APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO DE LESAR O ERÁRIO E DO PREJUÍZO OCASIONADO PELA CONTRATAÇÃO DIRETA. RECURSO MINISTERIAL. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO. 1. A jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual, no caso do crime previsto no art. 89 da 8.666/1993, para a caracterização do delito se faz necessária a presença de especial finalidade de agir na conduta do agente, consistente na intenção deliberada de causar lesão ao erário (dolo específico). (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000071-87.2011.8.18.0115 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 01/03/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0000071-87.2011.8.18.0115

APELANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

APELADO: DIONISIO MOURA FILHO

Advogado(s) do reclamado: EDSON VIEIRA ARAUJO

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO DE LESAR O ERÁRIO E DO PREJUÍZO OCASIONADO PELA CONTRATAÇÃO DIRETA. RECURSO MINISTERIAL. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO.

1. A jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual, no caso do crime previsto no art. 89 da 8.666/1993, para a caracterização do delito se faz necessária a presença de especial finalidade de agir na conduta do agente, consistente na intenção deliberada de causar lesão ao erário (dolo específico).

 

ACÓRDÃO 

 Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, uma vez que não há elementos mínimos aptos a atrair a incidência dos referidos tipos penais, ante a ausência de dolo na ação e de efetivo dano ao erário, NEGO provimento ao recurso, em dissonância com o parecer ministerial superior, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ contra a sentença condenatória proferida pelo Juízo de Direito da comarca de Barro Duro/PI, nos autos da ação penal 0000071-87.2011.8.18.0115, que lhe move o Ministério Público do Estado do Piauí.

Narra a DENÚNCIA que o réu/Apelado, DIONÍSIO MOURA FILHO, à época Prefeito do Município de São Félix – PI, teria adquirido combustíveis com recursos da prefeitura desta municipalidade, sem a realização de licitação ou justificativa de dispensa da mesma, incorrendo, portanto, na conduta tipificada no art. 1º, XI, do Decreto 201/67.

Posteriormente, por intermédio do aditamento da denúncia o Parquet imputou também a prática do crime tipificado no art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93, bem como para denunciar Francisco Norberto de Oliveira, incluindo-o no polo passivo da ação pela suposta prática do delito tipificado no parágrafo único do art. 89 da Lei nº 8.666/93.

Referida SENTENÇA, o juízo a quo proferiu sentença absolutória em relação a ambos os réus.

Irresignado com a sentença, o Parquet interpôs Apelação Criminal requerendo a condenação dos Apelados, nos termos da exordial acusatória, dando total provimento ao presente recurso.

Em sede de CONTRARRAZÕES, os apelados Dionísio Moura Filho e Francisco Noberto de Oliveira pugnaram pelo total improvimento ao recurso ministerial, pela manutenção da r. Sentença absolutória em todos os seus termos e fundamentos.

O Ministério Público Superior, na qualidade de custus legis, ofertou seu PARECER, pelo conhecimento e provimento do recurso interposto, entendendo pelo reconhecimento da nulidade da r. Sentença, tendo em vista que nos autos do processo há provas suficientes de que os Réus cometeram o delito previsto no artigo 89 da Lei 8.666/93.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso, pois além de próprio e tempestivo foi regularmente processado.

Sustenta o Parquet que há lastro probatório contumaz para a condenação dos apelados.

Alega que a sentença a quo fundamentou a absolvição dos apelados com base no art. 89 da Lei nº 8.666/93 e que por cuidar de um crime material, vem exigir além do dolo de contratar independentemente de prévio procedimento licitatório e da efetiva intenção do gestor público no sentido de burlar o procedimento licitatório, o resultado naturalístico da conduta proibida. Ou seja, exige-se o efetivo prejuízo patrimonial à administração pública.

Desta forma, o juízo a quo absolveu os réus, “uma vez não ter ficado devidamente comprovado o dolo específico dos agentes direcionados a violar as regras de licitação a fim de causar dano ao erário e que a dispensa da licitação operada tenha caracterizado efetivo prejuízo aos cofre públicos municipais”.

Por tais motivos, o Parquet reconhece que é descabida a afirmação de que a ausência de resultado naturalístico descaracterizaria o ilícito. Posto que, apesar da inexistência do resultado naturalístico do crime, a mera prática da conduta tipificada no art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93 é apta a violar todos os valores da administração pública, portanto, caracteriza a infração ao tipo penal, ainda que sem dano ao erário em termos monetários.

Passo, à apreciação do pleito de absolvição da prática do delito do art. 89 da Lei 8.666⁄93.

