição do acusado é medida imperiosa.”

Logo, em vista do risco de ferir o princípio in dubio pro reo, não merece prosperar o recurso.

DA APELAÇÃO DE WANDER DIAS DOS SANTOS

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pela parte.

MÉRITO

a) Da desclassificação do delito para o crime de Furto.

O Apelante vindica a desclassificação do crime de roubo para furto.

Neste diapasão, insta consignar que o delito de roubo consubstancia-se na subtração de coisa alheia móvel, mediante violência ou grave ameaça à pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência.

É cediço que o tipo objetivo do furto assemelha-se ao do roubo, restando diferenciado pelo emprego de violência, grave ameaça ou redução da resistência.

Em virtude de tal constatação, depreende-se que o crime de furto caracteriza-se quando não há emprego de nenhuma espécie de violência, física ou moral, nem grave ameaça contra a pessoa. 

Assim, constatada a prática violenta da subtração ou empregada ameaça, não há que se falar em crime de furto. 

No caso dos autos, a vítima relata que houve emprego de grave ameaça na subtração, conforme depoimento em sede policial:

“QUE na data de 16 de abril de 2021, por volta das 19:00h, estava na parte externa de um lanchonete, nas proximidades da UPA do Satélite, quando foi abordado por duas duplas de motoqueiros que fingiam ser entregadores e o encurralaram; Que os amigos do declarante que estavam presentes conseguiram fugir; Que um dos homens que não era o conduzido, apontou uma arma de fogo para o declarante, exigiu seu aparelho celular; Que o ora conduzido desceu da motocicleta que estava com a turma e se aproximou; Que logo em seguida um desconhecido efetuou disparos de arma de fogo, sendo que então os autores saíram em fuga; Que dois dos autores, incluindo o conduzido, não conseguiram sair na motocicleta e fugiram correndo; QUE um dos elementos conseguiu evadir, sendo que o outro foi atingido na perna por disparo de arma de fogo; Que a Policia Militar chegou no local e o conduzido identificado como WANDER DIAS DOS SANTOS foi localizado dentro de uma residência com um ferimento; Que a Policia Militar entrou e efetuou-lhe a prisão; Que o declarante acompanhou toda ação e reconheceu o conduzido, identificado na Central de Flagrantes como WANDER DIAS DOS SANTOS, como um dos integrantes dos autores do roubo em que foi vítima, onde este ajudou a encurralar o declarante não permitindo que fugisse e assim um comparsa deste roubou seu aparelho celular SAMSUNG A 10 de cor vermelha com um chip da operadora VIVO; QUE acredita que a turma iria fazer um arrastão na lanchonete.”

Ademais, a vítima não depôs em juízo em virtude de seu falecimento.

A testemunha Bruno Brito de Lima, policial militar responsável pela condução do acusado, em juízo, afirmou que, ao chegar no local, dialogou com a vítima acerca do ocorrido, que o informou que seu celular havia sido subtraído por quatro indivíduos com mochilas de entregador, em duas motos diferentes, sendo que dois deles conseguiram se evadir em uma das motos, enquanto que a outra apresentou um defeito e por isso os outros dois precisaram abandoná-la e fugir a pé, momento em que um deles foi alvejado por um popular desconhecido, e o outro conseguiu fugir.

Verifica-se que, no caso concreto, constata-se a grave ameaça para assegurar a detenção do bem subtraído, com uso de arma de fogo e encurralamento da vítima para assegurar a subtração, em nítida configuração do roubo, o que ratifica a impossibilidade de desclassificação.

Desta feita, em face das razões aduzidas, restou evidente a ocorrência do delito de roubo, não sendo possível a desclassificação para o crime de furto. Nesse sentido, tem-se a seguinte jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO IMPRÓPRIO. DOSIMETRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FURTO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO MANDAMUS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.AGRAVO DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - Para a configuração do crime de roubo, é necessário haver o emprego de violência ou grave ameaça contra a vítima. Entretanto, a violência não precisa ser de tal gravidade a ponto de ensejar lesões corporais, como nas vias de fato. Ademais, a grave ameaça pode ser empregada de forma velada, configurando-se, isso sim, pelo temor causado à vítima, o que leva a permitir que o agente promova a subtração sem que nada possa a pessoa lesada fazer para impedi-lo.

Outrossim, o delito previsto no artigo 157, parágrafo 1º, do Código Penal (roubo impróprio), consuma-se no momento em que, após o agente se tornar possuidor da coisa, a violência é empregada, consoante ocorreu na presente hipótese.

III - No presente caso, pela análise dos fatos descritos no acórdão, nota-se que o crime praticado pela paciente foi o de roubo impróprio, haja vista que houve emprego de violência para a manutenção da posse da res, circunstância elementar do tipo.

Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. Precedentes.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 561.498/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 26/08/2020)

Portanto, não merece respaldo a tese da defesa.

b) Da concorrência de causas de aumento.

Sustenta o Apelante que a 3ª fase da dosimetria da pena merece reforma, pois o Juiz aplicou 02 (duas) causas de aumentos de pena sem fundamentar suficientemente.

Neste aspecto, convém trazer à baila o artigo 68 do Código Penal, que assim estabelece:

“Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.”

