EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE BRAQUITERAPIA. LEGITIMIDADE PASSIVA SOLIDÁRIA ENTRE OS ENTES FEDERADOS. TEMA 793 DO STF. RESERVA DO POSSÍVEL. SAÚDE DO CIDADÃO. PREVALÊNCIA. PROVA TÉCNICA VÁLIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 5º, XVII, LEI COMPLEMENTAR Nº 59/2005. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. 1. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou em conjunto, conforme entendimento consolidado do STF (RE 855.178/SE RG, Rel. Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 16/03/2015). 2. Laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, comprovada a imprescindibilidade do tratamento. 3. Não cabe arbitramento de honorários advocatícios naqueles processos nos quais atua a DPE e é sucumbente o Estado do Piauí e/ou autarquias estaduais. 4. Sentença reformada apenas quanto aos honorários advocatícios, os quais não são devidos à Defensoria Pública quando for sucumbente o Estado do Piauí e/ou autarquias estaduais. (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL 0804431-44.2017.8.18.0140 - Relator: JOSE RIBAMAR OLIVEIRA - 4ª Câmara de Direito Público - Data 30/03/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0804431-44.2017.8.18.0140

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI
APELANTE: ESTADO DO PIAUI, ASSOCIACAO PIAUIENSE DE COMBATE AO CANCER

 

APELADO: VICENCA JOSEFA DOS MARTIRIOS
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ RIBAMAR OLIVEIRA

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE BRAQUITERAPIA. LEGITIMIDADE PASSIVA SOLIDÁRIA ENTRE OS ENTES FEDERADOS. TEMA 793 DO STF.  RESERVA DO POSSÍVEL. SAÚDE DO CIDADÃO. PREVALÊNCIA. PROVA TÉCNICA VÁLIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 5º, XVII, LEI COMPLEMENTAR Nº 59/2005.  RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. 1. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou em conjunto, conforme entendimento consolidado do STF (RE 855.178/SE RG, Rel. Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 16/03/2015). 2. Laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, comprovada a imprescindibilidade do tratamento. 3. Não cabe arbitramento de honorários advocatícios naqueles processos nos quais atua a DPE e é sucumbente o Estado do Piauí e/ou autarquias estaduais. 4. Sentença reformada apenas quanto aos honorários advocatícios, os quais não são devidos à Defensoria Pública quando for sucumbente o Estado do Piauí e/ou autarquias estaduais.

 

Relatório

Trata-se APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo Estado do Piauí contra sentença proferida pela 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina, que julgou procedente Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Antecipada (Proc.nº 0804431-44.2017.8.18.0140), ajuizada por Vicença Josefa dos Martírios.

Na inicial (Id.32148714), a Sra. Vicença Josefa dos Martírios afirma que é portadora de Neoplasia de Colo do Útero, de Alto Grau (CID 10: C538), e que necessitou da realização de histerectomia (pág. 9 no Id. 3218716) em 13 de novembro de 2016, no Hospital São Marcos.

Alega ainda que, após ter recebido alta, necessitou do tratamento de braquiterapia para combater a neoplasia maligna (pág. 4 no Id. 3218716). 

Encaminhado ofício ao Núcleo de Apoio Técnico Multidisciplinar - NATEM, conforme Recomendação n. 31/2010 do CNJ. Em resposta, o NATEM emitiu nota técnica (Id. 3218733) informando que o tratamento requerido é adequado, necessário e urgente. 

Na decisão (Id. 3218734), o juízo de origem determinou que o Estado do Piauí fornecesse à autora, às suas expensas, o tratamento de Braquiterapia, a ser realizado no Hospital São Marcos, no prazo de 10 (dez) dias.

Na contestação (Id. 3202902), o Estado do Piauí, em sede de preliminar, arguiu a incompetência absoluta do ente estadual para figurar no polo passivo. No mérito, sustentou que a reserva do financeiramente possível constitui óbice à “prestação positiva de direito à saúde” e que “não é lícito ao intérprete, a título de conferir interpretação sistemática à Constituição Federal, descumprir disposição expressa da CF/88 (princípio da separação dos Poderes), com o fim de fazer cumprir direito fundamental”. 

Na manifestação (Id. 3218746), o Ministério Público emitiu parecer pela total procedência do pedido exordial.

Na sentença (Id. 3218748), o juízo a quo confirmou a liminar, julgou o processo extinto com resolução de mérito, condenou o requerido ao pagamento das custas e arbitrou os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do valor da condenação.

Irresignado, o Estado do Piauí apresentou recurso de apelação (Id. 3218751).

Sustentou que o medicamento não está incluso na política de medicamentos do SUS e que só pode ser concedido por ordem da União, sendo o Estado parte ilegítima para responder isoladamente.

