APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. MATERIALIDADE E AUTORIA INQUESTIONÁVEIS. CONDENAÇÃO BASEADA NOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DA APELANTE SÃO APTOS A EMBASAR O DECRETO CONDENATÓRIO, MORMENTE QUANDO COLHIDO EM JUÍZO, SOB A OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E COERENTE COM O CONTEXTO DOS AUTOS. POSSIBILIDADE. PROVA REVESTIDA DE NOTÓRIA CREDIBILIDADE. CORRETA DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU CONDENADO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. - O art. 42, da Lei 11.343/2006, determina que a natureza e a quantidade de entorpecentes encontrados sejam consideradas, com preponderância sobre os referenciais do art. 59, do CP, na fixação das penas. - Os requisitos previstos para o reconhecimento da minorante do § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06 devem coexistir, sendo que a ausência de qualquer um deles impede a concessão do benefício. - Só é possível substituir a reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal e os referenciais do art. 42, da Lei nº. 11.343/2006, indicarem que estas sanções atendem tanto à finalidade repressiva quanto aos propósitos preventivos das penas. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000310-86.2020.8.18.0144 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 01/03/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0000310-86.2020.8.18.0144

APELANTE: ALAN PEREIRA DO NASCIMENTO, VINICIUS PABLO DE SOUZA SILVA, JAQUELINE VELOSO DE ARAUJO

Advogado(s) do reclamante: GLEUTON ARAUJO PORTELA

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. MATERIALIDADE E AUTORIA INQUESTIONÁVEIS. CONDENAÇÃO BASEADA NOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DA APELANTE SÃO APTOS A EMBASAR O DECRETO CONDENATÓRIO, MORMENTE QUANDO COLHIDO EM JUÍZO, SOB A OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E COERENTE COM O CONTEXTO DOS AUTOS. POSSIBILIDADE. PROVA REVESTIDA DE NOTÓRIA CREDIBILIDADE. CORRETA DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU CONDENADO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO.

- O art. 42, da Lei 11.343/2006, determina que a natureza e a quantidade de entorpecentes encontrados sejam consideradas, com preponderância sobre os referenciais do art. 59, do CP, na fixação das penas. - Os requisitos previstos para o reconhecimento da minorante do § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06 devem coexistir, sendo que a ausência de qualquer um deles impede a concessão do benefício. - Só é possível substituir a reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal e os referenciais do art. 42, da Lei nº. 11.343/2006, indicarem que estas sanções atendem tanto à finalidade repressiva quanto aos propósitos preventivos das penas.

ACÓRDÃO 

 Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer do presente recurso, mas NEGAR-LHE provimento, mantendo-se a sentença vergastada em todos os seus termos, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

            Trata-se de Apelação Criminal interposta contra a sentença condenatória (ID. 6955034, às fls. 169/180), proferida pelo JUÍZO DE DIREITO DA COMARCA DE e VALENÇA DO PIAUÍ-PI, nos autos da Ação Penal que move o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ (processo 0000310-86.2020.8.18.0144).

Narra a EXORDIAL ACUSATÓRIA que no dia 15 de setembro de 2020, por volta das 09h00min, os denunciados foram presos em flagrante quando portavam e/ou traziam consigo 878 (oitocentos e setenta e oito) papelotes de cocaína, ocasião em o que o acusado Alan Pereira do Nascimento ainda portava uma arma de fogo com numeração raspada, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Referida SENTENÇA CONDENOU os apelantes às penas: ALAN PEREIRA DO NASCIMENTO; pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão quanto ao crime de tráfico de drogas; 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, pelo crime de associação para o tráfico; e 02 (dois) anos de reclusão quanto ao crime de porte ilegal de arma de fogo; VINICIUS PABLO DE SOUZA SILVA pena; de 05 (cinco) anos de reclusão quanto ao crime de tráfico de drogas; e 3 (três) anos, 2 (dois) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, pelo crime de associação para o tráfico e JAQUELINE VELOSO DE ARAÚJO pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 630 (seiscentos e trinta) dias-multa, quanto ao crime de tráfico de drogas; e 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, pelo crime de associação para o tráfico.

