EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DA CONDUTA SOCIAL. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA SIGNIFICANTES. VETOR ÚNICO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. FRAÇÃO DE AUMENTO. CRITÉRIO DO MAGISTRADO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 SOBRE O INTERVALO DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO QUE INDICA A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. MODIFICAÇÃO DO REGIME PARA SEMIABERTO. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Primeira fase da dosimetria da pena. Conduta social. A conduta social afere a interação do agente em seu meio, ante familiares, amigos e vizinhos, assim não cabendo negativá-la a vivência delitiva do agente, que em nada se mostra trazer de prejudicial às suas relações de convivência. (HC 59.416/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/11/2014). No caso dos autos, a fundamentação do magistrado de piso é inidônea, uma vez que as eventuais “passagens pela polícia” do acusado não podem ser consideradas para exasperar a pena-base com base nesta circunstância. 2. Natureza e quantidade da droga. O art. 42, da Lei nº 11.343/2006 prevê que a natureza e a quantidade da substância ou do produto deve ser analisado com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal. No caso dos autos, constata-se tratar-se a substância apreendida de 74g de maconha e cocaína, o que revela ser quantidade significante de substância de alta nocividade, razão pela qual mantenho a negativação deste vetor. 3. Fração de aumento. O Código Penal não traz critérios objetivos para realização da dosimetria da pena, na primeira fase, podendo o magistrado, sempre em conformidade com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, além de se valer de fundamentação idônea, utilizar diversos parâmetros como critério para elevar a pena-base. No caso dos autos, considero razoável a fração aplicada pelo magistrado, qual seja, 1/8 sobre o intervalo da pena, para aumento da reprimenda-base. 4. Causa de diminuição do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006. O citado dispositivo penal prevê que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. In casu, o contexto fático-probatório indica que o Apelante se dedica à atividades criminosas, uma vez que, conforme consta nos autos, foram extraídos dados dos aparelhos telefônicos apreendidos, na qual o relatório policial aponta “o intenso e frequente contato do segundo denunciado com alguns indivíduos, inclusive com o primeiro denunciado “Jorginho”, para tratar de assuntos envolvendo ilicitudes como: venda de drogas, venda de arma e motocicletas roubadas”. Portanto, o acusado não faz jus à aplicação da minorante em comento. 5. Regime inicial. O Código Penal estabelece, em seu art. 33, §2º, os regimes a serem fixados para início de cumprimento de pena, sempre levando em conta dois critérios: a quantidade de pena aplicada e o fato de o réu ser ou não reincidente. No caso dos autos, tratando-se de réu não reincidente e considerando a pena aplicada - 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão - fixo o regime semiaberto para início de cumprimento de pena, devendo ser o Apelante transferido para estabelecimento prisional compatível com o regime fixado. 6. Pena de multa. A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade. In casu, reduzida a pena de reclusão, deve ser também reduzida a pena de multa, a qual fixo em 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0758385-87.2021.8.18.0000 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 03/05/2023 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DA CONDUTA SOCIAL. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA SIGNIFICANTES. VETOR ÚNICO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. FRAÇÃO DE AUMENTO. CRITÉRIO DO MAGISTRADO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 SOBRE O INTERVALO DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO QUE INDICA A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. MODIFICAÇÃO DO REGIME PARA SEMIABERTO. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Primeira fase da dosimetria da pena. Conduta social. A conduta social afere a interação do agente em seu meio, ante familiares, amigos e vizinhos, assim não cabendo negativá-la a vivência delitiva do agente, que em nada se mostra trazer de prejudicial às suas relações de convivência. (HC 59.416/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/11/2014). No caso dos autos, a fundamentação do magistrado de piso é inidônea, uma vez que as eventuais “passagens pela polícia” do acusado não podem ser consideradas para exasperar a pena-base com base nesta circunstância.

2. Natureza e quantidade da droga. O art. 42, da Lei nº 11.343/2006 prevê que a natureza e a quantidade da substância ou do produto deve ser analisado com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal. No caso dos autos, constata-se tratar-se a substância apreendida de 74g de maconha e cocaína, o que revela ser quantidade significante de substância de alta nocividade, razão pela qual mantenho a negativação deste vetor.

