EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA-BASE. AFASTADA UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL VALORADA EQUIVOCADAMENTE. PERSONALIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FUNDAMENTAÇÃO. CONFISSÃO REALIZADA NA FASE INQUISITORIAL NÃO RATIFICADA EM JUÍZO. NÃO UTILIZAÇÃO PARA CONVENCIMENTO DA MAGISTRADA. INCABÍVEL A EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE VALOR REPARATÓRIO PELOS DANOS CAUSADOS PELA INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO POR DOCUMENTO HÁBIL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Da dosimetria da pena. A jurisprudência é assente no sentido de que: “a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." Redimensionada a pena-base para afastar apenas 01 (uma) circunstância judicial (personalidade), restando a pena definitiva fixada em 9 (nove) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 23 (vinte e três) dias-multa. 2. Verifica-se que a pena do réu sobrepõe ao que consta na sentença, devido ao erro material verificado na 3ª fase da dosimetria da pena, no qual a magistrada calculou erroneamente em “09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão”, no entanto, deveria ser 10 (dez) anos 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias. Portanto, não restou prejudicada a sentença do réu, visto que trata-se de erro material constatado na sentença. 3. Da atenuante de confissão. A decisão agravada deve ser mantida, uma vez que o apelante confessou a prática criminosa apenas na etapa inquisitiva e na audiência de instrução permaneceu em silêncio, não sendo utilizada para a formação do convencimento do julgador. 4. Exclusão da pena de multa. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que a hipossuficiência do réu não é suficiente para afastar a pena de multa prevista no tipo penal incriminador, pois se trata de sanção de aplicação obrigatória, inexistindo preceito legal que autorize a exclusão desta pena. 5. Reparação do dano. O valor indenizatório para reparação de danos exige comprovação por algum documento hábil, não tendo como ser estabelecido exclusivamente pela vítima ou por presunção. No caso em análise, não ficou demonstrado o valor do prejuízo sofrido, em razão da conduta praticada pelo acusado, ante a ausência de documentos que comprovem tal montante, podendo a indenização ser pleiteada em ação autônoma. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0006090-53.2019.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 22/03/2023 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0006090-53.2019.8.18.0140

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: 8ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TERESINA-PI

Apelante: CLECIO DE CASTRO SILVA 

Defensor Público: Eric Leonardo Pires De Melo

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA-BASE. AFASTADA UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL VALORADA EQUIVOCADAMENTE. PERSONALIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA.  ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FUNDAMENTAÇÃO. CONFISSÃO REALIZADA NA FASE INQUISITORIAL NÃO RATIFICADA EM JUÍZO. NÃO UTILIZAÇÃO PARA CONVENCIMENTO DA MAGISTRADA. INCABÍVEL A EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE VALOR REPARATÓRIO PELOS DANOS CAUSADOS PELA INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO POR DOCUMENTO HÁBIL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Da dosimetria da pena. A jurisprudência é assente no sentido de que: “a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." Redimensionada a pena-base para afastar apenas 01 (uma) circunstância judicial (personalidade), restando a pena definitiva fixada em 9 (nove) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 23 (vinte e três) dias-multa.

2. Verifica-se que a pena do réu sobrepõe ao que consta na sentença, devido ao erro material verificado na 3ª fase da dosimetria da pena, no qual a magistrada calculou erroneamente em “09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão”, no entanto, deveria ser 10 (dez) anos 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias. Portanto, não restou prejudicada a sentença do réu, visto que trata-se de erro material constatado na sentença. 

3. Da atenuante de confissão. A decisão agravada deve ser mantida, uma vez que o apelante confessou a prática criminosa apenas na etapa inquisitiva e na audiência de instrução permaneceu em silêncio, não sendo utilizada para a formação do convencimento do julgador.

4. Exclusão da pena de multa. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que a hipossuficiência do réu não é suficiente para afastar a pena de multa prevista no tipo penal incriminador, pois se trata de sanção de aplicação obrigatória, inexistindo preceito legal que autorize a exclusão desta pena.

5. Reparação do dano. O valor indenizatório para reparação de danos exige comprovação por algum documento hábil, não tendo como ser estabelecido exclusivamente pela vítima ou por presunção. No caso em análise, não ficou demonstrado o valor do prejuízo sofrido, em razão da conduta praticada pelo acusado, ante a ausência de documentos que comprovem tal montante, podendo a indenização ser pleiteada em ação autônoma.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas nos autos.