                    Inconformados com a Sentença, o Réus interpuseram recursos de Apelação (ID. 228281, fls. 01) e, em suas RAZÕES RECURSAIS em síntese, a reforma da sentença, de modo que, a) redução do aumento na primeira fase da dosimetria, por se mostrar excessivo e sem fundamentação idônea, fixando-se a pena-base no mínimo legal; b) a redução máxima relativamente à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006; c) fixação do regime inicial de cumprimento da pena diverso do fechado; d) substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Quanto ao réu/apelante VINÍCIUS PABLO DE SOUZA SILVA sustentou-se como pedido principal a absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico (art. 35, caput, da Lei 11.343/2006), diante da alegada ausência de comprovação de vínculo associativo permanente entre o apelante e os demais corréus. Quanto aos réus/apelantes ALAN PEREIRA DO NASCIMENTO e JAQUELINE VELOSO DE ARAÚJO sustentou-se como pedido principal a absolvição quanto aos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) e de associação para o tráfico (art. 35, caput, da Lei 11.343/2006), diante do não conhecimento sobre a existência da droga apreendida e da alegada ausência de comprovação de vínculo associativo permanente entre os corréus. Por fim, requerem o provimento dos recursos para que seja reformada a sentença.

Em sede de CONTRARRAZÕES (ID. 8299731), o Ministério Público Estadual requer que sejam os recursos improvidos, mantendo integralmente a sentença recorrida.

O Ministério Público Superior, na qualidade de custus legis, ofertou seu PARECER (ID. 8928859, às fls. 01/12, opina pelo conhecimento e improvimento dos recursos interpostos, mantendo incólume a sentença vergastada.

É o relatório.

VOTO

ADMISSIBILIDADE

A apelação criminal interposta cumpre os pressupostos de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica).

Portanto, deve ser conhecido o recurso.

Em relação ao apelante VINICIUS PABLO DE SOUZA SILVA o MM. Juiz a quo julgou procedente a pretensão Ministerial, condenando o apelante nas penas do art. 33 e 35 da Lei 11.343/2006, fixando a pena base do tipo penal previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, aplicando a atenuante da confissão, reduzindo para 05 (cinco) anos de reclusão e com 500 (quinhentos) dias-multa, já com relação ao delito previsto no artigo 35 da lei 11.343/2006 fixou a pena base do delito em 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, reduzindo diante da atenuante da confissão reconhecida, para 03 (três) anos, 02 (dois) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão a serem cumpridos em regime inicialmente fechado e 700 (setecentos) dias-multa.

A apelante JAQUELINE VELOSO DE ARAÚJO foi condenada a pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 630 (seiscentos e trinta) dias-multa, quanto ao crime de tráfico de drogas; e 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, pelo crime de associação para o tráfico;

O réu/apelante ALAN PEREIRA DO NASCIMENTO foi condenado a pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão quanto ao crime de tráfico de drogas; 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, pelo crime de associação para o tráfico; e 02 (dois) anos de reclusão quanto ao crime de porte ilegal de arma de fogo;

O apelante VINICIUS PABLO DE SOUZA SILVA requer como pedido principal a absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico (art. 35, caput, da Lei 11.343/2006), diante da alegada ausência de comprovação de vínculo associativo permanente entre o apelante e os demais corréus. E, subsidiariamente, sustentou, pela a) redução do aumento na primeira fase da dosimetria, por se mostrar excessiva e sem fundamentação idônea, fixando-se a pena-base no mínimo legal; b) a redução máxima relativamente à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006; c) fixação do regime inicial de cumprimento da pena diverso do fechado; d) substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

Quanto aos apelantes ALAN PEREIRA DO NASCIMENTO e JAQUELINE VELOSO DE ARAÚJO sustentou-se como pedido principal a absolvição quanto aos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) e de associação para o tráfico (art. 35, caput, da Lei 11.343/2006), diante do não conhecimento sobre a existência da droga apreendida e da alegada ausência de comprovação de vínculo associativo permanente entre os corréus. Subsidiariamente, a defesa apresentou as mesmas teses expostas para o apelante anterior. Mas, como o fez em petição separada, segue a síntese dos pedidos: a) redução do aumento na primeira fase da dosimetria, por se mostrar excessivo e sem fundamentação idônea, fixando-se a pena-base no mínimo legal; b) a redução máxima relativamente à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006; c) fixação do regime inicial de cumprimento da pena diverso do fechado; d) substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

