DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. REFORMA NA DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 1. O crime previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é tipo misto alternativo (crime de ação múltipla ou de conteúdo variado). Em razão disso, é possível uma condenação com base em dois ou mais núcleos, sem que isso viole o princípio da proibição do bis in idem. As condutas sob análise são diferentes, praticadas em locais diferentes, e em tempos diferentes, afastando, assim, a hipótese de nova condenação pelo mesmo fato. 2. As circunstâncias judiciais da culpabilidade, motivos e consequências do crime foram valoradas negativamente utilizando-se das circunstâncias elementares do próprio tipo penal. 3. O juízo a quo não apresentou nenhuma fundamentação para o afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado. Ademais, conforme asseverado pela Procuradoria de Justiça do Estado não constam nos autos provas de que o réu se dedica a atividades criminais ou que possui antecedentes criminais. 4. Sopesando todo o contexto fático e jurídico que envolve o presente caso, especialmente o fato de que estão presentes os demais requisitos subjetivos, evidencia-se razoável e adequada à repressão penal a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos a serem definidas oportunamente pelo juízo da execução, nos termos do art. 44, § 2º do Código Penal. 5. Recurso conhecido e provido em parte. Na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 24 de fevereiro a 03 de março de 2023, da Egrégia 2ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL, presidida pelo Exmo. Sr. Des. Joaquim Dias de Santana Filho, ao apreciar o processo em epígrafe, foi proferida a seguinte decisão: “Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em consonância com o parecer da Procuradoria de Justiça, votar pelo conhecimento e provimento do recurso defensivo para aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado e revogar a prisão preventiva do recorrente, na forma do voto do(a) Relator(a).” Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores, Exma. Sra. Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro, Exmo. Sr. Des. Joaquim Dias de Santana Filho e Exmo. Sr. Des. Erivan José da Silva Lopes. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0804590-78.2021.8.18.0032 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 14/03/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0804590-78.2021.8.18.0032

APELANTE: PEDRO VITOR DE MOURA

Advogado(s) do reclamante: CINTIA SANTOS RODRIGUES, JANET KATHERINE RODRIGUES DAMASCENO, EDUARDO RODRIGUES DE SOUSA DO CARMO BATISTA REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO EDUARDO RODRIGUES DE SOUSA DO CARMO BATISTA

APELADO: 5ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE PICOS-PI

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. REFORMA NA DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

1. O crime previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é tipo misto alternativo (crime de ação múltipla ou de conteúdo variado). Em razão disso, é possível uma condenação com base em dois ou mais núcleos, sem que isso viole o princípio da proibição do bis in idem. As condutas sob análise são diferentes, praticadas em locais diferentes, e em tempos diferentes, afastando, assim, a hipótese de nova condenação pelo mesmo fato.

2. As circunstâncias judiciais da culpabilidade, motivos e consequências do crime foram valoradas negativamente utilizando-se das circunstâncias elementares do próprio tipo penal.

3. O juízo a quo não apresentou nenhuma fundamentação para o afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado. Ademais, conforme asseverado pela Procuradoria de Justiça do Estado não constam nos autos provas de que o réu se dedica a atividades criminais ou que possui antecedentes criminais.

4. Sopesando todo o contexto fático e jurídico que envolve o presente caso, especialmente o fato de que estão presentes os demais requisitos subjetivos, evidencia-se razoável e adequada à repressão penal a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos a serem definidas oportunamente pelo juízo da execução, nos termos do art. 44, § 2º do Código Penal.

5. Recurso conhecido e provido em parte.

Na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 24 de fevereiro a 03 de março de 2023, da Egrégia 2ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL, presidida pelo Exmo. Sr. Des. Joaquim Dias de Santana Filho, ao apreciar o processo em epígrafe, foi proferida a seguinte decisão: “Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em consonância com o parecer da Procuradoria de Justiça, votar pelo conhecimento e provimento do recurso defensivo para aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado e revogar a prisão preventiva do recorrente, na forma do voto do(a) Relator(a).” Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores, Exma. Sra. Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro, Exmo. Sr. Des. Joaquim Dias de Santana Filho e Exmo. Sr. Des. Erivan José da Silva Lopes.

 

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Pedro Vitor de Moura contra a sentença proferia pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara de Picos-PI.

A denúncia (ID nº 8504891) narra que o dia 21 de setembro de 2021, por volta das 06h, na Rua Isabel Carvalho, 32, Boa vista, Picos-PI, Pedro Vitor de Moura tinha em posse substância entorpecente em desacordo com regulamentação legal.

