EMENTA PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. PRELIMINAR NULIDADE DA SENTENÇA. REJEITADA. LICITAÇÃO. NULIDADE. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. PODER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO. POSSIBILIDADE. PAGAMENTO DO PERÍODO EXECUTADO. INCIDÊNCIA DO ART. 59, DA LEI DE LICITAÇÃO. MÁ-FÉ. AUSÊNCIA DE PROVAS. DESCUMPRIMENTO ÔNUS ART. 373, DO CPC. RECURSO IMPROVIDO. I. O contrato administrativo sub judice foi firmado entre o Apelante e o Apelado em 05/10/2010 (id. nº 4168585 – págs. 43 à 50) e que a demanda de origem foi ajuizada em 16/05/2013, razão pela qual, dado o lapso temporal de quase 10 (dez) anos de tramitação do feito, bem como a superveniência da Lei nº 14.133/2021, impende-se pontuar que aplicam-se, in casu, as normas da Lei nº 8.666/93. II. O Apelante contratou o Apelado, por inexibilidade de procedimento licitatório, porém, sobrevieram questionamentos acerca da legalidade da contratação, dada a ausência de requisitos legais para respaldar a referida inexibilidade, mais especificamente, os previstos nos arts. 13, III, e 25, II, §1º, da Lei nº 8.666/93, conforme se infere do despacho exarado pela Secretária de Estado da Saúde (id. nº 4168585 – págs. 167 à 173), no qual determinou a sustação da execução do contrato em janeiro/2011, bem como a indenização do contratado/Apelado pelo que tivesse executado até aquela data. III. Impende-se ressaltar que a nulidade do contrato não constitui alvo de controvérsia em sede de recurso apelatório, já que a Apelada não impugna os fatos que lhe deram causa nem se insurge contra a sustação dos efeitos da avença, pleiteando no feito de origem, apenas, o recebimento dos valores relativos ao período em que manteve a sua execução. IV. O Estado, para elidir o dever de pagar os valores relativos ao período em que se operou a execução do contrato, suscita a existência de má-fé por parte do Apelado sob o argumento de que, na qualidade de OSCIP – Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, antes de se submeter à prévia licitação, ele deveria observar os princípios que regem a Administração Pública, nos termos do art. 4º, da Lei nº 9.790/99, razão pela qual ao contratar diretamente com o Recorrente ofendeu o princípio da impessoalidade, bem como o da legalidade, por não cumprir o que prescrevem os arts. 25 e 26, da Lei de Licitação (Lei nº 8.888/93). V. O dever de zelar pela lisura dos processos licitatórios incumbe, exclusivamente, à Administração Pública que é a beneficiária do seu objeto, não se admitindo a inversão dessa ordem para configurar a má-fé do contratado, com o intuito de exonerar os entes públicos desse dever, principalmente, no caso sub examem, em que o acervo probatório produzido pelo Apelante não corrobora a tese articulada em sede recursal. VI. O Apelante ao contestar o feito de origem não anexou um documento sequer a fim de endossar a existência de má-fé por parte do Apelado e embora o Juiz de 1º grau tenha concedido prazo em audiência para que ele trouxesse à colação nos autos o Processo Administrativo no qual a autora fez o pedido de ressarcimento dos valores decorrentes da anulação do contrato sub judice, bem como do outro Processo Administrativo que resultou na anulação do mesmo contrato (termo de audiência de id. nº 4168587 – pág. 41), o lapso temporal transcorreu in albis, sem que os aludidos documentos fossem apresentados ou justificada a impossibilidade de promover a sua juntada, conforme certidão de id. nº 4168587 – pág. 44. VII. Demonstrada a prestação efetiva de serviços pelo Apelado no período da execução do contrato que antecedeu a declaração da sua nulidade, que não foi desconstituída pelo Apelante à falência de provas, impende-se reconhecer o direito à percepção do valor cobrado, nos moldes determinados na sentença recorrida (ids. nºs 4168592 – págs. 44/7 e 87/8). VIII. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0010204-45.2013.8.18.0140 - Relator: RAIMUNDO EUFRASIO ALVES FILHO - 1ª Câmara de Direito Público - Data 29/03/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0010204-45.2013.8.18.0140