MÉRITO

 A defesa suscita as seguintes teses basilares: a defesa suscita as seguintes teses basilares: 1) reforma da primeira fase da dosimetria da pena, para afastar a valoração negativa da culpabilidade, personalidade do agente, circunstâncias do crime e consequências do crime; 2) Incidência da atenuante de confissão espontânea; 3) Isenção da pena de multa; 4) Exclusão do valor destinado à reparação de danos, fixado em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Passemos a análise, em separado, de cada uma das teses suscitadas. 

1. DA DOSIMETRIA DA PENA

  Inicialmente, insta consignar que o Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo.

Importante ressaltar também que a legislação penal não estabelece nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (um sexto) (HC n.475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático.

Estabelecida tal premissa, há que se analisar o caso sub judice. A análise dos autos revela que a magistrada valorou negativamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, personalidade, circunstâncias do crime e consequências do crime.

CULPABILIDADE: Nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta: “ (...) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.

Compulsando a sentença, observa-se que a magistrada valorou a culpabilidade pelo seguinte argumento:

“1. Culpabilidade: Desfavorável, pois o sentenciado possuía, ao tempo do fato, inteira consciência da ilicitude e do potencial delitivo dos seus atos, tanto que já conhecia o sítio da vítima previamente, uma vez que já prestou serviço a esta e conhecia a rotina do local e das vítimas. A culpabilidade é considerável, diante da premeditação utilizada na ação criminosa.”

Na verdade, o fundamento é apto para exasperar a pena, considerando que o apelante agiu premeditadamente, pois, conhecia a rotina do casal e sabia que durante a noite as vítimas ficavam sozinhas.

Nesse sentido, segue o entendimento jurisprudencial.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. QUESTÃO NÃO APRECIADA ANTERIORMENTE. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE EM REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. DELITOS DE ROUBO E PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO COM NUMERAÇÃO RASPADA. MESMO CONTEXTO FÁTICO. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS N. 7 E 83 DO STJ. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE. PREMEDITAÇÃO. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

4. A premeditação do delito demonstra a maior reprovabilidade da conduta, permitindo a valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade.

5. Agravo regimental parcialmente provido para manter a valoração negativa da culpabilidade.

(AgRg no AREsp n. 1.891.254/GO, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022.)

Portanto, não prospera esta tese.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: Na definição de CLEBER MASSOM: “São os dados acidentais, secundários, relativos à infração penal, mas que não integram sua estrutura, tais como o modo de execução do crime, os instrumentos empregados em sua prática, as condições de tempo e local em que ocorreu o ilícito penal, o relacionamento entre o agente e o ofendido etc..

In casu, a fundamentação apresentada na sentença aduz que “6. Circunstâncias do Crime: Desfavoráveis, pois praticado em local ermo (Sítio), momento em que apenas os idosos estavam no sítio. As vítimas foram surpreendidas com violência e grave ameaça, fato que por si só facilitou e favoreceu o sucesso da empreitada criminosa”.

Constata-se, portanto, que a fundamentação da magistrada é idônea, em razão do modus operandi empregado na prática do crime, haja vista que, no caso em análise, restou destacado que o crime foi praticado em local ermo, ou seja, no sítio, dificultando o socorro das vítimas.

Nesse sentido segue o entendimento jurisprudencial.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

3. As circunstâncias do crime são entendidas como fatores associados ao tempo, lugar e modo de execução que, não constituindo elementares, circunstâncias legais ou causas de aumento, se revistam de relevância na aplicação da pena. No caso em análise, restou destacado que o crime foi praticado em local ermo, dificultando o socorro, de maneira premeditada, em atuação de organização criminosa (Primeiro Comando da Capital - PCC) e em contexto de tráfico de drogas e exploração da prostituição, mostrando-se devidamente fundamentado o incremento na pena-base.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 744.728/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 3/11/2022.)