Conforme consta nos autos, na hora e local dos fatos, os agentes policiais civis Daniel Rodrigues Guimarães e Luimaykell Ribeiro da Silva, com apoio da força tática deram cumprimento a mandados de prisão e busca e apreensão em desfavor do indiciado, oriundos do processo nº 0801200-09.2021.8.18.0030.

Diligenciando no quarto do investigado, foram encontradas em sua posse 30 (trinta) invólucros de substância vegetal análoga a maconha (ID nº 8504886, pág. 10) e 02 (dois) invólucros de substância branca análoga a cocaína (ID nº 8504886, pág. 10).

Devidamente processado o feito sobreveio a sentença (ID nº 8504988) que condenou o acusado como incurso nas sanções do crime de tráfico de drogas, artigo 33 da Lei 11.343/2006 e fixou a pena definitiva em 07 (sete) anos e 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão em regime semiaberto e multa de 800 (oitocentos) dias multa, além de negar o direito de recorrer em liberdade.

Inconformado, o apelante Pedro Vitor de Moura, através de Advogado Particular, interpôs recurso de Apelação Crimina (ID nº ID8505006). A defesa aduz preliminar da conexão (bis in idem) visto que um mesmo fato - gerou 02 (duas) prisões distintas: o mandado de prisão preventiva expedido em Oeiras (PI) e o flagrante - e posterior preventiva - gerado em Picos (PI).

No mérito, alega que a pena base foi majorado sem fundamentação concreta, assim, requer redução da pena base, além do reconhecimento do instituto previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado) para que seja reconhecida a diminuição da pena, determinado ao recorrente o cumprimento de pena no regime aberto. Por fim, requer a revogação da prisão preventiva do apelante para que possa apelar em liberdade.

Em contrarrazões (ID nº 8505013), o Ministério Público aduz que a sentença não merece reforma.

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça opinou (ID nº 8830696) pelo conhecimento e no mérito pelo parcial provimento do presente recurso de Apelação Criminal interposto por Pedro Vitor de Moura, para reformar a 1ª fase da dosimetria da pena do réu, considerando neutras as circunstâncias judiciais da culpabilidade e dos motivos do crime; e o reconhecendo a causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado); mantendo a sentença a quo em seus demais termos legais, por ser a medida mais justa.

É o relatório, passo ao voto.

Encaminhem-se os presentes autos à revisão, conforme previsto no art. 356, inciso I, do RITJPI.

 

VOTO

 

Juízo de admissibilidade

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade.

 

Da inexistência de bis in idem

A defesa do apelante requer o reconhecimento da preliminar de conexão do presente processo com o processo de nº 0801200 - 09.2021.8.18.0030 e a, consequente, extinção do processo e a remessa dos autos à comarca de Oeiras – PI. Alega que da leitura dos fólios que um mesmo fato - a suposta traficância - gerou 02 (duas) prisões distintas: O mandado de prisão preventiva expedido em Oeiras (PI) e o flagrante - e posterior preventiva - gerado em Picos (PI), incorrendo-se, notadamente, em bis in idem.

Sem razão.

Conforme exarado na sentença (ID nº 8504988), o recorrente responde perante o Juízo Criminal da Comarca de Oeiras – PI, pela prática dos crimes de tráfico e drogas e associação para o tráfico, previstos nos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06, nos autos do processo nº 0000603-10.2020.8.18.0030.

No entanto, os fatos ali expostos e o contexto ao qual estava inserido o réu é diferente do objeto da presente ação penal.