APELANTE: INSTITUTO BRASILEIRO DE POLITICAS PUBLICAS

Advogado(s) do reclamante: LEONARDO TADEU ARAGAO PINHEIRO, SAMANTHA MARIA PIRES DE OLIVEIRA, RICARDO ILTON CORREIA DOS SANTOS REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO RICARDO ILTON CORREIA DOS SANTOS

APELADO: ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO

 

EMENTA

 

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. PRELIMINAR NULIDADE DA SENTENÇA. REJEITADA. LICITAÇÃO. NULIDADE. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. PODER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO. POSSIBILIDADE. PAGAMENTO DO PERÍODO EXECUTADO. INCIDÊNCIA DO ART. 59, DA LEI DE LICITAÇÃO. MÁ-FÉ. AUSÊNCIA DE PROVAS. DESCUMPRIMENTO ÔNUS ART. 373, DO CPC. RECURSO IMPROVIDO.

I. O contrato administrativo sub judice foi firmado entre o Apelante e o Apelado em 05/10/2010 (id. nº 4168585 – págs. 43 à 50) e que a demanda de origem foi ajuizada em 16/05/2013, razão pela qual, dado o lapso temporal de quase 10 (dez) anos de tramitação do feito, bem como a superveniência da Lei nº 14.133/2021, impende-se pontuar que aplicam-se, in casu, as normas da Lei nº 8.666/93.

II. O Apelante contratou o Apelado, por inexibilidade de procedimento licitatório, porém, sobrevieram questionamentos acerca da legalidade da contratação, dada a ausência de requisitos legais para respaldar a referida inexibilidade, mais especificamente, os previstos nos arts. 13, III, e 25, II, §1º, da Lei nº 8.666/93, conforme se infere do despacho exarado pela Secretária de Estado da Saúde (id. nº 4168585 – págs. 167 à 173), no qual determinou a sustação da execução do contrato em janeiro/2011, bem como a indenização do contratado/Apelado pelo que tivesse executado até aquela data.

III. Impende-se ressaltar que a nulidade do contrato não constitui alvo de controvérsia em sede de recurso apelatório, já que a Apelada não impugna os fatos que lhe deram causa nem se insurge contra a sustação dos efeitos da avença, pleiteando no feito de origem, apenas, o recebimento dos valores relativos ao período em que manteve a sua execução.

IV. O Estado, para elidir o dever de pagar os valores relativos ao período em que se operou a execução do contrato, suscita a existência de má-fé por parte do Apelado sob o argumento de que, na qualidade de OSCIP – Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, antes de se submeter à prévia licitação, ele deveria observar os princípios que regem a Administração Pública, nos termos do art. 4º, da Lei nº 9.790/99, razão pela qual ao contratar diretamente com o Recorrente ofendeu o princípio da impessoalidade, bem como o da legalidade, por não cumprir o que prescrevem os arts. 25 e 26, da Lei de Licitação (Lei nº 8.888/93).

V. O dever de zelar pela lisura dos processos licitatórios incumbe, exclusivamente, à Administração Pública que é a beneficiária do seu objeto, não se admitindo a inversão dessa ordem para configurar a má-fé do contratado, com o intuito de exonerar os entes públicos desse dever, principalmente, no caso sub examem, em que o acervo probatório produzido pelo Apelante não corrobora a tese articulada em sede recursal.

VI. O Apelante ao contestar o feito de origem não anexou um documento sequer a fim de endossar a existência de má-fé por parte do Apelado e embora o Juiz de 1º grau tenha concedido prazo em audiência para que ele trouxesse à colação nos autos o Processo Administrativo no qual a autora fez o pedido de ressarcimento dos valores decorrentes da anulação do contrato sub judice, bem como do outro Processo Administrativo que resultou na anulação do mesmo contrato (termo de audiência de id. nº 4168587 – pág. 41), o lapso temporal transcorreu in albis, sem que os aludidos documentos fossem apresentados ou justificada a impossibilidade de promover a sua juntada, conforme certidão de id. nº 4168587 – pág. 44.

VII. Demonstrada a prestação efetiva de serviços pelo Apelado no período da execução do contrato que antecedeu a declaração da sua nulidade, que não foi desconstituída pelo Apelante à falência de provas, impende-se reconhecer o direito à percepção do valor cobrado, nos moldes determinados na sentença recorrida (ids. nºs 4168592 – págs. 44/7 e 87/8).

VIII. Recurso conhecido e improvido.

 

RELATÓRIO

 

 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

Gabinete do Des. RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO

 

 

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010204-45.2013.8.18.0140.

 

Apelante: ESTADO DO PIAUÍ.

Procurador: Luís Fernando Ramos Ribeiro Gonçalves (OAB/PI n° 9.154).

Apelado: INSTITUTO BRASILEIRO DE POLÍTICAS PÚBLICAS - IBRAPP.

Advogados: Samantha M. Pires de Oliveira (OAB/MA nº 11.890).

Relator: Des. RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO.

 

Vistos, etc.,

 

Trata-se, in casu, de Apelação Cível, interposta pelo ESTADO DO PIAUÍ, contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da 2ª Vara dos feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina – PI, nos autos de Ação de Cobrança c/c Danos Materiais, ajuizada em por INSTITUTO BRASILEIRO DE POLÍTICAS PÚBLICAS - IBRAPP.

Na sentença recorrida (id nº 4168587 – págs. 46/9), o Magistrado a quo julgou parcialmente procedente a Ação, para condenar o Apelante ao pagamento de dano material ao Apelado no valor de R$ 3.696.802,70 (três milhões, seiscentos e noventa e seis mil, oitocentos e dois reais e setenta centavos), inferindo o pedido de lucros cessantes.

Opostos Embargos de Declaração contra a aludida sentença, foi retificado o valor da condenação pela decisão que julgou os aclaratórios que passou a ser de R$ 3.653.302,70 (três milhões, seiscentos e cinquenta e três mil, trezentos e dois reais e setenta centavos) (id. 4168587 – págs. 69 e 70).

Nas suas razões recursais (id. nº 4168592 – págs. 94 à 105) o Apelante pleiteou, em preliminar, a nulidade da sentença, e, no mérito, a invalidade do contrato, além da necessidade de observância dos limites impostos pelo art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93.

Em contrarrazões (id. 4168592 – págs. 114 à 137), o Apelado rebate os argumentos expendidos pelo Apelante, requerendo o desprovimento do recurso, mantendo-se a sentença, em todos os seus termos.

Juízo de admissibilidade positivo realizado por este Relator, conforme decisão id nº 4665641.

Instado, o Ministério Público Superior deixou de emitir parecer de mérito, albergado pela desnecessidade de intervenção do Parquet (id nº 5180763).

É o Relatório.

Constatando que o presente feito encontra-se apto para julgamento, DETERMINO a sua inclusão em pauta de julgamento do Plenário Virtual da 1ª Câmara de Direito Público, nos moldes do disposto no art. 934, do CPC.

Cumpra-se, imediatamente.

 

Teresina-PI, data da assinatura digital.

 

 

DES. RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO

RELATOR

 

VOTO

 

VOTO

 

I – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE:

 

Juízo de admissibilidade positivo realizado por este Relator, conforme decisão id nº 4665641, razão por que reitero o conhecimento do presente Apelo.

Antes de adentrar no mérito recursal, passo a análise da preliminar de nulidade da sentença.

II – DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA.

Sustenta o Apelante a nulidade da sentença recorrida, sob o argumento de que em momento algum foi deferida a gratuidade de justiça pelo Magistrado de 1º grau e que teria tramitado sem o recolhimento das custas processuais.

Porém, incorre em equívoco o Apelante, uma vez que a gratuidade de justiça foi acolhida pelo Juiz a quo no mesmo despacho que determinou a sua citação para contestar a Ação, consoante se verifica no id. nº 4168591, pág. 125, tanto que foi impugnado no item 3 da defesa apresentada nos autos (id. nº 4168591, pág. 141).

Embora o Juiz não tenha enfrentado a matéria na sentença recorrida, não vislumbro razões para alterar, nesse estágio do processo, a presunção relativa de hipossuficiência que se estabelece a partir da alegação de quem requer tal benesse processual, mormente, se o Apelante na oportunidade em que foi instado pelo Juiz de 1º grau (id. nº 4168592 – pág. 10), antes da audiência designada nos autos, a informar se tinha outras provas a produzir não requereu que o Apelado apresentasse nenhuma, a fim de infirmar a alegada presunção de pobreza (id. nº 4168592 – pág. 10).

