EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06) – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL – POSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO UNÂNIME. 1. Como se procedeu ao afastamento de uma circunstância judicial valorada pelo Juízo de origem, impõe-se o redimensionamento da pena-base e da sanção pecuniária. 2. Na hipótese, não se vislumbra a necessidade de manutenção do regime inicial fechado, apesar da existência de uma circunstância judicial desfavorável, notadamente porque se trata de apelante primário e de pena compreendida entre o intervalo de 4 (quatro) e 8 (oito) anos de reclusão, nos termos dos art.s 33, §2º, "b", e §3º, do Código Penal (AgRg no AREsp 1288885/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 25/06/2019), impondo-se então a modificação para o regime semiaberto. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000049-09.2019.8.18.0031 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 24/02/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal nº 000049-09.2019.8.18.0031 (Parnaíba / 2ª Vara Criminal)

Apelante: Marcelo Junio Alves Silva

Advogado: Faminiano Araújo Machado (OAB/PI nº 3.516)

Defensor Público: José Weligton de Andrade

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06) – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL – POSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO UNÂNIME.

1. Como se procedeu ao afastamento de uma circunstância judicial valorada pelo Juízo de origem, impõe-se o redimensionamento da pena-base e da sanção pecuniária.

2. Na hipótese, não se vislumbra a necessidade de manutenção do regime inicial fechado, apesar da existência de uma circunstância judicial desfavorável, notadamente porque se trata de apelante primário e de pena compreendida entre o intervalo de 4 (quatro) e 8 (oito) anos de reclusão, nos termos dos art.s 33, §2º, "b", e §3º, do Código Penal (AgRg no AREsp 1288885/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 25/06/2019), impondo-se então a modificação para o regime semiaberto.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime.

 

 ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Marcelo Junio Alves Silva para 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa, mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Marcelo Junio Alves Silva (pág. 219 – id. 4737043), em face da sentença proferida pelo MMº Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba (pág. 208/214 – id. 4737043) que o condenou à pena de 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas privilegiado), diante da narrativa fática extraída da denúncia (pág. 87/89 – id. 4737043), a saber:

 

(…)

No dia 10 de janeiro de 2019, por volta das 10h30min, no Bairro São Vicente de Paula, nesta cidade, o denunciado foi preso em flagrante delito pela prática do crime de tráfico de drogas.

 

Narram os autos que, na data supracitada, policiais militares estavam fazendo rondas no local acima referido, ocasião em que efetuaram a abordagem do denunciado, tendo encontrado com o mesmo a quantidade de 210g (duzentos e dez gramas) de Cannabis sativa L. - distribuídos em 25 (vinte e cinco) porções; além da quantia de R$ 612,00 (seiscentos e doze reais) em dinheiro trocado.

(…)

 

Recebida a denúncia (pág. 117 – id. 4737043) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa pleiteia, em sede de razões recursais (id. 6554434), (i) o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, (ii) a modificação do regime inicial e (iii) a redução da sanção pecuniária.

O Ministério Público Estadual, por sua vez (id. 7078519), pugna pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, a fim de que seja aplicado “o patamar máximo de 2/3 (dois terços) de redução da pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06”.

Por fim, o Ministério Público Superior emitiu parecer (id. 7973027) manifestando-se pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Feito revisado (id. 9676715).

É o relatório.

VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos e subjetivos, CONHEÇO do recurso interposto.

Conforme relatado, a defesa pleiteia, em síntese, (i) o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, (ii) a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado), (iii) a modificação do regime inicial e (iv) a redução da sanção pecuniária.

Como não foi suscitada preliminar, passo à análise do mérito recursal.

 

 

1. Do redimensionamento da pena-base

 

Aduz a defesa, em síntese, que o magistrado a quo não apresentou fundamentação idônea para a valoração das circunstâncias judiciais, pugnando então pelo redimensionamento da pena-base ao mínimo legal.