DA MATERIALIDADE DO TIPO PENAL DO TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO

Inicialmente constato que a materialidade do delito se encontra comprovada pelo inquérito policial e pelas provas produzidas em juízo, notadamente pelo Boletim de Ocorrência (00036152/2020 — ID 6955021), Auto de Apresentação e Apreensão ( ID 6955021 – (830 (oitocentos e trinta) papelotes de cocaína pesando 434g (quatrocentos e trinta e quatro gramas), Laudo de Exame Pericial (6955031) e pelas declarações das testemunhas.

AUTORIA

Não há dúvidas de que os apelantes são os autores dos tipos penais previstos nos arts. art. 33 e 35 da Lei 11.343/2006. A autoria está comprovada pelos depoimentos das testemunhas. O contexto dos autos, as circunstâncias do fato, a apreensão de 434g (quatrocentos e trinta e quatro gramas) de cocaína distribuídas em 830 (oitocentos e trinta) invólucros, bem como a prova testemunhal indicam que a droga apreendida destinava-se a comercialização e que o apelantes são traficantes de drogas.

In casu, provou-se durante a instrução processual que a negativa dos apelantes Jaqueline Veloso de Araújo e Alan Pereira do Nascimento, além da versão “defensiva” apresentada pelo apelante Vinícius em relação a estes, são completamente dissociadas das provas colhidas, inclusive havendo divergência entre as próprias versões apresentadas.

A participação dos apelantes em questão foi destacada na própria sentença de primeiro grau, in verbis:

Registre-se que, conquanto em juízo apenas Vinícius Pablo Sousa Silva tenha assumido a propriedade da substância e da arma apreendidas, bem como alegado fretamento do veículo, a droga estava acondicionada em uma caixa endereçada à denunciada Jaqueline Veloso de Araújo, esposa de Alan Pereira do Nascimento, proprietário e condutor do carro e possível "braço forte" da organização, eis que foi visto durante a abordagem tentando esconder a arma de fogo apreendida.

(...)

(…) na prova colhida sob o crivo do contraditório existem elementos seguros acerca da estabilidade e permanência da relação entre os agentes para o fim específico de praticarem o comércio ilícito de drogas, não se tratando apenas de uma associação eventual, considerando, sobretudo, a apreensão de exacerbada quantidade de drogas de vultoso valor comercial devidamente identificada com sinal característico de organização criminosa – 830 (oitocentos e trinta) papelotes de cocaína pesando 434g (quatrocentos e trinta e quatro gramas) – e o fato dos acusados já possuírem vínculos anteriores quando residiam na cidade de Osasco/SP.

Neste contexto, reputo demonstrado o vínculo associativo e permanente dos apelantes à prática da mercancia, inexistindo ilegalidade na sua condenação pelo referido delito.

Conforme se vê, os fatos descritos na exordial encontram amplo suporte nas provas coligidas aos autos, que indicam, de forma sólida, a materialidade e a autoria dos crimes imputados.

Por outro lado, não existe nos autos qualquer elemento que permita conclusão diversa do juízo de primeiro grau no que diz respeito à atribuição das autoria dos delitos aos apelantes, mormente considerando a presença das robustas provas colacionadas aos autos.

Não existem quaisquer elementos que permitam conclusão diversa do juízo de primeiro grau em relação à materialidade e à autoria delitiva.

Não existem causas excludentes de tipicidade ou de ilicitude, nominadas ou inominadas. De igual forma, são inaplicáveis as causas dirimentes previstas no Código Penal. Também não existem causas extintivas de punibilidade a serem consideradas.

Assim, presentes os elementos configuradores da conduta delitiva, e inexistentes quaisquer excludentes, dirimentes ou exculpantes, impõe-se a subsunção da conduta imputada, motivo pelo qual as palavras do apelante se mostram frágeis e isoladas do contexto probatório, não passando de uma vã tentativa em não ser responsabilizado pelas condutas a eles imputadas na exordial acusatória.

DO NÃO CABIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06)

Os apelantes pleiteiam, ainda, o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Razão não lhe assistem.

É que, para a consideração do benefício encartado no § 4.º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, denominado de “tráfico privilegiado”, é imprescindível que estejam presentes, cumulativamente, quatro requisitos elencados no mencionado dispositivo, quais sejam: a) ser o agente primário; b) portador de bons antecedentes; c) não se dedicar às atividades criminosas e d) não integrar organização criminosa.

Nesse sentido, dispõe o mencionado dispositivo, verbis:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

(...)

§ 4.º Nos delitos definidos no caput e no § 1.º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Com relação aos dois primeiros requisitos (ser o agente primário e portador de bons antecedentes), estes podem ser facilmente aferidos através de uma simples análise da certidão de antecedentes criminais, não havendo, portanto, maiores dificuldades na verificação de seu preenchimento.

Todavia, a expressão não "se dedicar às atividades criminosas", utilizada pelo legislador, é bastante genérica e pouco elucidativa, reclamando uma análise individual de cada caso concreto, a fim de se descobrir, através do seu contexto peculiar, se o agente faz da atividade criminosa o seu estilo habitual de vida.

Neste sentido, entende o Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. DECISÃO MONOCRÁTICA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. FIXAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, §4.º, DA LEI 11.343/06. RÉU QUE RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (…) 2 . A existência de outros processos criminais contra o Acusado, ainda que sem condenação transitada em julgado, afasta a incidência da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06. 3. Decisão que se mantém por seus próprios fundamentos. 4. Agravo regimental desprovido.” (STJ: AgRg no AREsp 232513/AL, Rel. Min. LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 23/08/2013)

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N.11.343/2006. PACIENTE QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSA. PROCESSOS EM CURSOS. DESNECESSIDADE DO TRÂNSITO EM JULGADO. REGIME PRISIONAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º, DA LEI N. 8.072/1990 DECLARADA PELO STF. PRIMARIEDADE DA RÉ.CONDIÇÕES JUDICIAIS FAVORÁVEIS. INEXPRESSIVIDADE DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. (…) - No caso, o fato de a paciente responder a outro processo pelo crime de apropriação indébita, à época da sentença, e de ter sido identificada como autora de crime de roubo, inclusive, no dia dos fatos que deram origem a presente ação penal, revelam sua reiterada conduta delitiva, impedindo a aplicação da benesse legal prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. (...) ." (STJ: HC 214.220/RS, QUINTA TURMA, Rel. Min. MARILZA MAYNARD (Desembargadora convocada do TJ/SE), DJe de 19/04/2013)

"(...) para avaliar se é cabível a aplicação dessa causa de diminuição da pena, é necessário analisar a conduta social do agente e se ele exercia a alguma profissão lícita. Além disso, devem ser apuradas as circunstâncias em que o crime de tráfico de drogas se desenvolveu, isto é, se ele foi realizado de forma isolada, eventual, ou em um contexto de habitualidade. Em síntese, deve ficar demonstrado que o crime de tráfico de drogas representou" um ponto fora da curva "na vida do agente, um erro que contradiz o seu estilo de vida. (TJMS - Apelação Criminal 0001168-32.2012.8.12.0026 - Bataguassu; Rel. Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques, 1ª Câmara Criminal, j. 12.08.2013).

A finalidade do legislador, ao inserir a referida causa de diminuição de pena, foi evitar que a punição severa aplicada, de modo geral, aos grandes traficantes de drogas, alcançasse pessoas iniciantes no mundo do tráfico.

Nesse sentido é a doutrina de Renato Marcão:

"A previsão [do § 4.º do art. 33] é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4.º, e 'a minorante em questão tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, e não aquele que faz do tráfico o seu meio de vida'."(in Tóxicos: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006: Lei de Drogas 8. ed. - São Paulo: Saraiva, 2011, p.184).

A incidência dos apelantes no crime de tráfico de drogas não foi eventual ou esporádica, restando demonstrado que se dedicava às atividades criminosas.