Ademais, na própria audiência não foi requerida pelo Apelante a juntada de qualquer documento pelo Apelado para corroborar a sua hipossuficiência (id. nº 4168587 – pág. 41), oportunidade, inclusive, em que se deu por satisfeito na instrução do feito, deixando, com isso, de se desincumbir do ônus imposto pelo art. 373, II, do CPC.

Diante disso, REJEITO a PRELIMINAR de NULIDADE por não vislumbrar a existência de elementos probatórios que desconstituam a presunção relativa de veracidade que recai sobre a alegação de hipossuficiência articulada pelo Apelado.

III – DO MÉRITO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Estado do Piauí/Apelante, que, no mérito, pugna pela reforma da sentença alegando, em suma, a nulidade incontroversa do contrato, mas impugnando os seus efeitos por reputar imputável ao Apelado a invalidade do contrato, já que, na qualidade de OSCIP – Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, deveria ter se submetido a prévia licitação e não à contratação direta imputando-lhe responsabilidade que elidiria o dever de indenizar os meses de execução dos serviços contratados.

Antes de adentrar na análise do mérito recursal ressalte-se que o contrato administrativo sub judice foi firmado entre o Apelante e o Apelado em 05/10/2010 (id. nº 4168585 – págs. 43 à 50) e que a demanda de origem foi ajuizada em 16/05/2013, razão pela qual, dado o lapso temporal de quase 10 (dez) anos de tramitação do feito, bem como a superveniência da Lei nº 14.133/2021, impende-se pontuar que aplicam-se, in casu, as normas da Lei nº 8.666/93.

Feito esse esclarecimento prévio, cinge-se a controvérsia recursal em analisar o direito do Apelado ao recebimento da contraprestação devida pela execução do Contrato de Prestação de Serviços discriminado do Termo de Referência de Inexibilidade nº 001/2010 (Processo Administrativo nº AA.900.1.017024/10-43 - SESAPI) referente aos meses que antecederam o reconhecimento administrativo da sua nulidade (id. nº 4168585 – págs. 43 à 50; 167 à 173).

O aludido contrato foi implementado entre o Apelante e o Apelado por inexigibilidade de licitação, com fundamento no art. 25, inciso II c/c 13, da Lei nº 8.666/93, tendo como finalidade a implantação de sistemas de gerenciamento de gestão hospitalar e dispensação de medicamentos com foco no desenvolvimento institucional e na gestão de sistema de saúde pública do Estado do Piauí, cuja execução foi mantida durante 05 (cinco) meses até a suspensão da execução por força do reconhecimento administrativo da sua nulidade, consoante se infere das folhas de pagamento, guias de recolhimento dos encargos da previdência social e notas fiscais de prestação de serviços (id. nº 4168585 – págs. 54 à 165).

Como é cediço, a Administração Pública tem o poder-dever de controlar seus próprios atos, com a possibilidade de anular aqueles que forem ilegais e revogar os que se mostrarem inconvenientes ou inoportunos, sem precisar recorrer ao Poder Judiciário.

Nessa senda, é oportuno apresentar a redação das Súmulas 346 e 473 do STF, in verbis:

 

"Súmula 346 - A Administração Pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos."

 

"Súmula 473 - A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial."

 

Cotejando-se as disposições acima expostas com a realidade probatória espelhada nesses autos, verifica-se que o Apelante contratou o Apelado, por inexibilidade de procedimento licitatório, porém, sobrevieram questionamentos acerca da legalidade da contratação, dada a ausência de requisitos legais para respaldar a referida inexibilidade, mais especificamente, os previstos nos arts. 13, III, e 25, II, §1º, da Lei nº 8.666/93, conforme se infere do despacho exarado pela Secretária de Estado da Saúde (id. nº 4168585 – págs. 167 à 173), no qual determinou a sustação da execução do contrato em janeiro/2011, bem como a indenização do contratado/Apelado pelo que tivesse executado até aquela data.

Tal entendimento foi ratificado em parecer emitido pela Procuradoria Geral do Estado (id. nº 4168586 – págs. 161 à 180) nos autos do mesmo processo administrativo em que foi proferido o mencionado despacho pela Secretária de Saúde, no qual o representante daquele órgão de representação judicial do Apelante, assim se manifestou, in verbis:

 

“Por essa razão, analisando-se a defesa apresentada pela contratada, bem como todo o trâmite realizado, oriento pela anulação do presente procedimento de inexigibilidade de licitação, vez que ausentes os requisitos essenciais para caracterizar a inviabilidade de competição, bem como as formalidades legais referentes à justificativa de preços e aprovação da Minuta do Contrato pela PGE.

Outrossim, considerando que a causa da nulidade contratual não é imputável ao contratado, oriento seja o mesmo indenizado pelo já executado e pelos prejuízos regularmente comprovados, nos termos do art. 59, parágrafo único da Lei nº 8.666/93.

Mister esclarecer que a empresa deverá comprovar as despesas oriundas do mencionado contrato, inclusive fazendo a juntada do comprovante de recolhimento das contribuições previdenciárias dos empregados contratados, bem como comprovação das despesas com o deslocamento da equipe, mediante nota fiscal, bem como sejam oficiados os Diretores de hospitais contemplados pelo referido projeto para que informem se a equipe da empresa realizou algum serviço lá, devendo discriminar quais, bem como quantas pessoas realizam-no e quaisquer outras informações que comprovem a realização de algum serviço por parte do IBRAPP na sede do hospital”

 

Nesse ponto, impende-se ressaltar que a nulidade do contrato não constitui alvo de controvérsia em sede de recurso apelatório, já que a Apelada não impugna os fatos que lhe deram causa nem se insurge contra a sustação dos efeitos da avença, pleiteando no feito de origem, apenas, o recebimento dos valores relativos ao período em que manteve a sua execução.

Com efeito, remanesce, portanto, como controvérsia recursal, apenas, o direito da Agravada de receber os valores relativos aos 05 (cinco) meses de execução do contrato firmado com o Agravante, relativamente aos quais, teriam sido emitidas duas notas fiscais de prestação de serviços, referentes aos meses de Agosto/2010 e Setembro/2010, num total de R$ 3.653.302,70 (três milhões, seiscentos e cinquenta e três mil reais, trezentos e dois reais e setenta centavos), nos termos da Cláusula Oitava – Do Valor Contratual e das Condições de Pagamento (id. nº 4168585 – pág. 50).

No que pertine aos efeitos da nulidade do contrato, a Lei de Licitação (Lei nº 8.666/93), no seu art. 59, assim estabelece, in verbis:

 

“Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa”.

 

 

Debaixo dessa dicção legislativa infere-se que, a despeito da nulidade superveniente do contrato, remanesce para o Apelante o dever de pagar os valores relativos ao período em que o Apelado manteve a sua execução que só seria elidido se a invalidade decorresse de fato imputável ao contratado, seja o decorrente de sua má-fé ou aquele por meio do qual concorreu para a nulidade.

In casu, a contratação do Apelado se operou por inexigibilidade de licitação, mas, após a sua realização, foi constatada a inobservância dos requisitos legais que autorizam a realização de contratos administrativos nessa modalidade, como se infere do despacho proferido nos autos do processo administrativo nº 444/10 (AA.900.1.017024/10-43) pela Secretária de Estado de Saúde, no qual determinou a imediata suspensão da execução do contrato, bem como a indenização do Apelante/contratado pelo que tivesse executado até a data da aludida decisão (id. nº 4168585 – págs. 167 à 173) .

O mencionado despacho foi ratificado por parecer da Procuradoria Geral do Estado em que foram esmiuçadas as ilegalidades perpetradas no processo licitatório, tendo reconhecido, textualmente, que “a causa de nulidade contratual não é imputável ao contratado”, opinando no sentido de que o contratado fosse indenizado pelos serviços já executados (id. nº 4168586 – págs. 161 à 180).

A despeito disso, o Estado, para elidir o dever de pagar os valores relativos ao período em que se operou a execução do contrato, suscita a existência de má-fé por parte do Apelado sob o argumento de que, na qualidade de OSCIP – Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, antes de se submeter à prévia licitação, ele deveria observar os princípios que regem a Administração Pública, nos termos do art. 4º, da Lei nº 9.790/99, razão pela qual ao contratar diretamente com o Recorrente ofendeu o princípio da impessoalidade, bem como o da legalidade, por não cumprir o que prescrevem os arts. 25 e 26, da Lei de Licitação (Lei nº 8.888/93).

Contudo, infere-se que as alegações do Apelante apenas tentam transferir para o Apelado a responsabilidade de justificar e aferir a existência dos requisitos legais autorizadores da contratação direta, conforme leciona MARÇAL JUSTEN FILHO in Comentários à Lei de Licitações, p. 298, 8ª edição, in litteris:

 

“(…) a Administração tem de justificar não apenas a presença dos pressupostos da ausência de licitação. Deve indicar, ademais, o fundamento da escolha de um determinado contratante e de uma específica proposta (…). A lei quer evitar a fraudulenta invocação de dispositivos legais que autorizadores da contratação direta. Deverá ser comprovada e documentada a presença dos requisitos legais que autorizam a contratação direta.”

 

Como se vê, o dever de zelar pela lisura dos processos licitatórios incumbe, exclusivamente, à Administração Pública que é a beneficiária do seu objeto, não se admitindo a inversão dessa ordem para configurar a má-fé do contratado, com o intuito de exonerar os entes públicos desse dever, principalmente, no caso sub examem, em que o acervo probatório produzido pelo Apelante não corrobora a tese articulada em sede recursal.

Neste ponto, insta relembrar a aplicabilidade, no âmbito das relações de Direito Público e Privado, do brocardo jurídico "nemo potest venire contra factun proprium", pelo qual temos a proibição do comportamento contraditório nas relações obrigacionais com a administração pública, como já reconhecido pelo STJ, in verbis:

 

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO INFORMAL, POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EFETIVA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DECIDIU EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA NO STJ. SÚMULA 83/STJ. AÇÃO MONITÓRIA. CABIMENTO. ACÓRDÃO DE ORIGEM QUE, Á LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS CONCLUIU PELO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS PARA AJUIZAMENTO DA AÇÃO MONITÓRIA. REVISÃO DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. O acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte, firme no sentido de que, embora, via de regra, seja vedada a celebração de contrato verbal, por parte da Administração Pública, não pode ela, agora, valer-se de disposição legal que prestigia a nulidade do contrato verbal, pois configuraria uma tentativa de se valer da própria torpeza, comportamento vedado pelo ordenamento jurídico, por conta do princípio da boa-fé objetiva. Precedentes do STJ: AgRg no AREsp 656.215/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 26/03/2015; REsp 1.111.083/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/12/2013; REsp 859.722/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/11/2009. II. Assim, estando o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência sedimentada nesta Corte, afigura-se acertada a decisão ora agravada que, com fundamento na Súmula 83 do STJ, obstou o processamento do Recurso Especial. III. No que diz respeito à instrução da ação monitória, tendo o Tribunal a quo assentado que os documentos acostados aos autos evidenciam a prestação do serviço e são hábeis a justificar o pleito, entender de forma contrária demandaria o reexame do conteúdo fático-probatório dos autos, o que é vedado em Recurso Especial, nos termos da Súmula 7/STJ. IV. Agravo Regimental improvido. (STJ, AgRg no AREsp 542215/PE, Relatora Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, Data do Julgamento: 23/02/2016)”.

 

Em complemento, assim leciona Anderson Schreiber ensinando que a vedação ao comportamento contraditório alcança as relações entre particulares e o Estado, ainda que a aplicação da boa-fé objetiva seja por vezes mitigada neste mesmo contexto, in verbis:

 

“Não obstante, mesmo aqueles que restringem a aplicabilidade da boa-fé objetiva às relações privadas, devem admitir a incidência do princípio de proibição do comportamento contraditório em relações de direito público, seja como expressão de institutos verdadeiramente publicísticos (como a moralidade administrativa e a igualdade dos administrados em face da Administração Pública) ou como resultado da direta aplicação do valor constitucional da solidariedade social. A Administração Pública, note-se, tem o dever de rever seus próprios atos quando eivados de legalidade, mas deve adotar todas as cautelas para evitar ou atenuar os danos que possam ser causados, por conta disso, àqueles que, de boa-fé, confiaram no sentido de seu comportamento inicial. (SCHREIBER, Anderson. A Proibição do Comportamento Contraditório: tutela da confiança e venire contra factum proprium. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2012, p.213)”

 

Nessa linha de entendimento, não é possível acolher a tese defensiva do Apelante, por meio da qual adota comportamento processual contraditório ao tentar atribuir ao Apelado uma conduta que lhe incumbiria para a aferição da possibilidade de contratação sem prévia licitação.

Demais disso, esquadrinhando-se os autos, evidencio que não há provas de direcionamento da contratação, nem do uso de artifícios perpetrados pelos gestores para favorecer o Apelado ou a existência de fraude ou falsidade perpetrada na apresentação dos documentos exigidos que foram examinados, redundando no parecer que autorizou a sua contratação direta, conforme declinado no mesmo parecer da Procuradoria-Geral do Estado (id. nº 4168586 – págs. 165/6), emitido após o despacho da Secretária de Estado da Saúde, in verbis:

 

“Em sua manifestação, a Assessoria Técnica da CCEL posicionou-se pela contratação direta do Instituto Brasileiro de Políticas Públicas (IBRAPP) por inexigibilidade de licitação, sob o fundamento de que o referido instituto desenvolve atividades de notória especialização na área de gestão hospitalar.

Informou ainda a Assessoria Técnica, sobre a possibilidade de contratação direta do IBRAPP por dispensa de licitação, com base no art. 24, XIII (instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou desenvolvimento institucional).

À vista do parecer da CCEL, o Senhor Secretário de Estado da Saúde da época, Dr. Telmo Gomes Mesquita, homologou o resultado da inexigibilidade de licitação declarando vencedor o IBRAPP, autorizando desde já a formalização do contrato.”

 

Vê-se, pois, que o Apelante ao contestar o feito de origem não anexou um documento sequer a fim de endossar a existência de má-fé por parte do Apelado, e embora o Juiz de 1º grau tenha concedido prazo em audiência para que ele trouxesse à colação nos autos o Processo Administrativo no qual o Recorrido fez o pedido de ressarcimento dos valores decorrentes da anulação do contrato sub judice, bem como do outro Processo Administrativo que resultou na anulação do mesmo contrato (termo de audiência de id. nº 4168587 – pág. 41), o lapso temporal transcorreu, in albis, sem que os aludidos documentos fossem apresentados ou justificada a impossibilidade de promover a sua juntada, conforme certidão de id. nº 4168587 – pág. 44.

Melhor sorte não socorre o Apelante quanto ao argumento de “há fortes indícios de que a autora participou mesmo da criação do “projeto básico” que comporia depois o objeto do contrato a executar”, uma vez que, não havendo a juntada espontânea de documentos por ocasião da contestação nem atendida a determinação do Juiz de 1º grau, para que fossem anexados os Processos Administrativos, tal argumento não merece prosperar já que desprovido de lastro probatório que o endosse.

Desse modo, impende-se reconhecer que os argumentos de defesa articulados pelo Apelante, para configurar a má-fé do Apelado, não podem ser acolhidos por absoluta carência de provas nos autos que promova a sua confirmação, deixando o Recorrente de se desincumbir do ônus imposto pelo art. 373, II, do CPC, in verbis:

 

“Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - omissis;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”

 

À falência de demonstração da má-fé do Recorrido, remanesce o dever do Apelante de realizar o pagamento do período em que se operou a execução do contrato, com fundamento do art. 59, da Lei de Licitação (Lei nº 8.666/93), para coibir o enriquecimento ilícito, consoante entendimento firmado pelo STJ, in verbis:

 

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ANULAÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO C/C RESSARCIMENTO DE DANOS AO ERÁRIO. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ASSESSORIA TRIBUTÁRIA. ACÓRDÃO QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU SER HIPÓTESE DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. OBRIGAÇÃO DE O ENTE PÚBLICO EFETUAR O PAGAMENTO PELOS SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.
PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão publicada em 22/08/2017, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, trata-se de ação civil pública, ajuizada pelo Ministério Público de Santa Catarina em face de Omega Consultoria e Assessoria Tributária Ltda, Luiz Carlos Alves, Alaor Gotz e Perci Salmória, alegando a existência de diversas irregularidades no contrato firmado entre o Município da Vargem e a empresa Ômega, atinente a serviços de assessoria e consultoria técnica para incremento de arrecadação de ISSQN de fatos geradores ocorridos no Município, e recuperação da sonegação de valores, incluindo auditoria, fiscalização da escrituração, lançamento, apuração e recolhimento de ISSQN. III. O Tribunal de origem, com base no exame dos elementos fáticos dos autos, consignou que, no caso, "a inexigibilidade de licitação é perfeitamente justificável, a considerar a falta de outras empresas capacitadas para prestação do serviço. Aliás, se existente, o autor não logrou em comprovar, e tampouco demonstrou que o ente possuía servidores públicos competentes para tanto, ônus que lhe competia, nos termos do art. 333, I, do CPC". Ademais, ressaltou que "a comarca é pequena e dificilmente haveria competição no ramo, aliás sequer se tem notícia da existência de prováveis concorrentes, o que evidentemente afasta o primado da licitação de ter que buscar uma proposta mais vantajosa à administração pública (art. 3º da Lei n. 8.666/93)", e que "não merecem guarida às alegações relacionadas às supostas irregularidades ocorridas no processo de contratação, uma vez que, no caso concreto, não há sequer indícios de que a credora tenha de alguma forma influenciado na opção do Município por sua contratação", concluindo, no caso, pela ausência de má-fé da contratada. A alteração de tal entendimento demandaria o reexame da matéria fatico-probatória dos autos, procedimento vedado, na via eleita, em razão da Súmula 7/STJ.
IV. Ademais, o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que "'ainda que o contrato realizado com a Administração Pública seja nulo, por ausência de prévia licitação, o ente público não poderá deixar de efetuar o pagamento pelos serviços prestados ou pelos prejuízos decorrentes da administração, desde que comprovados, ressalvada a hipótese de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade' (AgRg no Ag 1056922/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJ de 11 de março de 2009)". (STJ, AgRg no REsp 1.383.177/MA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 26/08/2013). Em igual sentido: STJ, AgRg no AgRg no REsp 1.288.585/RJ, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Federal Convocado do TRF/1ª Região), PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/03/2016); REsp 1.143.969/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 07/11/2017.
V. Agravo interno improvido.

 

Sendo assim, infere-se que após detectar irregularidades na ausência de procedimento licitatório para a contratação do Apelado, a Secretária de Estado da Saúde se utilizou do seu poder de autotutela de rever os atos da administração e determinou a anulação do contrato administrativo em parecer datado de 24/01/2011 (id. nº 4168585 – pág. 173).

Porém, a formalização do contrato ocorreu em 05/08/2010 (id. nº 4168585 – pág. 49 e 50), motivo pelo qual, na data do reconhecimento da sua nulidade pela referida gestora estadual, a execução do contrato já ocorria há 05 (cinco) meses, pelos quais, a teor da sua cláusula oitava, o Apelado teria valores fixos a receber (id. nº 4168585 – pág. 49 e 50), trazendo à colação várias folhas de pagamento dos prestadores de serviço relativamente a esse período, conforme demonstram os documentos de id. nº 4168585 – págs. 53/9, 73/8, 92/6, 110/4, 128 à 132/74, 146 à 151.

Assim, demonstrada a prestação efetiva de serviços pelo Apelado, no período da execução do contrato que antecedeu a declaração da sua nulidade, que não foi desconstituída pelo Apelante à falência de provas, impende-se reconhecer o direito à percepção do valor cobrado, nos moldes determinados na sentença recorrida (ids. nºs 4168592 – págs. 44/7 e 87/8)

Embora o Apelante pretenda se eximir do pagamento dos valores relativos ao período de execução do contrato, alegando que a prestação de serviços não se operou conforme descrito no projeto básico que constituiu o objeto da licitação, não anexou aos autos qualquer elemento probatório de que naquele lapso temporal teria instado o Apelado pelo inadimplemento de tal obrigação do que se infere por presunção que ela efetivamente foi cumprida pelo contratado.

Logo, à falência de demonstração por parte do Apelante de que o Apelado deixou de cumprir o objeto do contrato, a mera afirmação retórica de inadimplemento não se revela suficiente para reformar, nesse ponto, a sentença recorrida.

 

III – DO DISPOSITIVO

 

Ante o exposto, CONHEÇO da APELAÇÃO CÍVEL, por atender aos requisitos legais de admissibilidade, para REJEITAR a PRELIMINAR de NULIDADE DA SENTENÇA e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, MANTENDO a SENTENÇA ids. nºs 4168592 – págs. 44/7 e 87/8), em todos os seus termos. Custas ex legis.

É o VOTO.

 

Teresina/PI, na data da assinatura eletrônica.

 

 

Des. RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO.

RELATOR

 

 

 

 

Teresina, 22/03/2023