Inicialmente, cumpre trazer à baila o teor do art. 59, caput, do Código Penal, que trata do tema:

 

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: [grifo nosso]

 

Merece destaque, também, o trecho da sentença que trata das circunstâncias judiciais e fixa a pena-base (pág. 212/213 – id. 4737043):

 

(…)

• Quanto à natureza da droga apreendida se impõe uma valoração negativa, na medida em que se trata de maconha, substância de notório poder viciante, causadora de grande devastação social.

• Quanto à quantidade de droga apreendida, se impõe ao presente caso uma valoração negativa além do patamar comum, posto que se trata de 210g(duzentos e dez gramas) de maconha.

• Não há nos autos elementos suficientes para se aferir a personalidade da agente.

• Quanto à conduta social da agente, não há elementos nos autos suficientes para aferir esta circunstância.

• Agora passemos aos critérios gerais previstos no art. 59 do CP.

• No caso de crime de tráfico de drogas, a análise da culpabilidade, entendida como o juízo de reprovação que recai sobre a conduta do agente, implica, dentre outras coisas, na aferição das circunstâncias da natureza e quantidade da droga apreendida, a qual já foi realizada, e implica em uma análise negativa.

• Com relação aos antecedentes, o acusado não possuí condenação transitada em julgado.

• A conduta social, e a personalidade também já foram apreciadas na ocasião da análise do art. 42 da Lei 11.343/06.

• O motivo do crime é o desejo por obtenção de vantagem econômica, a qual, todavia não poderá ser avaliada negativamente neste momento, pois a reprovabilidade da conduta de tráfico já guarda relação com a questão da vantagem ilícita.

• As circunstâncias do crime foram somente aquelas já valoradas pelo legislador quando da confecção da norma do art. 33 da Lei 11.343/06, motivo pelo qual não as considero para fins de dosimetria sob pena de incidir em bis in idem.

• O crime não chegou a causar maiores consequências danosas além daquelas já previstas nos tipos que os subsumem, eis o porquê de não sopesar esta circunstância judicial na dosimetria.

• O crime em comento não possui vítima determinada.

(…)

 

Pelo que se verifica da primeira fase da dosimetria, foram valoradas negativamente 2 (duas) circunstâncias judiciais – natureza e quantidade da droga –, o que levou à exasperação da pena-base em 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão.

Passo, então, à análise de cada uma delas.

De início, deve ser afastada a valoração negativa da natureza da droga, especialmente porque foi apreendido somente um tipo de entorpecente – maconha –, o qual não pode ser considerado dos mais lesivos à saúde.

Por outro lado, a quantidade apreendida – 210 gramas – extrapola aquela necessária para a própria caracterização do delito de tráfico, impondo-se então a sua manutenção.

Nesse sentido, destaca-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

 

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEDE DE APELAÇÃO. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ANTECEDENTES. QUANTIDADE DA DROGA. INCREMENTOS JUSTIFICADOS. CULPABILIDADE VALORADA NEGATIVAMENTE. AUFERIR LUCROS. CIRCUNSTÂNCIA INERENTE AO TIPO PENAL. ILEGALIDADE. RECONHECIMENTO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial.

2. A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, de acordo com o princípio da individualização da pena. Tal procedimento envolve profundo exame das condicionantes fáticas, sendo, em regra, vedado revê-lo em sede de habeas corpus (STF: HC 97677/PR, 1.ª Turma, rel. Min. Cármen Lúcia, 29.9.2009 - Informativo 561, 7 de outubro de 2009.

3. Constitui fundamentação adequada para o acréscimo da pena-base, considerar como negativa a circunstância relativa aos antecedentes do paciente, bem como é legítima a exasperação da reprimenda em razão da quantidade da droga apreendida, a teor do disposto no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006.

