APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. REFORMA DA SENTENÇA PARA APROXIMAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 1. Verifica-se simplesmente a possibilidade de distribuição, porquanto o crime de tráfico é classificado como crime de perigo abstrato, não se exigindo a comprovação in concreto do perigo em que se submete o bem jurídico tutelado por ocasião de sua prática. Nesse contexto, a condenação do apelante pela prática do crime de tráfico de drogas é medida que se impõe, revelando-se incabível o pleito desclassificatório 2. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. 3. juiz a quo, quando passou a dosar a pena não aplicou a devida causa de diminuição alegando ter o réu ações penais em curso. No entanto, o fundamento utilizado não prospera, uma vez que, a súmula n° 444 do STJ traz de forma expressa essa valoração realizada, que diz “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base". Sendo assim, tendo sido a quantidade de droga apreendida elevada (58,02 cinquenta e oito gramas e dois centigramas), a aplicação da referida minorante se fará na fração de apenas um 1/6. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTAR pelo CONHECIMENTO e pelo PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO DE TIAGO DA CRUZ DE SOUSA, para, tão somente, aplicar em 1/6 a causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, repercutindo na pena definitiva que passa a ser estabelecida em 4 (quatro) anos, 11 (onze) meses e 4 (quatro) dias em regime semiaberto com os demais termos da sentença, na forma do voto do(a) Relator(a). (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0009891-45.2017.8.18.0140 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 14/03/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0009891-45.2017.8.18.0140

APELANTE: TIAGO DA CRUZ DE SOUSA

 

APELADO: 0 MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. REFORMA DA SENTENÇA PARA APROXIMAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

1. Verifica-se simplesmente a possibilidade de distribuição, porquanto o crime de tráfico é classificado como crime de perigo abstrato, não se exigindo a comprovação in concreto do perigo em que se submete o bem jurídico tutelado por ocasião de sua prática. Nesse contexto, a condenação do apelante pela prática do crime de tráfico de drogas é medida que se impõe, revelando-se incabível o pleito desclassificatório

2. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.

3. juiz a quo, quando passou a dosar a pena não aplicou a devida causa de diminuição alegando ter o réu ações penais em curso. No entanto, o fundamento utilizado não prospera, uma vez que, a súmula n° 444 do STJ traz de forma expressa essa valoração realizada, que diz “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base". Sendo assim, tendo sido a quantidade de droga apreendida elevada (58,02 cinquenta e oito gramas e dois centigramas), a aplicação da referida minorante se fará na fração de apenas um 1/6.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime.

 

Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTAR pelo CONHECIMENTO e pelo PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO DE TIAGO DA CRUZ DE SOUSA, para, tão somente, aplicar em 1/6 a causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, repercutindo na pena definitiva que passa a ser estabelecida em 4 (quatro) anos, 11 (onze) meses e 4 (quatro) dias em regime semiaberto com os demais termos da sentença, na forma do voto do(a) Relator(a).

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Tiago Da Cruz De Sousa, em face da sentença (id. 8047935 – Pág. 2/20), que o condenou pela prática de crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, submetendo-o à pena definitiva de 5 (cinco) anos e 11 (onze) meses e 11 (onze) dias de reclusão, bem como 593 (quinhentos e noventa e três) dias/multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, em regime inicial semiaberto.

Consta nos autos que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ ofereceu denúncia em face de Tiago Da Cruz De Sousa, atribuindo-lhe a autoria da infração penal tipificada no art. 33 da Lei nº 11.343/06 (id. 8047933 – Pág. 1/5)

Tomando por base o Inquérito Policial nº 007.839/2017, narrou a denúncia que, que no dia 04 de agosto de 2017, por volta das 17h50min, no Bairro Cidade Leste, policias militares realizavam rondas ostensivas no momento em que foram informados que na invasão Leste havia comercialização de drogas.

E deslocando os policiais para o local informado, depararam-se com o ora denunciado que ao ver a viatura dispensou um objeto, que, posteriormente, as autoridades verificaram se tratar de uma bolsa com substância entorpecente.

Acrescenta que foram encontradas 40 (quarenta) trouxinhas contendo maconha; 01 (um) pequeno tablete de maconha prensada; e a importância de R$ 133,60 (cento e trinta e três reais e sessenta centavos) dentre outros objetos citados no Auto de Apresentação e Apreensão (id. 8047933 – Pág. 151).

Assim, diante da situação de flagrância, os policiais deram voz de prisão a Tiago Da Cruz De Sousa, que logo depois foi convertida em prisão preventiva (id. 8047933 – Pág. 91/99)

Menciona, ainda, que, conforme o Laudo de Exame Pericial (id. 8047934 – Pág. 9/11), o entorpecente apreendido totalizava: 58,02 g (cinquenta e oito gramas e dois centigramas) de substância com resultado positivo para cannabis sativa.

Acompanhando a denúncia, consta o inquérito policial nº 007.839/2017 (id. 8047933 – Pág. 195/203), nele integrando, dentre outros documentos: auto de prisão em flagrante (pág. 143); auto de exibição e apreensão (pág. 151); e Laudo de exame pericial de química forense (id. 8047934- Pág. 9/11).

Defesa preliminar de Tiago Da Cruz De Sousa (id. 8047933 – Pág. 121/131)

A denúncia foi recebida em 04/11/2017 (id. 8047933 – Pág. 135/137).

Audiência de instrução e julgamento realizada em 04/12/2017, 22/01/2018 (onde foi requerida pela defesa o relaxamento da prisão preventiva e logo deferida pelo id. 8047934 – Pág. 65) e 08/08/2019.

Alegações finais na forma de memoriais, pelo órgão acusatório e pela Defesa, conforme se vê às págs. 177/185, id.. 8047934 e págs. 193/209, id. 8047934, respectivamente.

Sobreveio então a sentença condenatória (id. 8047935 – Pág. 2/20) que condenou Tiago Da Cruz De Sousa que o condenou pela prática de crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, submetendo-o à pena definitiva de 5 (cinco) anos e 11 (onze) meses e 11 (onze) dias de reclusão, bem como 593 (quinhentos e noventa e três) dias/multa, no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, em regime inicial semiaberto.

Tiago Da Cruz De Sousa inconformado com a sentença, interpôs apelação requerendo: a) desclassificação da conduta do recorrente para o tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006; b) reforma da sentença para aproximação da pena base no mínimo legal, considerado como quantum a fração de 1/10; c) aplicação da causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado, do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, pelo cumprimento dos requisitos (id. 8047935 – Pág. 60/80)

Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, requerendo que o recurso seja conhecido e improvido, confirmando-se a sentença hostilizada em todos os seus termos (id. 8047936 - Pág. 36/62).

Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça emitiu parecer opinando pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso de Apelação Criminal interposto por TIAGO DA CRUZ DE SOUSA (id.. 8477173 – Pág. 1/6).

É o relatório. Encaminhem-se os presentes autos à revisão, conforme previsto no art. 356, inciso I, do RITJPI.

 

VOTO

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

 

– DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006.

O apelante alega que a narrativa da peça exordial não demonstra certeza suficiente da destinação comercial da substância, nem qualquer prova da traficância, mas, ao revés, reforça a conclusão de que seria exclusiva para uso próprio.

Sustenta que o simples indício de materialidade do crime de tráfico de drogas não é argumento suficiente para a condenação pelo delito do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, e acrescente que não foi encontrado nenhum petrecho típico daquelas pessoas que comercializam drogas.

Pretende, portanto, a desclassificação para o crime tipificado no artigo 28 da Lei n° 11.343/2006.

Impugnando tais argumentos, o órgão acusador destaca que o acervo probatório é suficiente para demonstrar a finalidade mercantil do entorpecente apreendido.

Diante do confronto de versões fáticas acima expostas sobre o mesmo conjunto probatório, verifica-se não merecer acolhimento as alegações do apelante.

Para determinar se a droga se destina ao consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, além da conduta e aos antecedentes do agente.

Dessa forma, avaliando as condições do caso concreto, e buscando adequar a conduta do agente em um dos tipos penais, depreende-se que não deve prosperar a desclassificação da conduta típica praticada pelo apelante para aquela prevista no artigo 28, da Lei 11.343/06.

Uma vez que, a materialidade do delito restou demonstrada nos autos por meio do inquérito policial nº 007.839/2017 (id. 8047933 – Pág. 195/203), nele integrando, dentre outros documentos: auto de prisão em flagrante (pág. 143); auto de exibição e apreensão (pág. 151); e Laudo de exame pericial de química forense (id. 8047934- Pág. 9/11), bem como pelo depoimento das testemunhas realizadas em juízo.

Vejamos trechos dos depoimentos dos policiais, arrolados como testemunhas de acusação:

Testemunha Deane Sanael Silva Aguiar (mídia id. 8047948):

“ Fomos até o local indicado pelos populares como venda de entorpecentes […] que chegando lá avistamos o réu que ao perceber a nossa presença, jogou uma bolsa fora […] que era um estojo de óculos azul e tinha lá substâncias entorpecentes […] e perguntei o porquê estava nessa vida e ele disse que não tinha emprego, estava desempregado, e foi a hora que demos voz de prisão e levamos a central ...”

Testemunha José Bernardo Magalhães da Costa (id. Mídia 8047946)

“ […] Uma pessoa informou a guarnição que lá (Cidade Leste) tava tendo muito movimento de tráfico de drogas, tinha muito problema, e lá da parte alta indicou uma casa onde os elementos gostavam de se reunir, tinha movimentação e que a gente resolveu fazer uma verificação. Deixamos a viatura na parte alta e descemos a pé pelas encostas, pra fazer a aproximação lá onde a pessoa indicou […] e quando a gente aproximou, tinha uma pessoa que estava assim na frente e quando percebeu que a gente estava chegando lançou alguma coisa fora e entrou para dentro […] o objeto era uma caixinha pequena com vários envólucros de uma substância que não lembro se era maconha ou crack […] e tinha também um tablete que não estava fracionado, aí então demos voz de prisão e conduzimos a central […]”

 

Dessa forma é cediço que os depoimentos dos policiais merecem total credibilidade, mormente quando são totalmente coerentes entre si e não se trouxe nos autos nenhuma evidência de que teriam pretensão de prejudicar o apelante, ou razões que indiquem suspeição desses agentes, que são dotados de fé pública.

De modo que, tais declarações, colhidas na fase judicial e com a garantia do contraditório, estão em conformidade com as demais provas dos autos e inexistindo quaisquer indícios que demonstrem intenção dos depoentes em incriminar um inocente, merecem credibilidade como elemento apto à formação da convicção do magistrado.

À propósito, segue jurisprudência:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS - PALAVRAS FIRMES DAS TESTEMUNHAS POLICIAIS - CONDENAÇÃO MANTIDA - ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS - IMPOSSIBILIDADE - LEI ESTADUAL DECLARADA INCONSTITUCIONAL - CONDENAÇÃO IMPERATIVA - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO PAGAMENTO CONSERVADA. - Comprovada a materialidade e autoria delitivas por meio do robusto acervo probante, não há que se falar em absolvição - O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agente estatal, incumbido, por dever de ofício, da repressão à criminalidade - O julgamento da Arguição de Constitucionalidade de nº 1.0647.08.088304-2/002 pelo Órgão Especial deste e. Tribunal considerou inconstitucional o art. 10, II, da Lei Estadual nº 14.939/03 em virtude do vício de iniciativa, sendo, portanto, imperativa a aplicação da regra da Lei 1.060/50 (com as alterações procedidas pela Lei 13.105/2015 - NCC) aos comprovadamente hipossuficientes financeiramente.(TJ-MG - APR: 10000212157606001 MG, Relator: Cássio Salomé, Data de Julgamento: 09/02/2022, Câmaras Criminais / 7ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 09/02/2022). grifei

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - - LEITURA EM JUÍZO DE DEPOIMENTOS PRESTADOS PELAS TESTEMUNHAS NA FASE INQUISITORIAL - NULIDADE - NÃO OCORRÊNCIA - PRELIMINAR AFASTADA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - IMPOSSIBILIDADE - COMPROVAÇÃO DA TRAFICÂNCIA - DEPOIMENTO DE POLICIAIS - COERÊNCIA - TRÁFICO PRIVILEGIADO - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS - CUSTAS PROCESSUAIS - ISENÇÃO - INVIABILIDADE. A jurisprudência do col. STJ firmou-se no sentido de que não configura prejuízo à defesa ou ofensa direta aos artigos 203 e 204 do Código de Processo Penal a ratificação judicial dos depoimentos realizados em sede policial, quando possibilitada a realização de perguntas e reperguntas. Demonstrada a destinação mercantil da droga apreendida, a manutenção da condenação do agente é medida que se impõe, restando inviável a sua absolvição ou a desclassificação. Os depoimentos de policiais possuem relevância como os de qualquer outra testemunha, notadamente quando em consonância com as demais provas nos autos. Para a incidência da causa de diminuição no tráfico de drogas, necessária a presença de quatro requisitos cumulativos, quais sejam: a) acusado primário; b) bons antecedentes; c) não dedicação à atividade criminosa; e d) não integração de organização criminosa. Dedicando-se o Recorrente à atividade criminosa, não preenche o requisito subjetivo à obtenção da concessão da minorante do art. 33, § 4º da Lei de Tóxicos. Incabível a análise do pedido de isenção das custas processuais, por se tratar de matéria afeta ao Juízo da Execução.(TJ-MG - APR: 10000220539712001 MG, Relator: Anacleto Rodrigues, Data de Julgamento: 19/05/2022, Câmaras Criminais / 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 19/05/2022). grifei