Portanto, não prospera tal alegação.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: Na verdade, os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

In casu, a magistrada a quo valorou negativamente esta circunstância da seguinte forma: 

“Consequências do crime: As consequências foram devastadoras e graves para as vítimas. Tratam-se de dois idosos Sr. Raimundo Nonato e a Sra. Teresinha Mendes, restando abalado psicológico com traumas e medo constante, em razão do impacto que lhe ainda lhe acomete, uma vez que o réu reside próximo ao sítio das vítimas.”

In casu, o trauma causado às vítimas, que não pode ser confundido com mero abalo psicológico visto que as vítimas moram perto do réu e passaram a ter medo proveniente do fato de terem delatado o paciente.

Neste diapasão, é importante consignar que está adequadamente justificada a avaliação desfavorável da circunstância judicial referente às consequências do delito.

Nesse sentido segue o entendimento jurisprudencial.

HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO. DOSIMETRIA DA PENA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. GRAVE ABALO PSICOLÓGICO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO. SÚMULA N.º 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. A fixação da pena-base acima do mínimo legal está devidamente fundamentada na avaliação negativa das consequências do crime, tendo em vista que a vítima e sua filha menor, após o crime, passaram a ter medo proveniente do fato de terem delatado o Paciente à polícia e, ainda, descoberto que o Paciente reside próximo a sua casa, o que representaria suposto risco de represálias.

2. "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal".

3. Ordem de habeas corpus concedida em parte para, reformando o acórdão impugnado, reconhecer a atenuante da confissão, redimensionando as penas, nos termos explicitados no voto.

(HC n. 451.245/ES, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/12/2018, DJe de 4/2/2019.)

Logo, mantenho a valoração negativa desta circunstância judicial.

PERSONALIDADE: Acerca desta circunstância judicial, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado  de Direito Penal , Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630 :

“[…] Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua  maior  ou  menor  sensibilidade  ético-social,  a  presença  ou  não  de eventuais  desvios  de  caráter  de  forma  a  identificar  se  o  crime  constitui um episódio acidental na vida do réu. [...]”

No caso dos autos, a magistrada a quo valorou negativamente essa circunstância, nos seguintes termos:

“4. Personalidade do Agente: Observa-se que o réu possui conduta voltada a prática de ilícitos não tendo sido um evento isolado – Sentença Condenatória – ID 30568116 - Pág. 8. – Destaques Nossos.”

O trecho transcrito evidencia que o Apelante baseou o pleito da valoração negativa no fato de responder o réu a diversos outros processos criminais.

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019).

Sobre o tema, encontram-se os seguintes precedentes:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. DECOTE DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA. REGIME FECHADO MANTIDO. REINCIDÊNCIA. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES.

(...)

2. É consabido que "a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019).

(...)

(EDcl no AgRg no HC n. 658.192/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTELIONATO. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE PROVAS OBTIDAS VIA APLICATIVO DE MENSAGENS. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N. 13.964/19. TESES NÃO APRECIADAS PELO TRIBUNAL A QUO. INVIABILIDADE DO CONHECIMENTO DIRETO POR ESTA CORTE SUPERIOR. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA PERSONALIDADE E DA CONDUTA SOCIAL. CONDENAÇÕES PRETÉRITAS. FUNDAMENTO INIDÔNEO. AFASTAMENTO DEVIDO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, PARA REDIMENSIONAR A PENA.

(...)

5. No que tange à personalidade do agente e à conduta social, é cediço que "a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019).

(...)

(HC n. 693.321/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022.)

Neste aspecto, é importante que se elucide que o Superior Tribunal de Justiça entende que “o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada, sendo prescindível a realização de laudo pericial para tal constatação” (AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe27/04/2018)" (HC n. 429.419/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 26/10/2018).

Ocorre que o fundamento utilizado para o pleito não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento na existência de outros processos, sendo assente nos Tribunais Superiores a impossibilidade de utilização deste fundamento para valorar negativamente a personalidade.

Da mesma forma, os Tribunais Pátrios compreendem que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o  princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

O Superior Tribunal de Justiça, ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SUMULA 444/STJ. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OFENSA À SÚMULA 443/STJ. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. PENA INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORAVELMENTE VALORADAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO.ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...)4. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Inteligência da Súmula 444/STJ.

(...)

(HC 642.018/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Outrossim, os demais dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial.