4. A mera referência à "reprovável conduta de auferir lucros através de uma atividade ilícita" não constitui motivação idônea e suficiente a ensejar a valoração negativa da culpabilidade, e, por conseguinte, a majoração da sanção básica, porquanto tal circunstância é inerente ao tipo penal ora violado, a saber (tráfico de drogas), sendo imprescindível o decote do incremento sancionatório de 8 meses para 5 meses e 10 dias.

5. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda corporal imposta ao paciente para 6 anos e 5 meses e 10 dias de reclusão, mais 652 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

(STJ, HC n. 260.949/MG, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 18/3/2014, DJe de 4/4/2014, grifo nosso)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.

EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS (COCAÍNA E CRACK). NATUREZA ESPECIALMENTE DELETÉRIA. POSSIBILIDADE. ARTIGO 42, DA LEI N. 11.343/06. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r.

decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Atento às peculiaridades relacionadas aos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, o art. 42 anuncia parâmetros outros para o cálculo da pena-base, esclarecendo que o magistrado, ao estabelecer a sanção, considerará, com preponderância sobre os critérios previstos no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade do produto ou da substância apreendida. De fato, como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância entorpecente ou quanto maior a quantidade de droga apreendida em poder do agente, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa.

III - As circunstâncias do caso concreto, conjugadas com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, nortearão o sentenciante na escolha do patamar de aumento de cada circunstância judicial negativa. Na espécie, verifica-se que o v. acórdão impugnado, respeitando os critérios acima referidos, considerou a natureza dos entorpecentes apreendidos (crack e cocaína), para exasperar a reprimenda-base, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade, a ser sanada pela via do writ. Tal o contexto, sobretudo por se tratar de circunstância preponderante na fixação da reprimenda, não observo teratologia manifesta no cálculo da reprimenda a justificar a concessão da ordem.

IV - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.

Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC 694.438/PR, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 17/11/2021, grifo noss)

 

Quanto ao patamar de exasperação – 1/8 (um oitavo) por cada circunstância judicial valorada negativamente, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente cominada no tipo penal –, não há reparo a ser feito, até porque se trata de fração utilizada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, acrescido do fato de que inexiste direito subjetivo do acusado à utilização do patamar que entenda mais favorável (STJ, AgRg nos EDcl na PET no REsp 1852897/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021).

Portanto, como se procedeu ao afastamento de uma circunstância judicial valorada pelo Juízo de origem, redimensiono a pena-base ao patamar de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão.

Na segunda fase, constata-se a ausência de circunstâncias atenuantes e agravantes.

Por fim, na terceira fase, mantenho a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado), bem como a fração utilizada pelo magistrado a quo – 1/6 (um sexto) –, tornando então a pena definitiva em 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de reclusão.

Como consequência, redimensiono a sanção pecuniária ao patamar de 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa, em plena observância ao princípio da proporcionalidade.

 

DO REGIME INICIAL PARA O CUMPRIMENTO DA PENA. Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que o magistrado, ao determinar o regime inicial, deve levar em consideração o quantum da pena e as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal, a que faz remissão o artigo 33, § 3º, da citada lei, in verbis:

 

Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - Omissis;

§ 2º – As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) Omissis;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto;

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

 

Na hipótese, não se vislumbra a necessidade de manutenção do regime inicial fechado, apesar da existência de uma circunstância judicial desfavorável, notadamente porque se trata de apelante primário e de pena compreendida entre o intervalo de 4 (quatro) e 8 (oito) anos de reclusão, nos termos dos art.s 33, §2º, "b", e §3º, do Código Penal (AgRg no AREsp 1288885/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 25/06/2019), impondo-se então a modificação para o regime semiaberto.

 

Posto isso, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Marcelo Junio Alves Silva para 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa, mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

 DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Marcelo Junio Alves Silva para 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa, mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Edvaldo Pereira de Moura (Presidente), Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator) e Dioclécio Sousa da Silva (Juiz de Direito em substituição no 2º Grau).

Ausência justificada do Exmo. Desembargador Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido: Não houve.

Acompanhou a Sessão o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 3 a 10 de fevereiro de 2023.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -