APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA PARA O TRÁFICO. RECURSO DEFENSIVO. ABSOLVIÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. MERCÂNCIA DEVIDAMENTE COMPROVADA. ÂNIMO ASSOCIATIVO DE CARÁTER DURADOURO E ESTÁVEL DEMONSTRADO. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 

1. Da análise detida dos autos, constata-se que a materialidade e a autoria delitivas encontram-se demonstradas pelo Auto de Exibição e Apreensão (ID 7751987 - Pág. 18), pelo Laudo de Exame de Constatação (ID 7751987 - Págs. 19/20) e pelo Laudo de Exame Pericial em Substância (fls. 78/80), bem como pelos depoimentos testemunhais, colhidos em juízo, que se mostraram firmes e uníssonas na comprovação do delito em exame. 

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35, da Lei n. 11.343/2006) exige a demonstração do elemento subjetivo do tipo específico, qual seja, o ânimo de associação de caráter duradouro e estável, como se verificou no caso em comento. 

3. Não se aplica a causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 ao réu também condenado pelo crime de associação para o tráfico de drogas, tipificado no artigo 35 da mesma lei. Precedentes do STJ. 

4. Apelo conhecido e não provido. 

Tratam os presentes autos sobre APELAÇÃO CRIMINAL interposta por JOSE MARCOS BATISTA BARBOSA, contra sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 5ª Vara da Comarca de Picos-PI, que condenou o ora apelante a uma pena de 08 (oito) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto e 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa, à razão unitária de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática dos crimes tipificados nos arts. 33, caput e 35 da Lei n. 11.343/06. 

Em suas RAZÕES RECURSAIS (ID 8935384), a defesa do acusado requer, em síntese: a) a absolvição quanto ao delito de tráfico de drogas pela ausência de autoria; b) a absolvição quanto ao delito de associação para o tráfico pela ausência de associação; c) subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06. 

Em sede de CONTRARRAZÕES (ID 9153526), o Ministério Público de primeiro grau pugna pelo conhecimento e não provimento do apelo interposto, mantendo-se intacta a sentença combatida. 

Instado a se manifestar, o MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR apresentou seu PARECER (ID 9761601), pelo conhecimento e não provimento do presente recurso, a fim de que seja mantida integralmente a decisão hostilizada. 

 É o relatório. 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), razão pela qual dele CONHEÇO.  

PRELIMINARES 

Posto que as partes não arguiram questões preliminares, passo à análise do mérito recursal. 

DO MÉRITO 

DO PLEITO ABSOLUTÓRIO  

Inicialmente, o Apelante pugna pela absolvição do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/03 (tráfico de drogas), tendo em vista a inexistência de provas suficientes para a condenação, nos termos do art. 386, V e VII do Código de Processo Penal. 

Em que pesem os argumentos defensivos, não assiste razão a defesa. 

Da análise detida dos autos, constata-se que a materialidade e a autoria delitivas encontram-se demonstradas pelo Auto de Exibição e Apreensão (ID 7751987 - Pág. 18), pelo Laudo de Exame de Constatação (ID 7751987 - Págs. 19/20) e pelo Laudo de Exame Pericial em Substância (fls. 78/80), bem como pelos depoimentos testemunhais, colhidos em juízo, que se mostraram firmes e uníssonas na comprovação do delito em exame. 

Cabe destacar que, para a configuração do referido delito se mostra desnecessário que o acusado seja flagrado vendendo, oferecendo, ministrando, entregando ou ainda fornecendo a outrem, de qualquer forma, a substância ilícita. 

O delito, em verdade, é de natureza permanente, preexistindo ao efetivo exercício da comercialização da ilícita mercadoria, integralizando-se a partir do instante em que o agente a tem consigo para fins de mercância. 

A testemunha Jayro Cortez Lopes, policial militar, declarou que: 

"(...) na noite dos fatos estavam fazendo uma blitz de rotina em um local conhecido como de passagem de drogas (…) que o acusado José Marcos sempre era visto no local por policias; Que por volta das 19h, horário em que comumente se prática tráfico de drogas, principalmente em dias de festa, estavam fazendo uma blitz quando se aproximou um veículo Strada (…) Que pararam o citado veículo e fizeram revista pessoal nos ocupantes e no carro; Que dentro do carro estavam os dois acusados; que foi encontrada substância entorpecente no assoalho do veículo. Que a quantidade de drogas estava embalada e encostada próxima ao tapete do veículo; Que a droga foi apreendida estava acondicionada em pequenos pedaços envolvidos em papel celofane e envolto em um saco plástico; Que salvo engano se tratava de droga em forma de crack; Que tem informação que José Marcos foi preso anteriormente por tráfico de drogas (…); que a quantidade de droga encontrada foi mínima, mas deu a entender que estavam buscando a droga pra repassá-la". [grifou-se] 

Por sua vez, o policial militar Michel Coutinho Melo, afirmou que: 

"(…) na noite dos fatos, realizaram abordagem no veículo onde os acusados estavam e que tinham conhecimento de que um deles era envolvido com tráfico de drogas. Ao fazerem revista no veículo foi encontrada certa quantidade de drogas que configurava tráfico e que estava embalada no ponto de ser comercializada. Que no local da abordagem a comercialização de entorpecentes era constante, mas que se intensificava por volta das 18h e que sempre existem três ou quatro pessoas que vendem para que nenhum deles seja pego com grande quantidade e aleguem serem usuários". [grifou-se] 

Dessa forma, não é custoso trazer à memória o entendimento jurisprudencial sobre a presumida credibilidade e idoneidade dos testemunhos de policiais que participaram da prisão em flagrante, principalmente quando não se demonstra um particular interesse dos agentes do Estado em prejudicar o réu. (STF, HC 73.518/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Primeira Turma, j. 26.03.1996, DJ, 18.10.1996; STJ, HC 115.516/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, T5, j. 23.02.2009, DJe. 09.03.2009; TJ/RO, ApCrim, n. 0064122-73.2009.8.22.0501, Rel. Juiz Francisco Prestello de Vasconcellos, 1ª Câmara Especial, j. 25.08.2010; TJ/RO, ApCrim, n. 0033170-14.2009.8.22.0501, Rel. Juíza Duília Sgrott Reis, j. 30.03.2010; TJ/RO AC 0010057-26.2012.8.22.0501, j. 14.08.2013). 

Assim, conforme demonstrado, os depoimentos prestados por autoridades policiais, em regra, revestem-se de credibilidade e eficácia probatória, restando comprometidos apenas quando não encontram apoio nos demais elementos ou em face de má-fé devidamente constatada, o que não se verifica no caso dos autos. Ademais, os policiais responsáveis pelo flagrante foram convergentes quanto às circunstâncias da abordagem e à apreensão do material ilícito. 

Não é crível, no presente contexto, que os policiais tenham imputado conduta delituosa a inocentes a fim de incriminá-los, quando não há, nos autos, elementos que indiquem tal ação. 

Ademais, a qualidade e diversidade das substâncias ilícitas apreendidas (maconha e crack), a maneira de acondicionamento, a quantia em dinheiro, bem como as circunstâncias do delito não conduzem à interpretação diversa daquela que lhe foi dada pelo julgador de primeiro grau. 

Cabe ressaltar que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla e a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, é suficiente para a consumação da infração, sendo prescindível a realização de atos de venda do entorpecente. 

Imperioso destacar que a doutrina e jurisprudência pátria entendem que a quantidade de droga, por si só, não caracteriza o consumo pessoal, sobretudo pelas demais circunstâncias do delito. 

Sobre o tema, leciona o mestre Fernando Capez: 

"A quantidade de droga é um fator importante, mas não exclusivo para a comprovação da finalidade de uso, devendo ser levadas em consideração todas as circunstâncias previstas no art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006. Assim, 'para determinar se a droga destinava-se ao consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente'. Houve, portanto, adoção do critério de reconhecimento judicial e não critério da quantificação legal. Caberá ao juiz, dentro desse quadro, avaliar se a droga destinava-se ou não ao consumo pessoal, não se levando em conta apenas a quantidade da droga, mas inúmeros outros fatores. Convém notar que, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, 'a pequena quantidade de droga apreendida não descaracteriza o delito de tráfico de entorpecentes, se existentes outros elementos capazes de orientar a convicção do Julgador, no sentido da ocorrência do referido delito' (5ª T., HC 17.384/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 3-6-2002)" (Curso de Direito Penal: Volume 4 – Legislação Penal Especial. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 704). 

Nesse diapasão, este Egrégio Tribunal já pacificou o entendimento de que a pequena quantidade de droga apreendida, por si só, não afasta a caracterização da mercância. Colaciono: 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. PEQUENA QUANTIDADE. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. APELO IMPROVIDO.  

1. A simples alegação de ser usuário de drogas não autoriza a desclassificação do crime de traficância.  

2. Pequena quantidade de droga apreendida, por si só, não caracteriza a condição de usuário. 

(TJPI - Apelação Criminal Nº 2016.0001.012196-0 - Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data de Julgamento: 09/08/2017) 

Assim, cumpre consignar que, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal/conjunto ou ao tráfico de drogas, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. 