Acerca do tema, tem-se o seguinte precedente:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TIPIFICAÇÃO DO ART. 313-A. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INTERRUPÇÃO DO LAPSO TEMPORAL. ÚLTIMO MARCO INTERRUPTIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO.

3. Com relação a personalidade, a Corte de origem se valeu do argumento de que o réu era pessoa articulada, ardilosa e dissimulada. "Ocorre que é lamentável que a personalidade ainda conste do rol das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, pois se trata, na verdade, de resquício do Direito Penal de Autor. Além do mais, dificilmente constam dos autos elementos suficientes para que o julgador possa chegar a uma conclusão cientificamente sustentável. Por conseguinte, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base." (HC 423.974/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 26/4/2018).

 (REsp 1528244/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Logo, esta circunstância não pode ser valorada negativamente.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA

Primeira fase- Pena base

A magistrada valorou 04 (quatro) circunstâncias negativas, excluída 01 (uma) circunstância valorada equivocadamente e mantendo o parâmetro da fração utilizada pela magistrada de 1/8 sobre o intervalo da pena em abstrato, fixo a pena base em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão.

Segunda fase – Atenuantes e Agravantes

Nesta fase, não houve atenuantes, no entanto, a magistrada de primeiro grau reconheceu a presença  da agravante em razão do crime ter sido cometido com pessoas maiores de sessenta anos de idade. Mantenho a fração utilizada pela magistrada de 1/6, fixando a pena em 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Terceira fase- Causas de aumento e de diminuição

Não houve causa de diminuição e foi reconhecida  a causa de aumento da pena em razão da restrição à liberdade de locomoção das vítimas, mantendo a fração que consta na sentença de 1/3 (um terço), fixando a pena definitiva do réu em 9 (nove) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e ao pagamento fixado na sentença de 23 (vinte e três) dias-multa.

In casu, verifica-se que a pena do réu sobrepõe ao que consta na sentença, devido ao erro material verificado na 3ª fase da dosimetria da pena, no qual a magistrada calculou erroneamente em “09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão”, no entanto, deveria ser 10 (dez) anos 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias.

Portanto, não restou prejudicada a sentença do réu, visto que trata-se de erro material.

Sendo assim, fixo em definitivo a pena do réu em 09 (nove) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado e ao pagamento de 23 (vinte e três) dias-multa.

2) INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA

A defesa aduz que a magistrada a quo deixou de aplicar a incidência da atenuante genérica da confissão espontânea.

Confessar significa que o acusado declara sua responsabilidade no crime que lhe está sendo atribuído, ou seja, é o reconhecimento do agente pela prática de um ato criminoso.

Lecionando sobre o tema, NUCCI leciona que:

"Confessar, no âmbito do processo penal, é admitir contra si por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, (...) a prática de algum fato criminoso" (p. 253/254). 

No entanto, é indispensável o emprego da confissão na formação do convencimento do julgador, o que, conforme se extrai dos autos, não ocorreu neste caso, tanto que, extrai-se da sentença, in verbis:

“O acusado CLÉCIO DE CASTRO SILVA, quando interrogado em audiência, disse:

“... Se resguarda ao direito de ficar em silêncio.” (trecho obtido por meio de degravação da mídia da audiência).

Portanto, mesmo que o apelante tenha confessado apenas na fase inquisitiva e o elemento não tenha sido utilizado para o convencimento da magistrada, deve ser mantida a decisão que consta na sentença.

Nesse sentido, segue o entendimento jurisprudencial.

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. SEGUNDA FASE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FUNDAMENTAÇÃO. CONFISSÃO REALIZADA NA FASE INQUISITORIAL NÃO RATIFICADA EM JUÍZO. NÃO UTILIZAÇÃO PARA CONVENCIMENTO DO JULGADOR. SENTIDO INVERSO DO ENUNCIADO N. 545 DA SÚMULA DO STJ. APLICABILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT INDEFERIDO LIMINARMENTE. ILEGALIDADE MANIFESTA NÃO EVIDENCIADA. INCONFORMISMO COM A DECISÃO HOSTILIZADA. TENTATIVA DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA ENFRENTADA MONOCRATICAMENTE. IMPOSSIBILIDADE.

1. Inicialmente, registre-se que, para esta Corte Superior, quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal (Enunciado 545 da Súmula do STJ, Terceira Seção, DJe 19/10/2015).

