O RELATOR DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA (Presidente): 

ADMISSIBILIDADE 

A apelação criminal interposta cumpre os pressupostos de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica).   

Portanto, deve ser conhecido o recurso. 

Uma vez que não se verificou de imediato questões de ordem pública a serem analisadas preliminarmente, passo a tratar das teses sobre as quais se apoiam os pedidos do apelante. 

Da exclusão da qualificadora destreza (Art. 155, §4º, II do CP). 

Consta na sentença que os recorrentes atuaram com destreza, pois retiraram o celular do bolso da vítima, enquanto ela estava em outro veículo em movimento.  

A defesa afirma não houve destreza na atuação do delito, visto que a vítima percebeu o crime, no momento de sua ocorrência. Assim, como o ato não foi imperceptível ou demandou habilidades especiais dos réus, requereu que fosse retirada a referida agravante. 

Razão assiste aos apelantes. 

Destarte, noto que o agente não demonstrou nenhuma habilidade extraordinária. Pela narrativa dos fatos, os réus, viram que a vítima vinha em sua motocicleta com o celular no bolso, e percebendo que poderia alcançar o objeto, o pegou.  

Sendo assim, não observo qualquer habilidade extraordinária na ação dos apelantes para retirarem o celular da vítima. 

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECUSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO PELA DESTREZA. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA. IMPOSSIBILIDADE. HABILIDADE. BEM SUBTRAÍDO SEM A PERCEPÇÃO DA VÍTIMA. PROVA TESTEMUNHAL. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. 

1. "Somente a excepcional, incomum, habilidade do agente, que com movimento das mãos consegue subtrair a coisa que se encontra na posse da vítima sem despertar-lhe a atenção, é que caracteriza, revela, a 'destreza' (REsp n. 1.478.648/PR, relator Ministro Newton Trisotto (Desembargador Convocado do TJ/SC), Quinta Turma, julgado em 16/12/2014, REPDJe de 26/2/2015, DJe de 02/02/2015). No caso, o agente utilizou-se de habilidade para retirar o celular da mochila da vítima sem que por ela tenha sido notado. 

2. Tendo o Tribunal de origem, com apoio no conjunto fático-probatório dos autos, sobretudo no depoimento de testemunha em juízo, concluído que o agente utilizou-se de habilidade para subtrair o bem sem ser percebido pela vítima, caracterizando a qualificadora relativa à destreza, alterar a referida conclusão demandaria inevitável aprofundamento no material cognitivo dos autos, providência que encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 

3. Agravo regimental improvido. 

(AgRg no AREsp n. 2.065.000/DF, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 5/8/2022.) 

A ação não destoa de condutas que incidem na modalidade simples do tipo penal de furto, tratando-se de um furto corriqueiro, furto de celular.  

Assim sendo, dou provimento ao apelo para o fim de afastar a qualificadora da destreza e de readequar a capitulação jurídica dos fatos para a modalidade simples de furto, nos termos do artigo 155, caput do Código Penal.  

Da revisão na dosimetria da pena: 

a) Da dosimetria na primeira fase de cálculo (Recorrente – JOSÉ HILSON ALVES DE SOUSA). 

Ao proferir a decisão o juízo a quo fixou a pena nos seguintes termos: 

"a) Culpabilidade: considerando a existência de duas qualificadoras, é entendimento pacificado pelo STJ de que uma serve para qualificar o crime e as demais podem ser usadas como circunstância na primeira fase, quando não corresponderem a agravante específica, que é o caso, de modo que há que ponderar uma elevada culpabilidade do agente em razão do concurso de pessoas na execução do crime; b) Antecedentes Criminais: o réu é portador de maus antecedentes criminais, posto que contra si recai sentença penal condenatória (proc. 0801274- 36.2021.8.18.0039); c) Conduta Social: não há dados técnicos nos autos para avaliar-se; d) Personalidade: não há dados técnicos nos autos para avaliar-se; e) Motivos do crime: são os comuns ao tipo; f) Circunstâncias do crime: são normais do tipo penal; g) Consequências do crime: devem ser valoradas em detrimento do réu, vez que a vítima ficou psicologicamente abalada com a ação criminosa, informado ter pânico ao sair de caso, tendo levado bastante tempo para retomar suas atividades corriqueiras, narrativa disposta em audiência; h) Comportamento da vítima: em nada influiu para o evento delituoso. Assim, consideradas as circunstâncias acima analisadas individualmente, estabeleço como necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime a pena-base de 04 (quatro) anos e 03 (três) meses de reclusão. Não vislumbro qualquer agravante, porém milita a favor do réu a circunstância atenuante da confissão (art. 65, inciso III, “d”, do Código Penal), razão pela qual fixo, nesse momento, a pena em 3 (três) anos e 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão. Ausente causa de aumento ou de diminuição. Assim, torno a PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE CONCRETA E DEFINITIVA DO CONDENADO EM 3 (três) anos e 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias DE RECLUSÃO. Em atenção às mesmas circunstâncias do art. 59, já analisadas, fixo a pena pecuniária em 100 (cem) dias-multa. Atinente ao critério do art. 49 e considerando a situação econômica do réu, fixo o valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fato."