 

Além disso, não é necessário, para a caracterização da narcotraficância, que o agente seja surpreendido no exato momento em que fornece materialmente a droga à terceira pessoa ou que realizou a efetiva oferta. Sendo suficiente a existência de circunstâncias seguras de que para tanto se destina o tóxico com ele encontrado, já que a conduta de guardar integra o tipo descrito no art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Verifica-se simplesmente a possibilidade de distribuição, porquanto o crime de tráfico é classificado como crime de perigo abstrato, não se exigindo a comprovação in concreto do perigo em que se submete o bem jurídico tutelado por ocasião de sua prática.

Assim, vejamos:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – SENTENÇA DE DESCLASSIFICAÇÃO – RECURSO MINISTERIAL ARTIGO 33, C/C ART. 4, VI, PARA O DESCRITO NO ARTIGO 28, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06 – 1. EXISTENCIA DE PROVAS MÍNIMAS DE MATERIALIDADE E DE AUTORIA DELITIVAS – AUSÊNCIA DE PROVA UNÍSSONA DE DESCLASSIFICAÇÃO – RESGUARDADO DA COMPETENCIA DA VARA COMUM CRIMINAL – 5. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Diante disso, a tese suscitada pelo membro do Parquet de 1º grau merece acolhida, pois há nos autos provas mínimas e indícios suficientes de que o apelado possivelmente tenha praticado o crime previsto no artigo 33, c/c art. 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/06. Por outro lado, percebe-se que a tese de desclassificação para o tipo descrito no artigo 28 da Lei de Drogas não encontra singularidade probatória nos autos, em função de existirem outras evidências colacionadas que indicam que a droga apreendida não se destinava só para consumo, sem pretender adentrar no mérito, sem intenção de emitir um juízo final de valor sobre a matéria. Dessa maneira, constata-se que no caso em tela a decisão desclassificatória realmente está, ao que parece, em desacordo com o comando do tipo penal, devendo, por conseguinte, ser reformada. Recurso parcialmente provido. (TJ-ES – SER: 00282380220168080024, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Data do Julgamento: 17/04/2019, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 25/04/2019).

 

Nesse contexto, a condenação do apelante pela prática do crime de tráfico de drogas é medida que se impõe, revelando-se incabível o pleito desclassificatório.

 

- DA REFORMA DA SENTENÇA PARA APROXIMAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL

 

Em não sendo acolhida a tese de absolvição da acusada, a defesa requer a revisão da dosimetria da pena imposta, redimensionando-a para o grau mínimo, uma vez que, o juiz sentenciante exasperou a pena base acima do razoável considerando elevada a quantidade de 58,02 (cinquenta e oito gramas e dois centigramas) de maconha, bem como, utilizou a fração de aumento em 1/8 e não em 1/10 que seria o correto.

Sem razão.

A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.

Nesse sentido, cito o entendimento do Tribunal de Justiça do Distrito Federal que in verbis :

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTUM DE AUMENTO POR CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. CRITÉRIO DA FRAÇÃO DE 1/8. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. NATUREZA DA DROGA. ART. 42 DA LEI 11.343/06. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.34306. REQUISITOS CUMULATIVOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. A natureza e a quantidade da droga apreendida autorizam o incremento da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, observados os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade. 2. Não existe critério matemático ou objetivo para a fixação do quantum do recrudescimento da pena-base, por se tratar de uma discricionariedade vinculada do Julgador, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 3. Segundo entendimento da 5ª Turma do Tribunal da Cidadania, adotado pela Câmara Criminal deste Tribunal mostra-se mais razoável e proporcional o incremento da fração de 1/8 a cada circunstância judicial desfavorável, incidente sobre o intervalo de pena previsto no preceito secundário tipo penal incriminador. 4. Inviável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, quando se constata que o réu, apesar de tecnicamente primário, dedica-se a atividade criminosa como meio de vida, pois praticava o tráfico com habitualidade, já respondendo a ação penal pelo mesmo delito. 5. Recurso conhecido e desprovido.(TJ-DF 00067813920188070001 DF 0006781-39.2018.8.07.0001, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, Data de Julgamento: 09/12/2021, 1ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe : 07/01/2022 . Pág.: Sem Página Cadastrada.) grifei.