Tratando-se de fatos distintos não há que se falar em bis in idem, nesse sentido, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. DECISÃO JUDICIAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. SEM RAZÃO. CONDUTAS PRATICADAS EM TEMPO E LOCAIS DISTINTOS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDENTE. AUTORIA E MARTE RIALIDADE COMPROVADAS. TESE SUBSIDIÁRIA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPROCEDENTE. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. CAUSA DE AUMENTO DE PENA NA LEI 11.343/2006. DOSIMETRIA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REFORMA NECESSÁRIA. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS EM PARTES. 1. A inviolabilidade das comunicações telefônicas é um direito constitucional, contudo, não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto. Nesse sentido, o art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal preconiza que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual. Ocorre que, os requisitos enumerados pela Lei nº 9.296/1996 foram observados, tendo o Juízo a quo, autorizado as interceptações, em decisão devidamente fundamentada, o que afasta a pretendida nulidade. Ademais, os tribunais pátrios endentem que não há ilicitude de prova na extração de dados de telefones apreendidos, quando precedidos de autorização judicial. 2. O crime previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é tipo misto alternativo (crime de ação múltipla ou de conteúdo variado). Em razão disso, é possível uma condenação com base em dois ou mais núcleos, sem que isso viole o princípio da proibição do bis in idem. No presente caso, as condutas sob análise são diferentes, praticadas em locais diferentes, e em tempos diferentes, afastando, assim, a hipótese de nova condenação pelo mesmo fato. 3. Comprovadas a autoria e a materialidade do crime de tráfico ante a prova produzida sob o contraditório judicial e o idôneo depoimento dos policiais, é de ser mantida a condenação. Igualmente encontra-se devidamente demonstrada a autoria e materialidade do delito de associação para o tráfico de entorpecentes, sobretudo o ânimo associativo, em caráter duradouro e estável. 4. Em que pese os argumentos defensivos, para a desclassificação do crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/06) para a conduta amolda-se ao preconizado no art. 28, da Lei nº 11.343/06, estes não merecem acolhimento. Conforme já demonstrado, os réus associavam-se com o compartilhamento de informações e a comunhão de esforços para a realização do comércio de drogas. 5. A Súmula nº 500 do STJ enuncia que a configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal. Sendo assim, basta o cometimento do delito em concurso com o menor de idade para caracterizar o crime. No entanto, no caso do crime de tráfico de drogas praticado em concurso com criança e adolescente, tem-se um quadro de concurso aparente de normas, envolvendo a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, VI, da Lei nº 11.343/06 e o tipo penal de corrupção de menores, estampado no artigo 244-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Portanto, diante do critério da especialidade, a hipótese enseja a condenação do agente pelo crime de tráfico de drogas, com a aludida majorante, afastando-se o delito de corrupção de menores, sob pena de "bis in idem". 6. O juízo de desvalor operado sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, e do art. 42, da Lei nº 11.343/2006, devem estar atrelados a dados concretos, aferíveis a partir das provas dos autos, pois, a carência ou ausência de justificação para negativar tais vetores torna indevida sua manutenção. No presente caso, o Juízo a quo utilizou-se de afirmações genéricas e abstratas, sem alusão aos elementos concretos dos autos, ou inerentes ao crime praticado. Sendo assim, os fundamentos utilizados não se prestam para o desvalor das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, C/C o art. 42, da Lei nº 11.343/2006. 7. Recursos conhecidos e providos em parte. (0711978-28.2018.8.18.0000 – Apelação Criminal - Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Desa. Eulália Maria Pinheiro, Des. Erivan José da Silva Lopes e Des. Joaquim Dias de Santana Filho-Relator - Teresina/PI, aos três dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e um (03/11/2021).

Ademais, o crime previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é tipo misto alternativo (crime de ação múltipla ou de conteúdo variado). Em razão disso, é possível uma condenação com base em dois ou mais núcleos, sem que isso viole o princípio da proibição do bis in idem.

Sendo assim, as condutas sob análise são diferentes, praticadas em locais diferentes, e em tempos diferentes, afastando, assim, a hipótese de nova condenação pelo mesmo fato.

 

Da reforma na dosimetria

A defesa do recorrente ainda alega que a pena base foi majorado sem fundamentação concreta, assim, requer redução da pena base, além do reconhecimento do instituto previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado) para que seja reconhecida a diminuição da pena, determinado ao recorrente o cumprimento de pena no regime aberto. Por fim, requer a revogação da prisão preventiva do apelante para que possa apelar em liberdade.

Assiste parcial razão ao recorrente.

Ao fixar a dosimetria, o juízo a quo assim decidiu, in verbis:

(…) Observando ao comando dos artigos 59 e 68 do Código Penal, passo à dosimetria da pena, a saber: tendo em vista o princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal) corroborado pelas disposições ínsitas no art. 59 do código Penal, passo à análise das circunstâncias judiciais para fixação da pena-base cominada, bem como das circunstâncias legais para fixação da pena intermediária e definitiva do acusado:

1. O acusado agiu com grau de culpabilidade máximo à caracterização do delito. Os motivos e metas, a atitude interna que se refletiu no delito e o grau de contrariedade ao dever demonstram que se deve exasperar a responsabilidade do agente;

2. Quanto aos antecedentes, tal circunstância não pode ser sopesada, tendo em vista que não há nos autos informações de sentença contra sua pessoa transitada em julgado.

3. Sua conduta social, que se reflete na convivência no grupo, família e sociedade não foi esclarecida.

4. Sua personalidade, ou o todo complexo, porção herdada e porção adquirida, com o jogo de todas as forças que determinam ou influenciam o comportamento humano, forma de ser e agir, também não foi esclarecida.