Sabe-se que, reconhecida a incidência de duas ou mais qualificadoras, uma delas poderá ser utilizada para tipificar a conduta como delito qualificado, promovendo a alteração do quantum de pena abstratamente previsto, sendo que as demais poderão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes, ou como circunstância judicial, na primeira fase da etapa do critério trifásico, se não for prevista como agravante.  

Da leitura da sentença acima transcrita, verifico que incidiram, na hipótese, o juízo a quo considerou a destreza para tipificar a conduta como furto qualificado e usou o concurso de pessoas para valorar negativamente na culpabilidade. 

O entendimento está alinhado à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, vejamos o abaixo transcritos :  

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. CONCURSO DE AGENTES. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. ESCALADA. DOSIMETRIA. QUALIFICADORA UTILIZADA DESLOCADA PARA A PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. PENA-BASE. QUANTUM DE AUMENTO. 

1. Reconhecida a incidência de duas ou mais qualificadoras, uma delas poderá ser utilizada para tipificar a conduta como delito qualificado, promovendo a alteração do quantum de pena abstratamente previsto, sendo que as demais poderão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes, ou como circunstância judicial, na primeira fase da etapa do critério trifásico, se não for prevista como agravante. 

2. Na hipótese, o concurso de agentes foi valorado negativamente na culpabilidade e a escalada como circunstâncias do crime, justificando a majoração da pena-base. O rompimento de obstáculo, por sua vez, foi utilizado para qualificar o delito. 

3. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, para cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). 

4. No caso dos autos, as instâncias ordinárias utilizaram o percentual de 1/8 entre o intervalo entre as penas máxima e mínima cominada ao delito (2-8 anos) para cada circunstância judicial valorada negativamente. Nada a reparar na pena-base do recorrente. 

5. Agravo regimental a que se nega provimento. 

(AgRg no AREsp n. 2.113.232/TO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.)  

Ocorre que, para o caso concreto, entendo que não houve destreza, mas persiste o concurso de agente, logo permanece a tipificação do delito cometido pelos recorrentes como incursos no Art. 155, §4º, IV caput. 

Na sentença, o concurso de agentes foi revelado como circunstância negativa do crime, entretanto, após reforma da decisão ele passará a integrar o tipo penal. Sendo assim, a valoração negativa da culpabilidade deve ser afastada. 

A defesa também pugna pela reforma da decisão quanto às consequências do crime, visto que a vítima ficou abalada e não saiu de casa por algum período. 

Razão assiste ao recorrente, visto que o medo da vítima não exorbita as elementares do crime, no caso de furto é natural que a vítima sofra trauma. De sorte que esse fundamento não constitui embasamento idôneo para respaldar a análise negativa das consequências do crime, portanto deixo de valorar negativamente as consequências do crime. 

Sendo assim, mantenho como negativa apenas os antecedentes criminais, por já haver sentença condenatória com trânsito em julgado, na mesma comarca. 

Logo, redimensiono a pena – base para 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses, e 12 (doze) dias-multa. 

b) Da segunda fase da dosimetria da pena. 

Ausente agravantes, mas milita a favor do réu a circunstância atenuante da confissão (art. 65, inciso III, “d”, do Código Penal).

Diante disso, fixo a pena intermediária em 2 anos em 10 dias-multa, nos termos da súmula 231 do STJ.  

c) Da terceira fase da dosimetria da pena. 

Ausente causa de aumento ou de diminuição. Assim, torno a PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE CONCRETA E DEFINITIVA DO CONDENADO 2 anos em 10 dias multa, nos termos da súmula 231 do STJ.  

d) Da dosimetria na primeira fase de cálculo (Recorrente – GEORGE HENRIQUE SILVA PEREIRA). 

Ao proferir a decisão o juízo a quo fixou a pena nos seguintes termos: 

“a) Culpabilidade: considerando a existência de duas qualificadoras, é entendimento pacificado pelo STJ de que uma serve para qualificar o crime e as demais podem ser usadas como circunstância na primeira fase, quando não corresponderem a agravante específica, que é o caso, de modo que há que ponderar uma elevada culpabilidade do agente em razão do concurso de pessoas na execução do crime; b) Antecedentes Criminais: o réu é portador de maus antecedentes criminais, posto que contra si recai sentença penal condenatória (proc. 0801274- 36.2021.8.18.0039); c) Conduta Social: não há dados técnicos nos autos para avaliar-se; d) Personalidade: não há dados técnicos nos autos para avaliar-se; e) Motivos do crime: são os comuns ao tipo; f) Circunstâncias do crime: são normais do tipo penal; g) Consequências do crime: devem ser valoradas em detrimento do réu, vez que a vítima ficou psicologicamente abalada com a ação criminosa, informado ter pânico ao sair de caso, tendo levado bastante tempo para retomar suas atividades corriqueiras, narrativa disposta em audiência; h) Comportamento da vítima: em nada influiu para o evento delituoso.  

Assim, consideradas as circunstâncias acima analisadas individualmente, estabeleço como necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime a pena-base de 04 (quatro) anos e 03 (três) meses de reclusão. Não vislumbro qualquer agravante, porém milita a favor do réu a circunstância atenuante da confissão (art. 65, inciso III, “d”, do Código Penal), razão pela qual fixo, nesse momento, a pena em 3 (três) anos e 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.  

Ausente causa de aumento ou de diminuição. Assim, torno a PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE CONCRETA E DEFINITIVA DO CONDENADO EM 3 (três) anos e 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias DE RECLUSÃO.  

Em atenção às mesmas circunstâncias do art. 59, já analisadas, fixo a pena pecuniária em 100 (cem) dias-multa. Atinente ao critério do art. 49 e considerando a situação econômica do réu, fixo o valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.” 

Sabe-se que, reconhecida a incidência de duas ou mais qualificadoras, uma delas poderá ser utilizada para tipificar a conduta como delito qualificado, promovendo a alteração do quantum de pena abstratamente previsto, sendo que as demais poderão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes, ou como circunstância judicial, na primeira fase da etapa do critério trifásico, se não for prevista como agravante.  

Da leitura da sentença acima transcrita, verifico que incidiram, na hipótese, o juízo a quo considerou a destreza para tipificar a conduta como furto qualificado e usou o concurso de pessoas para valorar negativamente na culpabilidade,  

O entendimento está alinhado à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, já transcrita acima. 

Ocorre que, para o caso concreto, entendo que não houve destreza, mas persiste o concurso de agente, logo permanece a tipificação do delito cometido pelos recorrentes como incursos no Art. 155, §4º, IV caput. 

Na sentença, o concurso de agentes foi revelado como circunstância negativa do crime, entretanto, após reforma da decisão ele passará a integrar o tipo penal. Sendo assim, a valoração negativa da culpabilidade deve ser afastada. 

A defesa também pugna pela reforma da decisão quando a consequências do crime, visto que a vítima ficou abalada e não saiu de casa por algum período. 

Razão assiste ao recorrente, visto que o medo da vítima não exorbita as elementares do crime, no caso de furto é natural que a vítima sofra trauma. De sorte que esse fundamento não constitui embasamento idôneo para respaldar a análise negativa das consequências do crime, portanto deixo de valorar negativamente as consequências do crime. 

Não verifiquei o recorrente George Henrique, como réu no processo mencionado na sentença, sendo assim, retiro como negativo os antecedentes considerados pelo magistrado de primeiro grau. 

Logo, redimensiono a pena – base para 2 (dois) anos, e 10 (dez) dias-multa.  

e) Da segunda fase da dosimetria da pena. 

Ausente agravantes, mas milita a favor do réu a circunstância atenuante da confissão (art. 65, inciso III, “d”, do Código Penal). 

Diante disso, fixo a pena intermediária no mínimo legal 2 (dois) anos e 10 dias-multa, nos termos da Súmula n.º 231/STJ.  

f) Da terceira fase da dosimetria da pena. 

Ausente causa de aumento ou de diminuição. Assim, torno a PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE CONCRETA E DEFINITIVA DO CONDENADO EM 2 (dois) anos e 10 dias-multa, nos termos da Súmula n.º 231/STJ.  

Do pedido de revogação da prisão do Réu George Henrique Silva Pereira. 

Após análise detida da sentença, verifico que o juiz fixou a pena privativa de liberdade em regime fechado para ambos os recorrentes e muito embora a pena tenha sido inferior a 4 (quatro anos), entendeu que não caberia substituição da pena ou suspensão condicional da pena, visto que as circunstâncias judiciais analisadas não permitem tal substituição, nos termos do Art. 44, III e por consequência, deixou de conceder o sursis, nos termos do Art. 77, III, ambos do Código Penal  

Ademais, entendeu pela necessidade da manutenção da prisão preventiva dos recorrentes, nos mesmos termos, vejamos:   

QUANTO AO RÉU JOSÉ HILSON ALVES DE SOUSA: 

(…) 

Cabe inicialmente ressaltar que, a teor de remansoso entendimento firmado no âmbito do STJ e do próprio STF, a prisão cautelar não ofende o princípio constitucional do estado de inocência. 

