EMENTA: PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA – BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA CONCEDIDO NO JUÍZO DE ORIGEM – HIPOSSUFICIÊNCIA COMPROVADA – MANUTENÇÃO DA BENESSE – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE -PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS E NOTURNA – BASE DE CÁLCULO – VENCIMENTO – HORAS EXTRAS E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – ÔNUS PROBANDI DO AUTOR (ART. 373, I, DO CPC) - INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO. 1. O art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal c/c o art. 98 do CPC dispõe que, em regra, a concessão do benefício da gratuidade da justiça exige a simples declaração de pobreza da parte, ante a presunção de veracidade da hipossuficiência econômica alegada; 2. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que a declaração de pobreza apresentada pela parte interessada é dotada de presunção relativa (juris tantum) de veracidade, sendo autorizado ao magistrado indeferir o pedido apenas quando houver fundadas razões para desconstituir o alegado, o que não se vislumbra no caso em tela. Impugnação Rejeitada. Benesse mantida. Precedentes; 3. Como se sabe, no âmbito da administração pública, é importante observar que há limites para a atuação do administrador e do administrado, pois ambos estão vinculados à observância da legalidade estrita, ou seja, à subordinação às normas jurídicas; 4. Além do princípio da legalidade, a administração pública também deve seguir as disposições estabelecidas no art. 37, XIV, da Constituição Federal. Precedentes; 5. Portanto, o cálculo das horas extras e noturna será com base somente no vencimento e não sobre a remuneração, pois as gratificações agregadas ao salário não compõem a base de cálculo dos acréscimos posteriores concedidos. Precedentes; 6. A teor do art. 373, I, do CPC, o ônus da prova incumbe “ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito”. In casu, o Apelante não se desincumbiu de comprovar os danos morais sofridos em virtude do trabalho extraordinário. 7. Recurso conhecido, mas improvido. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0018503-06.2016.8.18.0140 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 17/02/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

Apelação Cível nº 0018503-06.2016.8.18.0140 (2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI)

Apelante/Apelado: Fábio Almeida Silva de Mesquita

Advogado: Augusto Mourão da Silva Neto – OAB/PI 11.771

Apelado/Apelante: Superintendência Municipal de Transportes e Trânsito - STRANS

Advogado: Ivan Rodrigues Barbosa – OAB/PI Nº 5.674

Relator : Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA – BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA CONCEDIDO NO JUÍZO DE ORIGEM – HIPOSSUFICIÊNCIA COMPROVADA – MANUTENÇÃO DA BENESSE – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE -PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS E NOTURNA – BASE DE CÁLCULO – VENCIMENTO – HORAS EXTRAS E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – ÔNUS PROBANDI DO AUTOR (ART. 373, I, DO CPC) - INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO.

1. O art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal c/c o art. 98 do CPC dispõe que, em regra, a concessão do benefício da gratuidade da justiça exige a simples declaração de pobreza da parte, ante a presunção de veracidade da hipossuficiência econômica alegada;

2. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que a declaração de pobreza apresentada pela parte interessada é dotada de presunção relativa (juris tantum) de veracidade, sendo autorizado ao magistrado indeferir o pedido apenas quando houver fundadas razões para desconstituir o alegado, o que não se vislumbra no caso em tela. Impugnação Rejeitada. Benesse mantida. Precedentes;

3. Como se sabe, no âmbito da administração pública, é importante observar que há limites para a atuação do administrador e do administrado, pois ambos estão vinculados à observância da legalidade estrita, ou seja, à subordinação às normas jurídicas;

4. Além do princípio da legalidade, a administração pública também deve seguir as disposições estabelecidas no art. 37, XIV, da Constituição Federal. Precedentes;

5. Portanto, o cálculo das horas extras e noturna será com base somente no vencimento e não sobre a remuneração, pois as gratificações agregadas ao salário não compõem a base de cálculo dos acréscimos posteriores concedidos. Precedentes;

6. A teor do art. 373, I, do CPC, o ônus da prova incumbe “ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito”. In casu, o Apelante não se desincumbiu de comprovar os danos morais sofridos em virtude do trabalho extraordinário.