3. Fração de aumento. O Código Penal não traz critérios objetivos para realização da dosimetria da pena, na primeira fase, podendo o magistrado, sempre em conformidade com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, além de se valer de fundamentação idônea, utilizar diversos parâmetros como critério para elevar a pena-base. No caso dos autos, considero razoável a fração aplicada pelo magistrado, qual seja, 1/8 sobre o intervalo da pena, para aumento da reprimenda-base.

4. Causa de diminuição do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006. O citado dispositivo penal prevê que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. In casu, o contexto fático-probatório indica que o Apelante se dedica à atividades criminosas, uma vez que, conforme consta nos autos, foram extraídos dados dos aparelhos telefônicos apreendidos, na qual o relatório policial aponta “o intenso e frequente contato do segundo denunciado com alguns indivíduos, inclusive com o primeiro denunciado “Jorginho”, para tratar de assuntos envolvendo ilicitudes como: venda de drogas, venda de arma e motocicletas roubadas”. Portanto, o acusado não faz jus à aplicação da minorante em comento.

5. Regime inicial. O Código Penal estabelece, em seu art. 33, §2º, os regimes a serem fixados para início de cumprimento de pena, sempre levando em conta dois critérios: a quantidade de pena aplicada e o fato de o réu ser ou não reincidente. No caso dos autos, tratando-se de réu não reincidente e considerando a pena aplicada - 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão - fixo o regime semiaberto para início de cumprimento de pena, devendo ser o Apelante transferido para estabelecimento prisional compatível com o regime fixado.

6. Pena de multa. A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade. In casu, reduzida a pena de reclusão, deve ser também reduzida a pena de multa, a qual fixo em 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.

 7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por GEORGE HENRIQUE SILVA PEREIRA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, delito tipificado no art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

O réu foi condenado em razão de, no dia 11/04/2020, por volta das 17:30 horas, na Rua Pereira Hortêncio, Bairro Floresta, no município de Barras - PI, ter sido encontrado na posse de substâncias entorpecentes, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Narra a sentença que:

“No dia 11 de abril de 2020, por volta das 17:30 horas, na Rua Pereira Hortêncio, Bairro Floresta, nesta cidade de Barras-PI, na residência de Fábio da Silva Passos, foi apreendida grande quantidade de drogas, as quais o segundo denunciado mantinha em sua guarda e comercializava junto a George Henrique da Silva Pereira, evidenciando que ambos os denunciados “guardavam” e “vendiam” entorpecentes sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, em associação (art. 33, caput, e 35 da Lei 11.343/06); bem como no mesmo contexto foi apreendida munição de uso permitido, a qual Fábio da Silva Passos mantinha em sua guarda a pedido de George Henrique da Silva Pereira, em desacordo com determinação legal ou regulamentar (art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006 e art. 12 da Lei 10.826/03). 

No dia e hora supra, os policiais civis realizavam diligências no intuito de localizar o primeiro denunciado, obtendo a informação de que o segundo denunciado estava dando-lhe apoio. Assim, procuraram “Jorginho” na residência de “Fabinho”, e ao realizar revista neste, foi encontrada grande quantidade de drogas pronta para a comercialização na pochete que usava. Diante da apreensão de drogas, os policiais procuraram no interior da residência do segundo denunciado, encontrando mais drogas e outros objetos. 

O auto de exibição e apreensão elenca os seguintes objetos encontrados em poder de Fábio da Silva Passos: 38 (trinta e oito) trouxas de maconha, 1 (uma) trouxa grande de maconha, 17 (dezessete) trouxas de cocaína, 01 (um) tablete de crack, 81 (oitenta e uma) pedras de crack e 10 (dez) embalagens contendo pedras fracionadas de crack. 1 Munição recarregada, com Carregador Compatível com pistola .380 contendo 16 munições intactas não deflagradas, Marca: Taurus, Modelo: .30, Fabricação: Nacional, Calibre: .380, Situação Disparo: Intacta. R$ 20,00 (vinte reais). 1 telefone móvel, IMEI: 356348096844959, IMEI 2: 356349096844957, Marca: Samsung, Modelo: SM-G570M, Fabricação: Nacional. 2 Trituradores, Fabricação: Nacional. 2 Motocicletas.(,,,)

No interrogatório de George Henrique Silva Pereira, este confirma ser o proprietário das drogas apreendidas em poder de “Fabinho”, estimando o prejuízo obtido em R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais).”