Ademais, ainda que o increpado seja também usuário de entorpecentes, cabe acrescentar que tal fato não afasta, por si só, a possibilidade de condenação pelo delito de tráfico, quando o contexto probatório aponta para seu envolvimento na mercancia ilícita, até porque é frequente usuários perpetrarem o crime mais gravoso com a finalidade de sustentar o próprio vício. 

Desta feita, não prospera a tese absolutória. 

Quanto ao pleito de absolvição pelo crime de associação para o tráfico de drogas, cumpre observar o disposto no art. 35 da Lei 11.343/06: 

"Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § lº, e 34 desta Lei: 

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa."  

Destarte, saliento que o delito de associação para o tráfico não se confunde com o concurso de agentes no tráfico de drogas, vez que tratam de delitos autônomos. 

Enquanto a coautoria revela-se pela simples demonstração da prática das condutas do art. 33 por mais de uma pessoa nas mesmas circunstâncias fáticas, a associação prevista no art. 35 demanda a comprovação de um nítido vínculo volitivo, estável e permanente, para a prática daquelas condutas. 

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DA IMPUTAÇÃO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVA INSUFICIENTE DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO VÍNCULO. (...) DEDICAÇÃO DOS PACIENTES À ATIVIDADE CRIMINOSA. CONDENAÇÃO SIMULTÂNEA POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO MANTIDA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 

[...] 

- A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35, da Lei n. 11.343/2006) exige a demonstração do elemento subjetivo do tipo específico, qual seja, o ânimo de associação de caráter duradouro e estável. Do contrário, o caso é de mero concurso de pessoas. 

(...) 

- Habeas corpus não conhecido. 

- Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena da paciente SIMONE DE SOUSA DO CARMO ao novo patamar de 13 anos, 10 meses e 18 dias de reclusão e 1.904 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. 

(HC 479.977/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 23/05/2019) 

No ponto, vale ressaltar que a expressão "reiteradamente ou não", prevista no tipo penal em questão, refere-se à(s) conduta(s) visada(s) pelos indivíduos associados e não ao delito de associação em si. Ou seja, as pessoas podem se associar para praticar uma das condutas ou ainda reiterar na mesma ou em condutas diversas, desde que inseridas no rol do art. 33 da Lei de Drogas. 

Na tradição de nosso sistema penal, o mero concurso de agentes – diga-se, a reunião ou o auxílio eventual – sempre foi considerado como qualificadora, agravante ou majorante de um outro tipo penal, e nunca como um tipo básico, um crime autônomo. 

Assim, com razão a doutrina e a jurisprudência que afasta a incidência do tipo previsto no art. 35 aos casos de auxílio ou reunião eventual de indivíduos para a prática das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/2006, ao exigir que essa associação seja estável e duradoura, ligada pelo animus associativo dos agentes. 

No caso dos autos, entretanto, foi devidamente demonstrado que os acusados praticavam habitualmente o tráfico de drogas, uma vez que os policiais militares foram uníssonos em afirmar que ambos eram conhecidos na região pela prática do crime em questão, tendo em desfavor do apelante, inclusive, duas ações penais da mesma natureza (0000595-86.2004.8.18.0032 – comarca de Picos/PI; e 0000454-21.1999.8.17.0210 – comarca de Araripina/PE), confirmando-se, ainda, a comunhão de interesses. 

Com efeito, entendo que o conjunto probatório carreado aos autos é suficiente para embasar o decreto condenatório do magistrado de primeiro grau, não havendo que se falar de ausência de provas do animus associandi. 

DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 

Por fim, quanto à minorante prevista no §4º do art. 33 da LAD, em que pese o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral), cumpre destacar que magistrado sentenciante verificou que milita em desfavor do acusado o crime do art. 35 da Lei nº 11.343/06, o que revela incompatibilidade da referida causa de diminuição com este delito. 

Nesse sentido, tem-se o entendimento do STJ, verbis: 

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA DAS PENAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AFIRMAÇÕES CONCRETAS RELATIVAMENTE ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E À CIRCUNSTÂNCIA ESPECIAL DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CULPABILIDADE, CONSEQUÊNCIAS E PERSONALIDADE AFASTADAS. AFIRMAÇÕES GENÉRICAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI DE TÓXICOS). IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. 

[...] 

7. "Não se aplica a causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 ao réu também condenado pelo crime de associação para o tráfico de drogas, tipificado no artigo 35 da mesma lei" (HC n. 342.317/SP, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 2/2/2016). 

[...] 

(HC n. 698.362/RO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022) 

Desta feita, não merece acolhimento o pleito de reconhecimento do tráfico privilegiado. 

Isto posto, VOTO pelo CONHECIMENTO e NÃO PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO, mantendo-se incólume a sentença vergastada em todos os seus termos, em consonância ao Parecer Ministerial Superior. 

É como voto.