Inicialmente, ao meu ver, o respeitável posicionamento do Parquet, aqui esboçado, diverge da orientação da Excelsa Corte no sentido de que "O tipo penal do art. 89 da Lei nº 8.666⁄93 pressupõe, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação" (STF, AP 700, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe-080 de 26-04-2016).

No mesmo sentido, destaco o seguinte julgado da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça:

AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. DESEMBARGADOR DE CORTE TRABALHISTA. EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA QUANDO DOS FATOS CRIMINOSOS. DENÚNCIA POR SUPOSTA INFRAÇÃO AOS ARTS. 89, CAPUT E 90 DA LEI DAS LICITAÇÕES E AO ART. 359-D DO CÓDIGO PENAL. FALTA DE DESCRIÇÃO ESPECÍFICA DAS CONDUTAS E NÃO DEMONSTRAÇÃO DO DOLO DIRETO COM RELAÇÃO AO PRIMEIRO DELITO (ART. 89, CAPUT, DA LEI N. 8.666⁄93). AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS ELEMENTOS DA FIGURA TÍPICA REFERENTE AO ART. 90 DA LEGISLAÇÃO ESPECIAL. INFRAÇÃO DE ORDENAÇÃO DE DESPESA NÃO AUTORIZADA POR LEI. ACUSATÓRIA QUE NÃO APONTA O IMPEDIMENTO PARA O DISPÊNDIO DE RECURSOS PÚBLICOS. INVIABILIZAÇÃO DO EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. PEÇA DE ACUSAÇÃO QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. REJEIÇÃO QUE SE IMPÕE. (STJ, APn 594⁄ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, julgado em 04⁄11⁄2015, DJe 18⁄11⁄2015).

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS ADMINISTRATIVA, CIVIL E PENAL. DOLO ESPECÍFICO E PREJUÍZO AO ERÁRIO RECONHECIDOS PELA CORTE ESTADUAL. AFASTAMENTO. PRETENSÃO DE REVOLVIMENTO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO OS AUTOS. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. LEI 14.133/21. ABOLITIO CRIMINIS. CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. As esferas penal, civil e administrativa são independentes e autônomas entre si, de forma que as decisões proferidas no âmbito civil e administrativo para apurar os mesmos fatos não vinculam o processo penal, salvo a inequívoca demonstração de inexistência do fato ou comprovada a negativa de autoria, o que não ocorreu no caso.

2. Esta Corte, após inicial divergência, pacificou o entendimento de que, para a configuração do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário e a caracterização do efetivo prejuízo.

3. No presente caso, o Tribunal a quo, quando apreciou o recurso de apelação interposto pela envolvida, manteve a condenação decretada no primeiro grau de jurisdição pela prática do crime disposto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, com base no vasto conjunto fático-probatório, demonstrando o dolo específico e o prejuízo ao erário. Ao que se nota, o pronunciamento das instâncias ordinárias pela presença do elemento subjetivo exigido pelo tipo penal violado - o especial fim de agir -, bem como sobre o dano advindo da conduta ilícita patrimonial, encontra respaldo nas provas obtidas a partir da instrução criminal, sob o pálio do devido processo legal e com respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Nesse sentido, descabida a pretensão recursal deduzida pela defesa, pois a revisão do provimento jurisdicional recorrido demandaria, necessariamente, o reexame de matéria fático-probatória, o que, em sede de recurso especial, constitui medida vedada pelo óbice da Súmula n. 7/STJ.

4. Nessa mesma linha, analisar os fatos, para se concluir que não houve compra e venda do imóvel, mas, sim, doação, como requer a parte agravante, seria necessária a análise da prova, vedada no recurso especial.

5. Não há se falar em abolitio criminis com relação aos crimes da Lei n. 8.666/1993, porquanto houve a continuidade típico-normativa, por meio da inserção do Capítulo II-B no Código Penal, intitulado "Dos Crimes em Licitações e Contratos Administrativos" (AgRg no AREsp n. 2.073.726/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.).

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.981.227/TO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 16/11/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E VIOLAÇÃO DOS ARTS. 89 DA LEI N. 8.666/1993; 178, I, E 193, AMBOS DA LEI N. 14.133/2021; E 337-E DO CP. CRIME DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. DOLO ESPECÍFICO E PREJUÍZO AO ERÁRIO. DANO IN RE IPSA. PONTOS IDENTIFICADOS PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE INCURSÃO NO ARCABOUÇO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.