7. Recurso conhecido, mas improvido.

 ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER da Apelação, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença a quo pelos seus próprios fundamentos, sem manifestação do Ministério Público Superior.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelações Cíveis interpostas por Fábio Almeida Silva de Mesquita e Superintendência Municipal de Transportes e Trânsito - STRANS, em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI que julgou improcedente a Ação Ordinária (proc. nº 0018503-06.2016.8.18.0140), condenando o autor ao pagamento dos honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

O Apelante alega, em síntese, que “o pagamento das horas extras e adicional noturno devem ser calculados com base na remuneração integral do servidor”, assim como requer seja o ente público condenado ao pagamento de indenização por danos morais, em decorrência da carga horária extraordinária. No mérito, pugna pela reforma da sentença, com o fim de que seja julgada procedente a demanda.

A Superintendência Municipal de Transportes e Trânsito - STRANS também interpôs recurso, pugnando, em suas razões recursais, pela revogação do benefício da gratuidade da justiça, requerendo, ao final, seja o recurso conhecido e provido.

Em sede de contrarrazões, os Apelados rechaçam as teses apontadas, requerendo, ao final, o improvimento dos recursos.

Por fim, o Ministério Público Superior deixou de emitir parecer, pois entende desnecessária sua intervenção no feito.

É o relatório.

 VOTO

 

1. DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.

 

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, impõe-se conhecer de ambos os recursos.

Conforme relatado, a Superintendência Municipal de Transportes e Trânsito - STRANS suscita preliminar de impugnação à gratuidade da justiça, pugnando então pela reforma da sentença.

Antes de adentrar no mérito, cumpre analisar a preliminar arguida pelo ente municipal.

2. DA IMPUGNAÇÃO À CONCESSÃO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA.

Alega a Apelante (Superintendência Municipal de Transportes e Trânsito - STRANS) que não estariam presentes os requisitos legais para a concessão do benefício da justiça gratuita ao Autor, pugnando então pela revogação da benesse.

Todavia, não lhe assiste razão, pelos seguintes motivos.

Segundo dispõe o art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal c/c o art. 98 do CPC, em regra, a concessão da gratuidade da justiça exige a simples declaração de pobreza da parte, ante a presunção de veracidade da hipossuficiência econômica alegada, a saber:

 

Art.5º. inc. LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

 

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

 

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça¹ consolidou o entendimento no sentido de que a declaração de pobreza apresentada pela parte interessada é dotada de presunção relativa (juris tantum) de veracidade, sendo autorizado ao magistrado indeferir o pedido apenas quando houver fundadas razões para desconstituir o alegado, o que não se vislumbra no caso em tela.

No caso concreto, o Apelado afirma na petição inicial que é pessoa pobre na forma da lei, pois não dispõe de condições financeiras para arcar com as custas processuais, sem prejuízo do próprio sustento e de sua família, fato comprovado através dos contracheques acostados aos autos.

No mais, a assistência privada, como no caso, não afasta a condição de hipossuficiência, nos termos do art. 99, §4º, do CPC.

Portanto, constatada a presença de elementos nos autos que denotam a insuficiência econômica da parte, impõe-se a concessão da assistência judiciária gratuita, como ocorreu na hipótese.

Nesse sentido, trago à baila os seguintes julgados desta Corte de Justiça:

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. JUSTIÇA GRATUITA. PRESUNÇÃO RELATIVA. INEXISTÊNCIA DE PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO. SUSPENSÃO DA CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - INTELIGÊNCIA DO §§ 2º E 3º, DO ART. 98, DO CPC. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A jurisprudência desse Eg. Tribunal é no sentido de que havendo elementos nos autos que denotam a insuficiência econômica da parte, deve-lhe ser concedida a assistência judiciária gratuita.

2. Saliente-se, contudo, que a concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade da parte pelas despesas processuais e honorários advocatícios da sucumbência, devendo a obrigação ficar sob condição suspensiva, nos termos do art. 98, §3º, do CPC.

3. Apelação conhecida e parcialmente provida.

(TJPI | Apelação Cível Nº2017.0001.007252-7 | Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes | 1ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 04/06/2019).

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA C/C DANO MORAL E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA DEFERIDO. REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

1. Conforme dispõe o art. 99, §3°, do CPC, "presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural".

2. Não há nos autos indícios de que o apelante tenha condições de arcar com as custas processuais, valendo a presunção de veracidade de sua declaração de incapacidade financeira.