O Apelante, em sede de razões recursais, elenca as seguintes teses: a) reforma da primeira fase da dosimetria da pena, afastando a valoração negativa da natureza da droga e da conduta social; b) subsidiariamente, aplicação da fração de 1/10 para cada circunstância desfavorável; c) aplicação da fração de 2/3 quanto à causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006; d) modificação do regime para o semiaberto; e) redução da pena de multa.

O Parquet, em contrarrazões, rebateu os argumentos defensivos, pugnando que “seja dado procedência parcial ao apelo, tão somente quanto à aplicação da fração de 1/10 para o cálculo da pena-base, mantendo a condenação de George Henrique silva Pereira, em todos os seus demais termos”.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do apelo interposto, mantendo-se incólume a sentença vergastada em todos os seus termos.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Processo incluído em pauta por videoconferência, conforme requerido pela defesa.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

A) Da primeira fase da dosimetria da pena

O Apelante vindica a reforma da primeira fase da dosimetria da pena, vindicando o afastamento da valoração negativa de duas circunstâncias judiciais, quais sejam, a natureza e a quantidade da droga e a conduta social.

Sustenta a defesa tratar-se de pequena quantidade de substância apreendida (74g), além de ser “um entorpecente barato, de fácil acesso”, razão pela qual não deve ser exasperada a pena-base considerando a natureza e a quantidade da droga.

No que diz respeito à conduta social, a Defensoria argumenta que fora considerado o fato de o Apelante possuir passagens pela polícia como critério para exasperar a pena-base, em afronta ao artigo 59 do Código Penal e à Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, comportamento da vítima.

Em se tratando dos crimes previstos na Lei nº 11.343/2006, prevê o artigo 42 que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

No caso dos autos, o magistrado a quo valorou negativamente ao réu a natureza e a quantidade da droga, além da conduta social.

NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA - O artigo 42, da Lei nº 11.343/2006 dispõe que deve ser analisado com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto.

Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida são motivos idôneos para exasperação da pena-base, conforme julgados abaixo colacionados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM 1/2. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. ART. 42, DA LEI N. 11.343/2006. DESPROPORCIONALIDADE NÃO VERIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal -CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.

2. A natureza e a quantidade da droga justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso, a Corte estadual manteve a aplicação da fração de 1/2 sobre o mínimo legal (2 anos e 6 meses) em exasperação da pena-base, dada a quantidade/natureza das drogas apreendidas: 38,7kg de maconha e 4,963kg de cocaína. Consoante precedentes, não há desproporcionalidade.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 753.873/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. PERSUASÃO RACIONAL. REDUÇÃO DA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DE 8 ANOS DE RECLUSÃO E 800 DIAS-MULTA PARA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/3 SOBRE A PENA MÍNIMA. PROPORCIONALIDADE. QUANTIDADE ELEVADA DE DROGA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador.

(...) 3. Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.

(...) 6. Agravo regimental provido para se alterar a fração de exasperação da pena-base para 1/3, redimensionando-se a pena pela prática do delito descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 para 8 anos, 4 meses e 10 dias de reclusão no regime fechado e 835 dias-multa.

(AgRg no HC n. 637.320/RO, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021.)

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau aduziu que: “a) É grave a natureza da substância entorpecente objeto do tráfico de drogas, diante do seu elevado potencial em causar dependência física ou psíquica. b) A quantidade de entorpecente apreendido é inegavelmente elevada e que tinha o potencial de atingir significativo número de pessoas.”

De fato, o Auto de Exibição e Apreensão colacionado aos autos, atesta a captação de: “Crack/COCAÍNA, Descrição: 81 pedras de crack; Maconha/TETRAIDROCANABINOL, Descrição: 38 trouxas pequenas; Crack/COCAÍNA, Descrição: um tablete de crack; Maconha/TETRAIDROCANABINOL, Descrição: uma trouxa grande de maconha; Cocaína/COCAÍNA, Descrição: 17 trouxas de cocaína; Crack/COCAÍNA, Descrição: 10 embalagens contendo crack fracionado.”