Ademais, em se tratando da quantidade de droga que o apelante aduz não ser elevada por referir-se a 58,02 g (cinquenta e oito gramas e dois centigramas) de maconha, não pode ser acolhida, uma vez que a quantidade é elevada. Nesse sentido, cito habeas corpus que reafirma a elevada quantidade:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS APREENDIDAS. MAUS ANTECEDENTES. CONTUMÁCIA DELITIVA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. PRISÃO DOMICILIAR. RECOMENDAÇÃO CNJ No 62/2020. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA.

1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5o, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX, da CF). Exige-se, ainda, na linha inicialmente perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal e agora normatizada a partir da edição da Lei n. 13.964/2019, que a decisão esteja pautada em motivação concreta de fatos novos ou contemporâneos, bem como demonstrado o lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revelem a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e vazias sobre a gravidade do crime. 3. No caso, a prisão foi devidamente fundamentada nos indícios de dedicação do paciente à traficância, consistente na elevada quantidade de entorpecentes apreendidos - 2 porções de cocaína, 31 porções de maconha, 50g de cocaína, além de uma balança de precisão -, e nos maus antecedentes por ele ostentados, circunstâncias que, em conjunto, demonstram a necessidade da prisão como forma de obstar novas práticas e preservar a ordem pública.6. De fato, as circunstâncias fáticas do crime, como a grande quantidade apreendida, a variedade, a natureza nociva dos entorpecentes, a forma de acondicionamento, entre outros aspectos podem servir de fundamentos para o decreto prisional quando evidenciarem a periculosidade do agente e o efetivo risco à ordem pública, caso permaneça em liberdade.7. Ademais, conforme destacado no decreto preventivo, o paciente responde a outras quatro ações penais, todas por idêntico delito ao ora examinado nos presentes autos, demonstrando sua obstinação na prática da traficância. 8. A perseverança do agente na senda delitiva, comprovada pelos registros de crimes graves anteriores, enseja a decretação da prisão cautelar para a garantia da ordem pública como forma de conter a reiteração, resguardando, assim, o princípio da prevenção geral e o resultado útil do processo. Mencione-se que, embora inquéritos policias e ações penais em andamento não possam ser considerados para recrudescer a pena, nos termos do enunciado n. 444 da Súmula desta Corte, consistem em elementos indicadores da propensão do acusado ao cometimento de novos delitos, caso permaneça em liberdade. 9. As circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal são insuficientes para a consecução do efeito almejado. Ou seja, tendo sido exposta de forma fundamentada e concreta a necessidade da prisão, revela-se incabível sua substituição por outras medidas cautelares mais brandas.10. O pleito de concessão da prisão domiciliar, nos termos da Recomendação CNJ no 62/2020, não foiobjeto de análise pelo acórdão atacado, o que inviabiliza a apreciação diretamente por esta Corte, sobpena de incorrer-se em indesejável supressão de instância.11. Ordem não conhecida.(HC n. 648.915/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/3/2021,DJe de 29/3/2021.)

 

-DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

 

O apelante pugna pela aplicação da causa de diminuição prevista no art. § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois preenche os requisitos legais.

Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas.

A inserção no ordenamento dessa causa de diminuição teve por escopo diferenciar aquele que não é dedicado a ilícitos penais, daquele que efetivamente se dedica ao tráfico de drogas com maior potencialidade lesiva à sociedade. A regra não deve ser a aplicação da benesse de forma desmedida, mas sua aplicação somente deve ocorrer em casos singulares, quando preenchidos os requisitos, os quais merecem interpretação restritiva, de modo a prestigiar quem efetivamente mereça redução de pena.