3. Recurso conhecido e provido.

4. Sentença reformada.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.012228-2 | Relator: Des. José Ribamar Oliveira | 2ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 07/05/2019).

 

Ressalte-se, por oportuno, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a concessão do benefício da gratuidade da justiça não impede a condenação da verba sucumbencial, mas apenas suspende a sua execução pelo prazo prescricional quinquenal, caso o estado de hipossuficiência do executado não se altere nesse ínterim, o que implica em condição suspensiva sujeita a termo.

Assim, deixo de conhecer da preliminar de impugnação à gratuidade da justiça.

3. DO MÉRITO.

 

Segundo consta dos autos, o Apelante (Fábio Almeida Silva de Mesquita) juizou Ação Ordinária visando o pagamento das horas extras e do adicional noturno com base na remuneração integral do servidor, pois entende que a Superintendência Municipal de Transportes e Trânsito – STRANS vem efetuando o pagamento de forma incorreta, considerando apenas o vencimento como base de cálculo. Além disso, requer que o ente público seja condenado ao pagamento de indenização por danos morais.

Em que pesem os argumentos expostos pelo Apelante, não lhe assiste razão, pelos seguintes motivos.

Como se sabe, o art. 7º da Constituição Federal disciplina o direito às horas extras e ao trabalho noturno. Confira-se:

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;

IX - remuneração do trabalho noturno superior ao diurno.

XIV - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal.

 

 

Tais verbas também estão previstas na Lei nº 2.138/1992, que regulamenta o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Teresina. Vejamos:

Art. 3º- São direitos funcionais assegurados aos servidores municipais:

VI – remuneração do trabalho noturno, superior à do diurno, na forma estabelecida neste estatuto;

VII – remuneração do trabalho extraordinário com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) em relação a hora normal;

VIII – gratificações, adicionais e auxílios na forma estabelecida nesta Lei;

 

De acordo com o recorrente, o cálculo das horas extras e noturnas deveria ser realizado sobre a remuneração e não sobre o vencimento. Assim, é necessário esclarecer suas respectivas definições para fins de estabelecimento da base de cálculo.

Sobre o tema, a Lei nº 2.138/1992 dispõe que:

Art. 49. Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei.

Art. 50. Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei.

§ 2º O vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens de caráter permanente, é irredutível.

Art. 57. Além do vencimento, poderão ser pagas ao servidor as seguintes vantagens:

I – indenização;

II – gratificação;

III – adicionais.

§ 1º As indenizações não se incorporarão ao vencimento ou provento para qualquer efeito.

§ 2º As gratificações e os adicionais incorporaram-se ao vencimento ou proventos, nos casos e condições previstos nos artigos 75 e 185.

Art. 64. O servidor poderá receber, além do vencimento, as seguintes vantagens pecuniárias:

I – adicional pela prestação de trabalho noturno;

II – adicional pela prestação de serviços extraordinários;

Art. 65. O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, será remunerado com o acréscimo de 20% (vinte por cento) do valor da hora normal, considerando-se, para os efeitos deste artigo, cada hora como 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.

Art. 66. O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) em relação a hora normal de trabalho.

Parágrafo único. Somente será permitido serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias, respeitando o limite máximo 2 (duas) horas diárias, vedada sua incorporação à remuneração.

 

Como se sabe, no âmbito da administração pública, é importante observar que há limites para a atuação do administrador e do administrado, pois ambos estão vinculados à observância da legalidade estrita, ou seja, à subordinação às normas jurídicas.

Além do princípio da legalidade, a administração pública também deve seguir as disposições estabelecidas no art. 37, XIV, da Constituição Federal, o qual estabelece:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores;

 

Desse modo, o cálculo das horas extras e noturna será com base somente no vencimento e não sobre a remuneração, pois as gratificações agregadas ao salário não compõem a base de cálculo dos acréscimos posteriores concedidos.

Assim, diante da vedação expressa em lei sobre a incidência de vantagens sobre vantagens, impossível reconhecer o direito pleiteado.

Nesse sentido, transcrevo entendimento firmado pelos Tribunais Pátrios:

CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - GUARDA MUNICIPAL - HORA EXTRA - BASE DE CÁLCULO - VENCIMENTO - SENTENÇA MANTIDA. 1) Nos termos do art. 229 da LC 84/2011-PMM, "Será pago aos Inspetores e Guardas Municipais, por serviços extraordinários, acréscimo de 50% em relação à hora normal de trabalho, para atividades funcionais comprovadamente realizadas além do horário normal previsto nesta Lei, de caráter indenizatório e não incorporável". 2) A pretensão do apelante carece de sustentação jurídica, pois inexiste ato normativo a autorizar o pagamento da hora extra tendo como base de cálculo o valor da remuneração. 3) A Administração Pública deve observar o princípio da legalidade e não cabe ao Poder Judiciário exercer atividade legislativa para assegurar ao servidor direito não previsto em lei, principalmente quando venha a ocasionar aumento de gastos públicos. 4) Apelação conhecida e não provida.

(TJ-AP - APL: 00376514420198030001 AP, Relator: Desembargador JAYME FERREIRA, Data de Julgamento: 07/06/2021, Tribunal);

 

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE GRAVATAÍ. REVISÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA. BASE DE CÁLCULO DA HORA EXTRA. 1. Lei Municipal nº 681/91, em seu artigo 97, prevê o pagamento de adicional pela prestação de serviço extraordinário, tendo como base de cálculo o vencimento efetivo do servidor. 2. A remuneração do servidor não pode servir de base de cálculo da hora extra, em face da vedação contida no inciso XIV do art. 37 da Constituição Federal, acerca da incidência de vantagens sobre vantagens.3. A Administração Pública tem o poder-dever de revisar ato viciado, conforme disposto na Súmula nº 473 do Supremo Tribunal Federal.NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO.

(TJ-RS - AC: 70070874961 RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Data de Julgamento: 24/11/2016, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 05/12/2016).

Também não merece prosperar o pedido de indenização por danos morais decorrentes do trabalho extraordinário, pois o Apelante não se desincumbiu de comprovar os danos sofridos em virtude do trabalho. Portanto, cabia à parte autora a demostração probatória, com base no art. 373, I, do CPC, a saber:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

 

Nesse sentido, colaciono jurisprudência:

 

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5040270-79.2021.8.09.0143 APELANTE: MATEUS BARBOSA DA SILVA APELADO: ESTADO DE GOIÁS RELATOR: DESEMBARGADOR CARLOS ESCHER CÂMARA: 4ª CÍVEL EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. VIGILANTE PENITENCIÁRIO. ADICIONAL NOTURNO. HORAS PRORROGADAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE VIDA INACUMULATIVIDADE. INDENIZAÇÃO POR AUSÊNCIA DE DESCANSO INTRAJORNADA. HORAS EXTRAS. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. 1. Não se aplica a Súmula 60 do TST aos cargos públicos, restando afastada, portanto, a tese do adicional noturno quanto às horas prorrogadas. 2. O adicional de insalubridade e a gratificação de risco de vida são inacumuláveis. 3. A jornada de trabalho em sistema de plantão de 12/36 horas é válida, não cabendo intervalo intrajornada e nem pagamento de hora extra, já que se trata de escala de revezamento em que há compensação entre as horas trabalhadas e as de descanso. 4. Apesar do autor fazer jus ao recebimento do adicional noturno, que não foi pago, isso, por si só, não caracteriza dano moral, sendo imprescindível a efetiva comprovação do abalo moral alegado. APELO DESPROVIDO.

(TJ-GO 50402707920218090143, Relator: DESEMBARGADOR CARLOS HIPOLITO ESCHER, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 24/03/2022).

 

4. Do dispositivo.

 

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, mas NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se então a sentença vergastada em todos os seus termos.

Sem parecer ministerial.

É como voto.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER da Apelação, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença a quo pelos seus próprios fundamentos, sem manifestação do Ministério Público Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator), Edvaldo Pereira de Moura (Presidente da Sessão) e Dr. Dioclécio Sousa da Silva (Juiz de Direito em substituição no 2º Grau).

Ausência justificada do Exmo. Des. Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido(s): Não houve.

Acompanhou a Sessão a Exma. Sra. Dra. Teresinha de Jesus Moura Borges Campos - Procuradora de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 03 a 10 de fevereiro de 2023.

 

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -

1 STJ-AgRg no AREsp n. 98.143/SP, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 20/3/2012, DJe 9/4/2012.