Da mesma forma, o Laudo de Exame de Constatação comprovou, de forma preliminar, tratar-se as substâncias de 43 (quarenta e três) gramas de cocaína e 31 (trinta e um) gramas de cannabis sativa lineu de massa bruta.

Portanto, a fundamentação apresentada pelo magistrado é idônea, uma vez que a droga apreendida corresponde a 74g (setenta e quatro gramas) de maconha e cocaína, substância entorpecente altamente nociva à saúde, razão pela qual mantenho essa circunstância judicial desfavorável ao Apelante.

CONDUTA SOCIAL - Nesta circunstância, deve o magistrado examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres".

Nesse sentido, entende o Superior Tribunal de Justiça que “A conduta social afere a interação do agente em seu meio, ante familiares, amigos e vizinhos, assim não cabendo negativá-la a vivência delitiva do agente, que me nada se mostra trazer de prejudicial às suas relações de convivência.” (HC 59.416/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/11/2014).

Ressalte-se que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

O Superior Tribunal de Justiça, ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SÚMULA 444/STJ. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OFENSA À SÚMULA 443/STJ. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. PENA INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORAVELMENTE VALORADAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...) 4. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Inteligência da Súmula 444/STJ.

(...) 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda do paciente para 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, e estabelecer o regime prisional semiaberto para o início do cumprimento da pena.

(HC 642.018/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

No caso dos autos, o magistrado de piso apresentou a seguinte fundamentação: “c) O acusado possui conduta social desajustada com o meio social em que vive, sendo conhecido, segundo o relato das testemunhas, por ser muito violento, tendo diversas passagens pela policial, devendo tal fato ser considerado negativamente;”

Acontece que os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Conforme ressaltado acima, “passagens pela polícia” ou processos em andamento não podem ser considerados para exasperação da pena-base.

Nesse sentido, não há como se considerar negativa tal circunstância ao acusado.

B) Da aplicação da fração de 1/10 como parâmetro para cálculo da pena-base

A defesa do Apelante alega que o magistrado singular, ao dosar a pena, não atendeu aos preceitos estipulados pela jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, aumentando a pena do acusado em 03 (anos) e 09 (nove) meses por apenas duas circunstâncias judiciais valoradas negativamente, quando na verdade deveria aplicar a fração de 1/10 (um décimo), sobre a pena mínima em abstrato para o delito, para cada circunstância judicial considerada negativa.

É cediço que o cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, uma vez que o Código Penal não traz critérios objetivos para realização da dosimetria da pena, na primeira fase.

Nesse sentido, o magistrado, sempre em conformidade com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, além de se valer de fundamentação idônea, pode utilizar diversos parâmetros como critério para elevar a pena-base.

Os tribunais superiores, por sua vez, adotam as frações parâmetros de 1/8 sobre o intervalo das penas máxima e mínima cominadas em abstrato para o tipo legal, ou ainda, 1/6 sobre a pena mínima em abstrato, para cada circunstância judicial desfavorável.

Há quem defenda que, nos casos dos crimes previstos no art. 42, da  Lei nº 11.343/2006, como há o acréscimo de mais duas circunstâncias judiciais ao art. 59, do Código Penal - natureza e quantidade da droga - a fração de 1/10 seria a mais adequada para exasperação da pena-base.

Todavia, conforme aludido acima, não existe critério objetivo, devendo o magistrado se apegar às circunstâncias concretas do fato.

No caso dos autos, o juiz de primeiro grau aumentou a pena-base em 03 (três) anos e 09 (nove) meses, considerando três circunstâncias judiciais negativas ao Apelante (natureza da droga, quantidade da droga e conduta social), valendo-se da fração de 1/8 sobre a diferença entre a pena máxima e mínima em abstrato, cominada para o delito de tráfico de drogas.

Entretanto, tenho me alinhado ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que, nos seus julgados mais recentes, adotam a compreensão de que “a natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise. Somente quando examinadas em conjunto (tipo de droga e quantidade) será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06.” (AgRg no HC n. 734.699/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022.)

No caso dos autos, entendo ser significante a quantidade e a natureza de droga apreendida, porém, entendo como elevada a exasperação da pena-base efetivada pelo magistrado.

Nesse sentido, mantendo a fração utilizada no primeiro grau (1/8 sobre o intervalo da pena), e considerando que apenas uma circunstância judicial é desfavorável ao Apelante (natureza e quantidade da droga), aumento a pena-base em 01 (um) ano e 03 (três) meses, resultando a pena em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão nesta fase. (15 anos - 05 anos = 10 anos; 1/8 x 10 anos = 01 ano e 03 meses; 05 anos + 01 ano e 03 meses = 06 anos e 03 meses).

C) Da aplicação da fração de 2/3 quanto à causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006

O Apelante vindica, na terceira fase da dosimetria da pena, a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 em sua fração máxima, alegando que o fato de responder a outros processos criminais não é fundamentação idônea para afastar a minorante.

O citado dispositivo legal dispõe que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O contexto fático-probatório indica que o Apelante se dedica à atividades criminosas, uma vez que, conforme consta nos autos, foram extraídos dados dos aparelhos telefônicos apreendidos, na qual o relatório policial aponta “o intenso e frequente contato do segundo denunciado com alguns indivíduos, inclusive com o primeiro denunciado “Jorginho”, para tratar de assuntos envolvendo ilicitudes como: venda de drogas, venda de arma e motocicletas roubadas”.

Ademais, as circunstâncias do fato também são indicativos da dedicação do acusado ao tráfico, conforme os apetrechos apreendidos, entre eles, um triturador.

Portanto, não merece reforma a sentença quanto a este tocante, não fazendo jus o Apelante à aplicação da causa de diminuição em comento.

Nesse sentido, fixo a pena definitiva do acusado em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.

D) Do regime

A defesa vindica que, com a reforma da pena, seja modificado o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto.

O Código Penal estabelece, em seu art. 33, §2º, os regimes a serem fixados para início de cumprimento de pena, sempre levando em conta dois critérios: a quantidade de pena aplicada e o fato de o réu ser ou não reincidente.

Nesse sentido, transcreve-se abaixo o citado dispositivo legal:

“§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.”

No caso dos autos, tratando-se de réu não reincidente e considerando a pena aplicada - 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão - fixo o regime semiaberto para início de cumprimento de pena, devendo ser o Apelante transferido para estabelecimento prisional compatível com o regime fixado.

E) Da pena de multa

A defesa requer a redução da pena de multa, em consonância com a redução da pena privativa de liberdade, posto a observância à simetria e à proporcionalidade com a pena concreta aplicada, atendendo às particularidades do caso concreto.

A pena de multa está prevista no art. 5º, inciso XLVI, alínea "c", da Constituição Federal e no art. 49 do Código Penal, e, seja ela cominada no preceito secundário do tipo penal ou substitutiva da pena privativa de liberdade (art. 44 do CP), constitui espécie de sanção penal patrimonial, consistente na obrigação imposta ao apenado de pagar ao fundo penitenciário determinada quantia em dinheiro (AgRg no REsp n. 1.990.425/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 29/4/2022).

Nesse mesmo sentido, CLEBER MASSON entende que a pena de multa é a espécie de sanção penal, de cunho patrimonial, consistente no pagamento de determinado valor em favor do Fundo Penitenciário. (MASSON, Cleber; Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – v. 1 – 15 ed. – Rio de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2021).

Portanto, trata-se de um tipo de pena, prevista de forma cumulativa ou não à outra espécie de pena, como a privativa de liberdade, por exemplo.

Ademais, a pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) Fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP; 2) O valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art 60, CP).

Importante consignar, ainda, que, para o crime de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 preceitua a pena de multa de 500 a 1500 dias-multa.

Ressalte-se que, na primeira etapa, a quantidade de dias-multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade efetivamente imposta. Isto se justifica na medida em que o Código Penal não traz a quantidade de dias-multa em cada tipo penal, como faz com a pena privativa de liberdade.

In casu, após o redimensionamento da reprimenda, deve haver redução, também, na pena de multa imposta. Observando-se a proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, fixo a pena de multa em 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa, correspondendo o valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delitivo imputado ao réu.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reduzir a pena do Apelante, fixando-a definitivamente em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime semiaberto, além do pagamento de 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 É como voto.

 

ACÓRDÃO 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reduzir a pena do Apelante, fixando-a definitivamente em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime semiaberto, além do pagamento de 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

Teresina, 03/05/2023