2. No caso, a decisão agravada deve ser mantida, uma vez que, nos termos do acórdão hostilizado, o acusado confessou a prática criminosa apenas na etapa inquisitiva, elemento que não foi utilizado pelo Julgador como fundamento para embasar a condenação (fl. 255). Nesse sentido: da leitura do acórdão impugnado, observo que, embora o paciente tenha apresentado uma versão para os fatos, essa confissão parcial não foi utilizada para a formação do convencimento do julgador, o qual se valeu de outros meios de prova.

Dessa forma, não há falar em aplicação da referida atenuante (AgRg no HC n. 682.432/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 16/11/2021).

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 739.463/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.)

Portanto, não prospera esta tese.

3) ISENÇÃO DA PENA DE MULTA

 A defesa pugna pela desconsideração da pena de multa, haja vista se tratar de réu pobre, na forma da lei.

A pena de multa está prevista no art. 5º, inciso XLVI, alínea "c", da Constituição Federal e no art. 49 do Código Penal, e, seja ela cominada no preceito secundário do tipo penal ou substitutiva da pena privativa de liberdade (art. 44 do CP), constitui espécie de sanção penal patrimonial, consistente na obrigação imposta ao apenado de pagar ao fundo penitenciário determinada quantia em dinheiro. (AgRg no REsp n. 1.990.425/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 29/4/2022.)

Nesse mesmo sentido, CLEBER MASSOM entende que a pena de multa é a espécie de sanção penal, de cunho patrimonial, consistente no pagamento de determinado valor em favor do Fundo Penitenciário. (MASSOM, Cleber; Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – v. 1 – 15 ed. – Rio de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2021).

Portanto, trata-se de um tipo de pena, prevista de forma cumulativa ou não à outra espécie de pena, como a privativa de liberdade, por exemplo.

O Superior Tribunal de Justiça mantém o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta sob o argumento de que o réu não teria condições econômico-financeiras de efetuar o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo os seguintes julgados:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA E SEGUNDA FASES. SÚMULAS N. 283 E 284/STF. MINORANTE. RÉU REINCIDENTE. INAPLICABILIDADE. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. RECORRER EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.

(...)

4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal.

(...)

(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.026.736/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 27/5/2022.)

Esse também é o entendimento da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18.03.2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“Súmula 07 TJPI: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

Por conseguinte, uma vez que a pena de multa integra o tipo penal, sendo sanção de aplicação cogente, não pode ser excluída sem previsão legal.

Isto posto, não há possibilidade de isenção da pena de multa imposta ao acusado.

4) EXCLUSÃO DO VALOR DESTINADO À REPARAÇÃO DE DANOS

A defesa requer a desconsideração dos valores fixados pela magistrada a título de reparação de danos, afirmando que não existem documentos comprobatórios dos prejuízos causados, baseando-se a condenação apenas na palavra das vítimas sem a comprovação de nenhum documento que evidenciasse o quantum indenizável.

Em sentença, a magistrada fixou a reparação de danos, nos seguintes termos:

“VII – DA REPARAÇÃO DOS DANOS

No tocante ao disposto no art. 387, inciso IV do CPP, que prevê a fixação de valor mínimo para reparação de danos causados pela infração, fixo o montante em R$ 2.000,00 (dois mil reais) a título de reparação de danos causados pelo acusado às vítimas Raimundo Nonato Mendes e Teresinha de Sousa Mendes, os quais não tiveram os valores restituídos.”

Cumpre destacar que, nos termos do art. 387, IV, do Código de Processo Penal, o juiz, ao proferir sentença condenatória, irá fixar “valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido”.

Noutra perspectiva, é necessário ressaltar que a orientação majoritária dos Tribunais Superiores, em que pese a disposição contida no art. 387, IV do Código de Processo Penal, é no sentido de ser imprescindível a formulação de pedido expresso para que o julgador possa, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, fixar valor a título de indenização pelos danos causados à vítima:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. REPARAÇÃO CIVIL. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Esta Corte Superior de Justiça, possui entendimento consolidado no sentido de que “a aplicação do instituto disposto no art. 387, IV, do CPP, referente à reparação de natureza cível, na prolação da sentença condenatória, requer a dedução de um pedido expresso do querelante ou do Ministério Público, em respeito às garantias do contraditório e da ampla defesa” (AgRg no AREsp n. 1.309.078/PI, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 16/11/2018).