O atual entendimento da jurisprudência da Corte Superior de Justiça, é no sentido de que "A configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06) é suficiente para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, porquanto evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa. Precedentes. In casu, mantido o decreto condenatório pela prática do crime tipificado no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, inviável a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas" (STJ, AgRg no AREsp n. 2.084.889/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 16/8/2022).

Nesse contexto, com a existência de animus associativo estável e permanente no narcotráfico, tal fato, revela a dedicação à atividade criminosa, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO EM CONCURSO MATERIAL. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO PELO ART. 35 DA LAD OBSTA A APLICAÇÃO DO REDUTOR. INDICAÇÃO DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. INVIABILIDADE. EXPRESSA DETERMINAÇÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes.

- A conclusão obtida pela Corte estadual sobre a condenação do paciente no referido delito foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias em que ocorreram sua prisão em flagrante - em veículo saindo da comunidade da Vila Vintém, transportando, em companhia de outros dois adolescentes, 479,9g de cocaína, acondicionados em 344 pequenas embalagens plásticas transparentes e 52,6g de crack, acondicionados em 560 pequenas embalagens, confeccionadas em sacos plásticos transparentes, todas elas contendo inscrições alusivas à organização criminosa denominada "ADA", que domina o tráfico na localidade - (e-STJ, fl. 140); havendo ainda o adolescente M. B. S. DA S. confirmado em Juízo que uma pessoa havia pedido ao paciente para levar uma encomenda até uma localidade chamada Minha Deusa e que esta encomenda deveria ser entregue ao gerente do tráfico deste local (e-STJ, fl. 143), sendo, portanto, pouco crível que o paciente estivesse traficando drogas com as iniciais da referida facção criminosa denominada ADA, a qual domina o tráfico de drogas na região, sem que estivesse vinculado a ela.

- O pleito relativo ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea não foi submetida à apreciação e, tampouco analisada pela Corte estadual, tratando-se, portanto, de matéria nova somente aventada neste mandamus, o que impede seu conhecimento diretamente por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes.

- Havendo o paciente sido condenado também pelo crime de associação para o tráfico, há óbice legal à aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demanda a existência de animus associativo estável e permanente no narcotráfico, revelando, assim, a dedicação à atividade criminosa. Precedentes.

- Inalterado o montante da sanção (10 anos, 3 meses e 20 dias de reclusão), ficam mantidos o regime inicial fechado e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, por expressa determinação legal, nos termos do art. 33, § 2º, "a", e do art. 44, I, do Código Penal.

- Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no HC n. 783.595/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 28/11/2022.)

Não estando presentes de forma cumulativa os requisitos enumerados em âmbito do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (11.343/2006), torna-se inadmissível a incidência da causa de redução de pena do intitulado tráfico privilegiado, vez que os depoimentos prestados e as provas materiais constantes nos autos, formam um conjunto probatório apto a concluir que o Apelante se dedicava às atividades criminosas.

Alie-se, ainda, que, conforme recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a quantidade e a natureza da droga apreendida são fatores aptos a ensejar a presunção de dedicação a atividades criminosas ligadas à traficância, ainda mais como no caso, 830 (oitocentos e trinta) papelotes de cocaína pesando 434g (quatrocentos e trinta e quatro gramas).

A respeito, frisem-se os precedentes:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ. PEDIDO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. NÃO CABIMENTO. RECURSO IMPROVIDO.

1. Esta Corte Superior tem decidido que a quantidade, a variedade e a nocividade da droga, bem como as circunstâncias nas quais foi apreendida, são elementos que evidenciam a dedicação do réu à atividade criminosa e, em decorrência, podem embasar o não reconhecimento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.

2. Hipótese em que não foi reconhecida a figura do tráfico privilegiado, dentre outras razões, ante a importante quantidade do entorpecente apreendido, (42 invólucros de cocaína), o que denota que o recorrente se dedica à atividade criminosa. Modificar tal conclusão requer o revolvimento fático-probatório, inviável na via do recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ. (....)"(STJ, AgRg no AREsp 1032587/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 10/03/2017).

Logo, inviável o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena.

DA DOSIMETRIA – DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO DA PENA-BASE

Ademais, sustenta o apelante o redimensionamento da pena ao patamar mínimo, em razão da desproporcionalidade comensurada pelo juízo a quo.