5. Os motivos, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou a mola propulsora do delitos demonstrados nesta ação podem exacerbar a reprimenda imposta, eis que demonstrados, o de obter vantagem ilícita em proveito próprio, e para auferir lucros, mediante a prática de ilícito grave e que causa danos severos à sociedade;

6. As circunstâncias, que se resumem no lugar do crime, tempo de sua duração e outros não devem ser sopesadas.

7. As consequências do crime, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança trazido pela ação devem ser considerados, eis que a conduta do agente é danosa e diretamente dirigida à deturpação da sociedade, especialmente aos mais jovens, no caso do tráfico;

8. Nesse caso, a vítima é a própria sociedade.

Assim, considerando as circunstâncias judiciais do acusado, desfavoráveis três circunstâncias, considerando a quantidade e natureza da droga, considero como necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime de TRÁFICO DE DROGAS a pena base de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e multa de 800 (oitocentos) dias-multa.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes, porém presente a atenuante do art. 65, III, d do Código Penal (confissão espontânea), motivo pelo qual atenuo a pena em 1/6 (um sexto), passando a dosá-la em 07 (sete) anos e 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e multa de 800 (oitocentos) dias-multa.

Em face da inexistência de causas gerais ou especiais de diminuição ou aumento de pena, torno definitiva a pena de 07 (sete) anos e 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e multa de 800 (oitocentos) dias-multa, A QUAL TORNO DEFINITIVA.

Incabível a substituição por restritiva de direitos ou sursis.

O regime inicial de cumprimento da pena é o SEMIABERTO, em atenção ao art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

A multa aplicada deve ser calculada à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, na forma do art. 49, parágrafo 1º, do CP, e recolhida nos termos do art. 50, do citado diploma legal (…).

Pois bem, em análise detida, verifico que as circunstâncias judiciais da culpabilidade, motivos e consequências do crime foram valoradas negativamente utilizando-se das circunstâncias elementares do próprio tipo penal. Dessa maneira, apenas mantenho a valoração negativa da moduladora prevista na Lei de Drogas, na fração de 1/5 sobre o mínimo legal, em razão da natureza e quantidade (cocaína – 9,08g e maconha 512,47g) das drogas apreendidas.

Dessa maneira, fixo a pena base do recorrente na primeira fase da dosimetria da pena em 6 (seis) anos de reclusão e 600 dias multa.

Na segunda fase da dosimetria da pena mantenho atenuante do art. 65, III, d do Código Penal (confissão espontânea), motivo pelo qual atenuo a pena em 1/6 (um sexto), passando a dosá-la em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 dias multa.

Na terceira fase, a defesa do apelante pugna pela aplicação da causa de diminuição prevista no § 4.º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06.

De fato, o juízo a quo não apresentou nenhuma fundamentação para o afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado. Ademais, conforme asseverado pela Procuradoria de Justiça do Estado não constam nos autos provas de que o réu se dedica a atividades criminais ou que possui antecedentes criminais.

Dessa maneira, aplico a causa de diminuição prevista no § 4 º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, na razão de 2/3 (dois terços), assim, fixo a pena definitiva do apelante em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e (160) cento e sessenta dias multa.

No tocante à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, verifica-se que o apelante também preenche os requisitos legais.

Nos termos do art. 44 do Código Penal, vejamos quais são os requisitos legais que autorizam a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos:

"Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II - o réu não for reincidente em crime doloso;

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente."

Sopesando todo o contexto fático e jurídico que envolve o presente caso, especialmente o fato de que estão presentes os demais requisitos subjetivos, evidencia-se razoável e adequada à repressão penal a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos a serem definidas oportunamente pelo juízo da execução, nos termos do art. 44, § 2º do Código Penal.

Por fim, considerando as alterações aqui realizadas e o regime fixado, revogo a prisão preventiva do recorrente, devendo ser expedido alvará de soltura em favor do réu, se por outro motivo não estiver preso.

 

Dispositivo

Com estas considerações, e em consonância com o parecer da Procuradoria de Justiça, voto pelo conhecimento e provimento do recurso defensivo para aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado e revogar a prisão preventiva do recorrente.

É como voto.

Na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 24 de fevereiro a 03 de março de 2023, da Egrégia 2ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL, presidida pelo Exmo. Sr. Des. Joaquim Dias de Santana Filho, ao apreciar o processo em epígrafe, foi proferida a seguinte decisão: “Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em consonância com o parecer da Procuradoria de Justiça, votar pelo conhecimento e provimento do recurso defensivo para aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado e revogar a prisão preventiva do recorrente, na forma do voto do(a) Relator(a).” Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores, Exma. Sra. Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro, Exmo. Sr. Des. Joaquim Dias de Santana Filho e Exmo. Sr. Des. Erivan José da Silva Lopes.