A leitura do artigo acima transcrito revela uma conclusão salutar para o deslinde do feito, a saber: existe a faculdade, e não obrigação, do magistrado aplicar apenas a causa de aumento que mais aumente prevista na parte especial.

Assim, constata-se que o legislador processual deu ao magistrado a faculdade de aplicar apenas uma causa de aumento ou de diminuição, prevalecendo aquela que mais aumente ou mais diminua.

Nesse sentido é também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o qual ressalta que “a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena em concurso, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais.” (AgRg no HC 644.572/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Sobre o tema, encontra-se o seguinte precedente:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE NEXO CAUSAL ENTRE A SITUAÇÃO PANDÊMICA RELATIVA AO CORONAVÍRUS E A PRÁTICA DO DELITO. NÃO INCIDÊNCIA. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. RECURSO PROVIDO.

1. É pacífico, na jurisprudência desta Corte, o entendimento de que "a incidência da agravante do art. 61, inciso II, alínea 'j', do Código Penal - prática do delito durante estado de calamidade pública gerado pela pandemia do coronavírus - exige nexo entre tal circunstância e a conduta do agente" (AgRg no HC n. 717.298/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/2/2022, DJe 2/3/2022), o que não foi demonstrado nos autos.

2. Ainda, nos termos da orientação desta Casa, presentes duas causas de aumento, é possível a aplicação das majorantes de forma cumulada na terceira etapa do cálculo da reprimenda. O art. 68, parágrafo único, do Código Penal não obriga que o magistrado aplique apenas uma causa de aumento quando estiver diante de concurso de majorantes. Precedentes.

(REsp n. 2.031.972/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. NÃO INTERPOSIÇÃO DO RECURSO DE APELAÇÃO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. REEXAME DE PROVAS. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA CUMULATIVA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE, DESDE QUE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(...)3. Quanto à dosimetria da pena, constata-se que a Corte local adotou entendimento que se coaduna com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que, a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível, de forma concretamente fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais (AgRg no HC n. 644.572/SP, Relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 15/3/2021).

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 776.257/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 7/11/2022.)

In casu, restou concretamente fundamentada pelo magistrado de piso a incidência das duas causas de aumento:

 “Pelo conjunto das provas amealhadas, todavia, verifica-se que a versão apresentada pelo acusado é inverossímil, pois a vítima, em sede policial, foi convincente quando afirmou que o comparsa do acusado desceu da garupa da motocicleta portando arma de fogo e anunciou o assalto, enquanto que o réu também desceu da motocicleta e ficou nas proximidades dando cobertura ao comparsa. Disse, ainda, que o réu “ajudou a lhe encurralar, não permitindo que fugisse e assim o comparsa roubou o aparelho celular”. (...) Com efeito, não procede a tese defensiva que pugna pela absolvição sob o fundamento de falta de provas para a condenação, pois, repise-se, não é crível a versão de que o réu desconhecia a intenção de seu comparsa de praticar o Roubo, nem que não sabia que este portava arma de fogo, pois se estivesse de boa-fé não teria se evadido correndo, deixando a motocicleta no local. Ademais, não é crível que a pessoa que desferiu os tiros tenha alvejado o acusado de forma graciosa, certamente o fez em reação ao assalto. Com efeito, a coautoria do acusado é induvidosa. A grave ameaça foi perpetrada pelo emprego de arma de fogo, cuja utilização foi confirmada pela vítima em seu depoimento na fase inquisitória, corroborado pelo interrogatório do acusado, o qual deixou subentendido em seu depoimento que seu comparsa estava armado, o que de resto comprova a causa de aumento respectiva. A causa de aumento do concurso de agentes também foi confirmada pelo depoimento da vítima na fase inquisitória, corroborada pelas afirmações do réu quando disse que não sabia que seu comparsa tinha a intenção de praticar o Roubo. Aliás, repise-se, a vítima no depoimento perante a autoridade policial disse que o réu “ajudou a lhe encurralar não permitindo que fugisse e assim o comparsa roubou o aparelho celular”. Pelo exposto, verifica-se que a conduta do réu amolda-se perfeitamente ao tipo do art. 157, § 2º, II e §2º – A, I, do CP, devendo por este crime ser condenado. Destaque-se que embora haja discussão doutrinária sobre a forma de se aplicar as causas de aumento do concurso de agentes e do emprego de arma de fogo, por conta da alteração do art. 157, §2º-A, do CP, promovida pela lei nº 13.654/2018, este juízo aplicará as duas causas de aumento de forma cumulativa, é dizer, inicialmente aplicaremos a causa de aumento do concurso de agentes, prevista no inciso II, do §2º - 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) – em seguida, ao resultado, aplicaremos a majorante de 2/3 (dois terços) prevista no §2º – A, somando-se as causas de aumento.”

Portanto, considerando que é possível, de forma concretamente fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais, estando devidamente fundamentada a aplicação das causas de aumento, não prospera esta tese.

Logo, com base nas razões aduzidas, não assiste razão aos Apelantes, devendo a sentença combatida ser mantida em todos os seus termos.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos recursos interpostos e NEGO-LHES PROVIMENTO, mantendo-se incólume a sentença condenatória, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

Teresina, 27/03/2023