Compulsando os autos percebe-se que o condenado é réu ou indiciado em outras diversas ações nesta Comarca (id. 28890450), tendo inclusive uma condenação transitada em julgado (proc. 0801274-36.2021.8.18.0039), indicando que este realmente possui personalidade voltada para o crime. 

O comportamento desvirtuado e reiterado do agente revela afeição à vida criminosa e a sua periculosidade. Necessária, pois, a sua segregação cautelar, a fim de ser resguardada a ordem pública, diante do fundado receio de reiteração delitiva. 

(…) 

Assim, reconheço a necessidade da manutenção da prisão preventiva do acusado. Expeça-se o respectivo Mandado de Prisão com o devido cadastro no BNMP – Banco Nacional de Mandados de Prisão do CNJ. 

QUANTO AO RÉU GEORGE HENRIQUE SILVA PEREIRA: 

(…) 

Cabe inicialmente ressaltar que, a teor de remansoso entendimento firmado no âmbito do STJ e do próprio STF, a prisão cautelar não ofende o princípio constitucional do estado de inocência. 

Compulsando os autos percebe-se que o condenado é réu ou indiciado em outras diversas ações nesta Comarca (id. 28890450), tendo inclusive uma condenação transitada em julgado (proc. 0801274-36.2021.8.18.0039), indicando que este realmente possui personalidade voltada para o crime. 

O comportamento desvirtuado e reiterado do agente revela afeição à vida criminosa e a sua periculosidade. Necessária, pois, a sua segregação cautelar, a fim de ser resguardada a ordem pública, diante do fundado receio de reiteração delitiva  

(…) 

Assim, reconheço a necessidade da manutenção da prisão preventiva do acusado. Expeça-se o respectivo Mandado de Prisão com o devido cadastro no BNMP – Banco Nacional de Mandados de Prisão do CNJ. 

A defesa requereu a revogação da prisão preventiva de George Henrique, por não estarem presentes as razões que autorizam a sua decretação.  

Neste tocante, verifico que assiste razão ao recorrente, visto que o número de processo usado para indicar uma condenação transitada em julgado, não se refere a processo em que é parte, logo não pode ser aplicada a circunstância negativa da reincidência.

Ademais, tendo o referido réu sido condenado a pena menor que quatro e anos e não sendo reincidente, deve desde o início cumprir sua pena em regime aberto. 

Vejamos a jurisprudência (eventuais grifos de nossa lavra): 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. FURTO QUALIFICADO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. DETRAÇÃO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. REGIME ABERTO. PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo a atual orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. A detração penal não foi debatida na instância ordinária, sendo que este Tribunal Superior encontra-se impedido de pronunciar-se a respeito, sob pena de indevida supressão de instância 3. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Devendo, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP. 4. Não obstante tenham as instâncias ordinárias feito menção a elementos concretos do caso para a decretação segregação cautelar, como o fato de ter o paciente atribuído a si falsa identidade durante todo o curso processual com o intuito de se furtar à aplicação da lei penal, é incompatível a imposição de prisão preventiva a réu condenado a cumprir a pena de reclusão em regime inicial aberto. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para revogar a prisão preventiva do paciente, salvo se por outro motivo estiver preso. 

(STJ - HC: 467949 SP 2018/0230457-4, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 11/02/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/02/2020) 

Do redimensionamento da pena de multa 

O delito imputado aos apelante fixa no seu preceito secundário tanto a pena privativa de liberdade como a pena de multa. Neste contexto, não pode o julgador discricionariamente afastar, excluir ou isentar a referida pena pecuniária, vez que não há previsão legal para tal benefício. 

A alegação de hipossuficiência ou miserabilidade, para fins de suspensão da exigibilidade da pena de multa, ou de seu redimensionamento, deve ser apreciada pelo juízo da execução e não pelo juízo do processo de conhecimento. 

Ademais, no caso, o valor do dia multa foram fixados em patamar mais que razoável, com base no salário-mínimo vigente à época dos fatos. 

Observe-se ainda que o mero fato dos apelantes serem assistidos pela Defensoria Pública não constitui certificado incontestável da pobreza alegada, cabendo ao Juízo das Execuções Penais avaliar o mérito de tais pretensões. 

Não havendo mais teses defensivas a considerar, passo ao dispositivo. 

 
 DISPOSITIVO  

Com estas considerações, VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do recursos de apelação interpostos, reformando a decisão de primeiro grau nos seguintes termos: para o réu José Hilson Alves de Sousa a pena definitiva em 2 (dois) anos e 10 (dez) dias multa, em regime SEMI-ABERTO,  para o réu GEORGE HENRIQUE SILVA PEREIRA fixo a pena definitiva em 2 (dois) anos e 10 (dez) dias multa, em regime ABERTO, devendo ser substituída por duas penas restritivas de direito a serem definidas pelo juízo da execução, em dissonância com o parecer ministerial superior. 

É como voto.