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1838895/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. ESTELIONATO. CONSUNÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE EXAURIMENTO DO POTENCIAL OFENSIVO. CONDENAÇÃO A REPARAÇÃO DE DANOS. NECESSIDADE DE PEDIDO PRÉVIO E EXPRESSO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. “Para que se reconheça o princípio da consunção é preciso que a conduta definida como crime seja fase de preparação ou de execução de outro delito e depende das circunstâncias da situação concreta; no caso das falsificações, também importa o exaurimento do potencial lesivo” (AgRg no REsp n. 1.640.607/RO, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/3/2019, DJe 5/4/2019).

2. No caso, a prática do estelionato não exauriu o potencial ofensivo do delito de falsificação de documento público, que permitiria a obtenção de outros benefícios de forma irregular, o que impede a aplicação do princípio da consunção conforme visto acima.

3. “Nos termos do entendimento desta Corte Superior a reparação civil dos danos sofridos pela vítima do fato criminoso, prevista no art. 387, IV, do Código de Processo Penal, inclui também os danos de natureza moral, e para que haja a fixação na sentença do valor mínimo devido a título de indenização, é necessário pedido expresso, sob pena de afronta à ampla defesa” (AgRg no AREsp n. 720.055/RJ, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/6/2018, DJe 2/8/2018).

4. Agravo parcialmente provido para afastar a condenação a reparação de danos.

(AgRg no REsp 1820918/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, REPDJe 12/11/2020, DJe 03/11/2020)

Analisando os autos, observo que o Ministério Público, apesar de ter feito o pedido de indenização em sede de alegações finais, não demonstrou nos autos o prejuízo suportado pela vítima, portanto, sem a realização de instrução probatória.

Dessa forma, para a fixação do quantum da indenização, devem ser observados os prejuízos devidamente comprovados nos autos, de forma contundente e precisa. 

Corroborando este entendimento, tem-se a seguinte jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MINUTA DE AGRAVO QUE NÃO INFIRMA ESPECIFICAMENTE O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULAS N. 7 E 83 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RAZÕES RECURSAIS. IMPUGNAÇÃO GENÉRICA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. INDENIZAÇÃO. ART. 387, INCISO IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DANOS MATERIAIS. DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO VALOR PRETENSAMENTE DEVIDO. FIXAÇÃO NA SENTENÇA. DESCABIMENTO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.1. (...)

7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está fixada no sentido de que "a fixação de valor mínimo para reparação dos danos materiais causados pela infração exige, além de pedido expresso na inicial, a indicação de valor e instrução probatória específica, de modo a possibilitar ao réu o direito de defesa com a comprovação de inexistência de prejuízo a ser reparado ou a indicação de quantum diverso" (AgRg no REsp 1.724.625/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe de 28/06/2018).

8. Agravo regimental desprovido. Habeas corpus concedido, de ofício.

(AgRg no AREsp 1958052/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021)

Logo, não estando devidamente comprovado o valor do bem, inexistindo nos autos documentos hábeis demonstrando os valores do prejuízo sofrido em razão da conduta praticada pelo acusado, afasto a condenação em  reparação de danos.

Ora, é notoriamente ilegal a conduta de arbitrar dano, sem que as partes tenham oportunidade para se manifestar sobre o montante indenizável, o que consistiria em violação aos direitos da vítima e do acusado, eis que, da mesma forma que um tem direito de combater o pleito indenizatório, o outro necessita de oportunidade para demonstrar o quanto deve receber, e as proporções do dano experimentado.

Por fim, saliente-se que tal pleito pode ser formulado em ação autônoma. 

Por conseguinte, considerando que não houve a realização de instrução probatória, é imperioso o afastamento da condenação à reparação dos danos morais.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto por Clécio de Castro Silva, para excluir a valoração negativa da circunstância judicial da personalidade e, consequentemente, redimensionar a pena do réu para 9 (nove) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 23 (vinte e três) dias-multa, bem como afastar a condenação à reparação dos danos morais, mantendo-se a sentença em todos os demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto

Teresina, 22/03/2023