In casu, o juiz sentenciante não se manifestou a respeito da aplicação da referida minorante prevista no §4ª do Art. 33 da lei. 11.343/06. Porém, não se trata de faculdade, mas, sim, de um dever proveniente do próprio texto legal, que faz nascer para o acusado um direito público subjetivo com relação à concessão do benefício.

Dessa forma, forçoso reconhecer a ausência de qualquer prova no sentido de que o apelante se dedica a atividades criminosas ou de que faça do tráfico de drogas o seu meio de vida, sendo primário e sem antecedentes.

Assim, verifica-se que o apelante faz jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, merecendo reforma a sentença de piso, nesse ponto.

Evidencia-se que o juiz a quo, quando passou a dosar a pena não aplicou a devida causa de diminuição alegando ter o réu ações penais em curso. No entanto, o fundamento utilizado não prospera, uma vez que, a súmula n° 444 do STJ traz de forma expressa essa valoração realizada, que diz “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base".

Sobre o tema cito também, agravo regimental de habeas corpus advinda dA Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE, POR SI SÓS, NÃO PERMITEM AFERIR A DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO GRAU MÁXIMO. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, o afastamento da referida minorante, nos termos do entendimento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no REsp n. 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA. Ademais, não foram indicadas outras situações impeditivas da referida causa de diminuição da pena. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 694.354/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 25/02/2022)

 

Ademais, o art. 42, da Lei nº 11.343/06 fixou duas circunstâncias preponderantes sobre as elencadas no art. 59 do Código Penal, a saber: quantidade e qualidade da droga apreendida, balizas que devem ser sopesadas para proceder à diminuição da reprimenda no caso em apreço. Isso porque, a natureza e a quantidade da droga podem ser utilizadas tanto para aumentar a pena-base, quanto na terceira fase, para afastar o tráfico privilegiado ou modular a fração de redução da pena, desde que considerada em apenas uma das fases, em respeito ao princípio do ne bis in idem.

Sendo assim, tendo sido a quantidade de droga apreendida elevada (58,02 cinquenta e oito gramas e dois centigramas), a aplicação da referida minorante se fará na fração de apenas um 1/6. Pois entre as circunstâncias judiciais, a quantidade e o grau de malefício da droga, busca-se o termo justo entre o mínimo e o máximo fixado em lei, visando garantir o caráter punitivo da reprimenda.

À propósito:

RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06)– SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – INCONFORMISMO DA DEFESA – PRETENSÃO QUE SE LIMITA AO REDIMENSIONAMENTO DA PENA – PLEITO PELA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA, PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006 – NÃO ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE UM DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS – CONSTATADA A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA, PAUTADO NA DIVERSIDADE E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO CUMULATIVO DOS REQUISITOS PARA O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO –PRECEDENTES NA CORTE SUPERIOR – DOSIMETRIA DO TRÁFICO ESCORREITA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO – SENTENÇA MANTIDA INTEGRALMENTE. “Conforme orientação do col. STF, a circunstância desfavorável da natureza e quantidade de entorpecentes apreendidos pode ser considerada ora na primeira fase, para exasperar a pena-base, ora na terceira fase da dosimetria, impedindo a aplicação ou modulando a fração de redução da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” ( AgRg no AREsp 1288917/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 28/06/2018). (TJPR - 5ª C.Criminal - 0020228-43.2017.8.16.0013 - Curitiba - Rel.: Desembargador Luiz Osório Moraes Panza - J. 23.08.2018.

Destarte, critérios de razoabilidade e proporcionalidade recomendam a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em fração de 1/6 (um sexto) para reduzir a pena, pois se mostra condizente e suficiente para a reprovação e prevenção do delito perpetrado pelo recorrente.

 

Dispositivo

Isso posto, VOTO pelo CONHECIMENTO e pelo PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO DE TIAGO DA CRUZ DE SOUSA, para, tão somente, aplicar em 1/6 a causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, repercutindo na pena definitiva que passa a ser estabelecida em 4 (quatro) anos, 11 (onze) meses e 4 (quatro) dias em regime semiaberto com os demais termos da sentença.

É como voto.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores, Exma. Sra. Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro, Exmo. Sr. Des. Joaquim Dias de Santana Filho e Exmo. Sr. Des. Erivan José da Silva Lopes. 

Impedimento/Suspeição: não houve.

Acompanhou a sessão, o Exmo. Sr. Dr. Aristides Silva Pinheiro - Procurador de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, data registrada no sistema.

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Presidente/Relator