E, ainda, que a tese para o fornecimento de medicamento não incluso nos atos normativos do SUS prescinde de: prova cabal consistente em laudo médico fundamentado e circunstanciado; imprescindibilidade do medicamento requerido; ineficácia dos tratamentos disponibilizados pelo SUS; incapacidade financeira do(a) autor(a) para arcar com os custos do medicamento prescrito; e registro do medicamento na ANVISA.

Na decisão (Id. 3505251), o recurso foi recebido apenas no efeito devolutivo, nos termos do artigo 1012, § 1º, V, do Código de Processo Civil.

O Ministério Público Superior (Id. 4568688) devolveu os autos opinando pela  “rejeição da preliminar vindicada e, no mérito, pelo conhecimento e desprovimento do apelo, mantendo-se in totum a decisão atacada”. 

É o relatório. 

 

Voto

Preenchidos todos os pressupostos de admissibilidade, conheço o recurso e passo à análise.

 1. Legitimidade passiva

A priori, quanto ao pedido de  reconhecimento de ilegitimidade passiva ad causam, não assiste razão ao Estado.

O Supremo Tribunal Federal, no Tema 793 - Responsabilidade solidária dos entes federados pelo dever de prestar assistência à saúde, firmou a seguinte tese:

Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

No leading case, o RE 855178, o STF discutiu, à luz dos arts. 2º e 198 da Constituição Federal, a existência, ou não, de responsabilidade solidária entre os entes federados pela promoção dos atos necessários à concretização do direito à saúde, tais como o fornecimento de medicamentos e o custeio de tratamento médico adequado aos necessitados.

 

Consoante previsto no art. 23, II, da Constituição Federal, reforçado pelo disposto no art. 198, caput, e § 1º, há, entre os entes federados, responsabilidade conjunta. Por este princípio, a parte necessitada, quando sentir violado o seu direito, possui a faculdade de ajuizar a ação contra qualquer deles ou contra todos. 

A responsabilidade conjunta dos entes federativos à prestação de serviços de saúde traduz-se em uma responsabilidade solidária, levando aos cidadãos o direito de escolha, ao seu critério, do ente público contra o qual deseja demandar. 

Como se sabe, a obrigação de natureza solidária e concorrente enseja ao credor a possibilidade de promover a ação perante qualquer um dos credores solidários para cobrar-lhe a totalidade da prestação, sendo facultativa a formação de litisconsórcio passivo. 

A solidariedade é expressa, do ponto de vista do cidadão, como ensina Maria Helena Diniz: “O credor está autorizado a exigir e a receber de um deles a dívida toda; desse modo, fica afastado o princípio concurso parte fiunt, pois cada co-devedor pode ser compelido a pagar todo o débito, apesar de ser, em tese, devedor apenas de quota-parte” .

Aliás, importa salientar que “A Constituição alude a sistema único, pressupondo, por evidente, a integração cooperativa de todos os entes federativos para a sua concretização”.

Por outro lado, apesar de a Lei nº 8.080/90 estipular as atribuições de cada um dos entes federados, o descumprimento das obrigações por parte de um dos entes não exonera os demais. 

Assim, não se pode olvidar que a descentralização é necessária a fim de racionalizar a destinação de recursos públicos; todavia, quando desatende aos princípios constitucionais do direito à vida, à saúde, à dignidade da pessoa humana e outros, torna-se odiosa e não pode prevalecer.

 2. Direito à Saúde

 Como falado anteriormente, a Constituição Federal, em seu art. 196, estabelece que a saúde é direito de todos e dever do Estado, assegurando a todos os cidadãos o fornecimento de medicamentos ou congêneres.

Anote-se que os preceitos contidos na Carta Magna são expressos e independem de regulamentação específica para gerar seus efeitos.

Sua concessão, como no caso, pela via judiciária, não viola o princípio da separação dos poderes (art. 2º, da CR), mas, ao revés, colima preservar a vida da parte necessitada, mediante a concessão de medida que tem previsão constitucional. 

Saliente-se, ainda, que a decisão judicial que determina o cumprimento de um preceito constitucional não implica em intromissão na utilização de gestão das verbas públicas, mas tão somente na garantia de integral assistência à saúde. 

Como é sabido, a Teoria da Reserva do Possível consubstancia importante fator de ponderação e razoabilidade das pretensões contra o Estado, logo, trata-se de verdadeiro e imprescindível ponto de equilíbrio. 

Essa  teoria busca identificar o fenômeno econômico da limitação dos recursos estatais disponíveis e confronta com a necessária efetivação dos direitos sociais plasmados no texto da Constituição Federal. 

Todavia, a cláusula material da reserva do possível deve ser sopesada diante da necessidade de se conferir efetivação pragmática ao direito fundamental à saúde. Dessa forma, a análise do caso em tela deve passar pelo prisma da proporcionalidade, de modo que se evidencie o núcleo substancial, cuja proteção foi almejada pelo constituinte, garantindo-se o mínimo existencial. 

Com efeito, garantir o direito fundamental à saúde é maximizar e concretizar o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, que representa o epicentro axiológico da ordem constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurídico, assim como conferindo unidade de sentido e valor ao sistema constitucional.

Dito de outro modo, o princípio da dignidade da pessoa humana traduz-se na  ideia de respeito irrestrito ao ser humano, razão última do Direito e do Estado. 

Considerando que o direito à Saúde está incluso no conceito de mínimo existencial, que, por sua vez, consiste em um valor jurídico limitador da teoria da reserva do possível, o Estado deve garantir um feixe mínimo dos direitos fundamentais essenciais à manutenção de uma vida digna.

 3. Exigência da prova técnica

O deferimento, pelo Judiciário, de pedido de fornecimento de medicação/tratamento deve observar as linhas traçadas pelo Plenário do STF no julgamento da STA 175 AgR/CE, na dicção do voto do relator, Ministro Gilmar Mendes, vejamos: 

a) a cláusula da reserva do possível, ressalvado justo motivo objetivamente aferível, não pode ser invocada, pelo Estado, com o propósito de exonerar-se do cumprimento de obrigações constitucionais, notadamente referentes a direitos fundamentais (cf. ADPF 45/MC, Ministro Celso de Mello); 

b) a falta de registro do medicamento na ANVISA não afasta o dever de fornecimento pelo Estado, eis que é autorizada, excepcionalmente, a importação, por intermédio de organismos multilaterais internacionais, para uso de programas em saúde pública pelo Ministério da Saúde (Lei n. 9.782/1999); 

c) o Estado não pode ser condenado ao fornecimento de fármaco em fase experimental.

A 1ª Seção do STJ, no julgamento de embargos de declaração no REsp 1.657.156/RJ, ocorrido em 21.09.2018, na sistemática do art. 1.036 do CPC/2015 (recursos repetitivos), atribuindo-lhe efeito infringente, estabeleceu os requisitos cumulativos para fornecimento “dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS”, a saber:

(i) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;

 

(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; 

(iii) existência de registro na ANVISA, do medicamento, observados os usos autorizados pela agência”.

Os documentos que instruem o processo demonstram que a autora é portadora de neoplasia intraepitelial cervical grau III e traz a indicação de braquiterapia, conforme relatório médico (Id. 3218725) prescrito pela Dra. Paula de Almeida Melo, CRM-PI nº 4489.

Quanto aos pré-requisitos traçados pelo STF, verifica-se que o tratamento é regulamentado pela Resolução-RDC nº 20, de 02 de fevereiro de 2006, expedida pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA).

Ainda, há de se considerar que o laudo médico está devidamente fundamentado pela médica que acompanha a parte apelada e ratificado pelo médico do NATEM, Dr. Bernardo Vale dos Santos, CRM-PI nº 2202.

Convém também ressaltar que a Sra. Maria de Fátima não possui condições financeiras para arcar com as despesas médicas, sem privar-se dos recursos necessários à sua subsistência e de seus familiares, conforme declaração anexada aos autos (pág. 9 do Id. 3218715).

Logo, não há dúvidas que a apelada faz jus ao tratamento solicitado e que a prova técnica foi devidamente satisfeita.

4. Honorários advocatícios

O Estado do Piauí defende, com fundamento na Lei Complementar nº 59/2005, que não cabe arbitramento de honorários advocatícios naqueles processos nos quais for sucumbente o Estado do Piauí e autarquias estaduais. Neste ponto, assiste razão ao apelante. 

O inciso XVII do art. 5º da  Lei Complementar nº 59/2005 dispõe, in verbis:

Art. 5. São funções institucionais da Defensoria Pública:

[...]

XVII - requerer o arbitramento dos honorários advocatícios, nos processos patrocinados por seus órgãos de execução, em quaisquer instâncias ou Tribunais, salvo naqueles em que for sucumbente o Estado do Piauí e as autarquias estaduais.

5. Dispositivo

 

Ante o exposto, voto pelo conhecimento e provimento parcial do recurso de apelação, para reformar a sentença apenas quanto aos honorários advocatícios, os quais não são devidos à Defensoria Pública quando for sucumbente o Estado do Piauí e autarquias estaduais.

 ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 4ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. 

Presentes os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Raimundo Nonato da Costa Alencar, José Ribamar Oliveira e Dr. Francisco Gomes da Costa Neto (Juiz Convocado através da Portaria (Presidência) Nº 127/2023 - PJPI/TJPI/SECPRE/PLENOADM)

Presente a Exma. Sra. Procuradora de Justiça, Dra. Teresinha de Jesus Marques.

Impedimento/suspeição: não houve.

Sustentação oral: não houve.

O referido é verdade e dou fé.

 SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PIAUÍ, em Teresina, 28 de fevereiro de 2023.

Desembargador José Ribamar Oliveira 

Relator