A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, e nos arts. 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.

Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.

Nesse ponto, destaco que, segundo entendimento da Excelsa Corte de Justiça, "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores." (RHC n. 115.654/BA, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 21/11/2013, destaquei).

Assim, para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto, devendo, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. São elas: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias e as consequências do crime e o comportamento da vítima, bem como a análise das circunstâncias preponderantes do art. 42, da Lei 11.343/06, da natureza e quantidade da droga.

O Juízo a quo modulou negativamente a circunstância judicial da culpabilidade a todos os apelantes, sob o fundamento “agiu com culpabilidade intensa, dada a natureza e enorme quantidade da droga apreendida”.

A essência do tipo penal de tráfico de drogas fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos, "a natureza e a quantidade da substância apreendida", para serem necessariamente observados em etapas ou fases nas quais a análise dos vetores do art. 59 do CP se imponha por exigência legal.

Uma interpretação teleológica dessa especialidade ancora-se, certamente, na direta ligação desses elementos com o bem jurídico protegido. De fato, a existência de algum tipo ou de determinada quantidade de substância entorpecente é pressuposto que necessariamente molda o quadro fático probatório envolvido na traficância, sendo a ela diretamente ligado, o que, ao certo, levou o legislador a determinar sua utilização na fixação da pena-base.

Além disso, o caput do art. 59 exige que, no exercício racional de ponderação, atento às peculiaridades do caso concreto, o julgador estabeleça uma reprimenda apta à prevenção e, ao mesmo tempo, reprovação do delito praticado. Para tanto, é natural supor que a circulação de maior quantidade ou a nocividade maior de determinados tipos de entorpecentes causarão danos maiores ao bem jurídico protegido – a saúde pública –, exigindo a elevação da reprimenda básica.

Assim, por força do quadro fático-probatório que envolve o tráfico de drogas e da aplicação do princípio da especialidade, entendo que esses elementos foram eleitos pelo legislador para necessária utilização na fixação da pena-base. De fato, o art. 42 da Lei n. 11.343/2016 expressamente estabelece, de forma taxativa, o seguinte (destaquei):

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto , a personalidade e a conduta social do agente.

In casu, verifico que o juízo a quo elevou a pena base dos apelantes, face a apreensão de 830 (oitocentos e trinta) papelotes de cocaína pesando 434g (quatrocentos e trinta e quatro gramas), modulando na circunstância da culpabilidade, a quantidade de drogas apreendida e sua natureza, mostrando-se razoável a fixação da pena-base no patamar acima do mínimo legal.

A quantidade e a qualidade de droga apreendida são circunstâncias que devem ser sopesadas na primeira fase de individualização da pena, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, tendo o juízo realizado essa modulação negativa na circunstância judicial da culpabilidade.

Não há o que ser corrigido na dosimetria da pena realizada pelo juízo a quo.

Por fim, verifico que os apelantes postulam o cumprimento das penas em regime diverso do fechado.

Contudo, razão não lhes assistem.

Nos termos do artigo 33, §2º do Código Penal, in verbis:

“as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado (...).

Portanto, o regime inicial de cumprimento para penas superiores a 8 (oito) anos é obrigatoriamente fechado. In casu, as penas aplicadas aos três condenados são superiores a 8 (oito) anos, razão pela qual a sentença não merece reforma.

 No tocante ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, é incabível a substituição da pena corpórea por restritiva de direitos por não preencher o requisito previsto no artigo 44, inciso I, c/c o art. 69, caput, do Código Penal, tendo em vista o quantum total da pena, ser superior a 04 (quatro) anos de reclusão.

 Pelo exposto, CONHEÇO DO RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO, em conformidade ao parecer ministerial superior.

É como voto.

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer do presente recurso, mas NEGAR-LHE provimento, mantendo-se a sentença vergastada em todos os seus termos, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Dr. Washington Luiz Gonçalves Correia- Juiz Convocado (Portaria/ Presidência nº 290/2023).

Ausência justificada do Exmo. Des. Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido: não houve.

Acompanhou a sessão, o Exmo. Sr. Dr. Antonio Ivan e Silva- Procurador de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, data registrada no sistema.

DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA

RELATOR / PRESIDENTE