1. Consta do combatido acórdão os seguintes fundamentos para o reconhecimento do dolo específico do agravante, bem como do prejuízo ao erário: Mesmo sendo a corrente mais moderna adepta da natureza material do crime de dispensa ilegal de licitação tipificado no art. 89 da Lei n. 8.666/93, de forma a demandar, para sua caracterização, a comprovação de que houve prejuízo efetivo ao erário em decorrência da dispensa de licitação fora das hipóteses legais, inclusive com a exigência do dolo específico consubstanciado no especial fim de lesar o patrimônio público, referidos elementos são extraídos extreme de dúvidas dos autos. [...] Quanto ao dano ao erário, na linha do entendimento da Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, ressai que "o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta" (AgRg no REsp 1.499.706/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria), mormente quando não houve qualquer justificativa objetiva para a escolha aperfeiçoada de forma direta e verbal, restringindo o ora apelante a aduzir que foi "recomendação do prefeito" (sic), violando os princípios da impessoalidade, moralidade, isonomia, transparência e competitividade. [...] O dolo específico também ressai manifesto diante da ausência de qualquer decreto de emergência e do pedido expresso de JOSÉ CARLOS DE MUSIS voltado ao denunciante Josué Martins (dono de construtora interessado em participar da licitação) no sentido de que deixasse de participar do referido processo licitatório, justamente porque já havia outra empresa por ele ilegitimamente contratada para a execução do serviço, em manifesta burla aos ditames legais a ocultar a verdadeira intenção do agente. [...] Ou seja, as nuances e os motivos do ato demonstram a vontade deliberada do apelante em lesar o patrimônio público, esquivando-se, pois, de selecionar a melhor proposta à Administração, ignorando a existência de certame licitatório que já estava em andamento para dele subtrair e antecipar, sem qualquer justificativa, a execução da obra que era objeto da apontada tomada de preço, sem olvidar de que o julgamento das contas pela instância administrativa do Tribunal de Contas não vincula o órgão judicial em sua análise quanto à caracterização de crime. [...] Desse modo, diante da completude do cenário posto, não obstante o apelante tente se esquivar da responsabilidade pelo referido delito, o contexto delituoso certifica a autoria e o respectivo dolo necessário à sua configuração, sendo de rigor afastar a pretensão absolutória formulada em sede recursal (fls. 1.122/1.124).

2. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que para a configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais - art. 89 da Lei n. 8.666/93 -, exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário e do efetivo prejuízo à Administração Pública. [...] No presente caso, não obstante as instâncias de origem tenham afirmado ser desnecessária a demonstração do dolo específico e do prejuízo ao erário, ambos os quesitos foram devidamente demonstrados na sentença e no acórdão de apelação, com fundamento nas provas documentais e testemunhais, não havendo, portanto, em se falar em atipicidade da conduta (HC n. 452.323/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 12/9/2018).

3. Para alterar o entendimento da Corte de origem, seria necessária a incursão na seara fático-probatória, medida esta inviabilizada diante do óbice constante da Súmula 7/STJ.

4. Concluindo o Tribunal regional, a partir da análise do arcabouço probatório existente nos autos, acerca da materialidade delitiva e do dolo específico assestados aos recorrentes, a desconstituição do julgado no intuito de abrigar o pleito defensivo absolutório ou de desclassificação do delito não encontra espaço na via eleita, porquanto seria necessário a este Tribunal Superior de Justiça aprofundado revolvimento do contexto fático-probatório, providência incabível em Recurso Especial, conforme já assentado pelo Enunciado n. 7 da Súmula desta Corte (AgRg no AREsp n. 577.270/SC, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 4/5/2018).

5. Agravo regimental improvido.

(AgRg nos EDcl no REsp n. 1.979.813/MT, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 28/10/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. ART. 89, CAPUT, DA LEI 8.666/93 e ART. 1º, II, DO DECRETO LEI 201/67. PRESENÇA DE ELEMENTOS MÍNIMOS A EMBASAR A EXORDIAL ACUSATÓRIA QUE, ADEMAIS, ATENDE AOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA DA PERSECUÇÃO PENAL. SÚMULA N. 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. AUSÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Na linha dos precedentes desta Corte, não é necessário que a denúncia apresente detalhes minuciosos acerca da conduta supostamente perpetrada, pois diversos pormenores do delito somente serão esclarecidos durante a instrução processual, momento apropriado para a análise aprofundada dos fatos narrados pelo titular da ação penal pública (AgRg no AREsp n. 1.831.811/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 29/6/2021.). Nessa linha, o delito tipificado no artigo 89 da Lei n. 8.666/1993 pune a conduta de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, sendo, conforme entendimento desta Corte, crime material que exige para a sua consumação a demonstração, ao menos em tese, do dolo específico de causar dano ao erário, bem como o efetivo prejuízo causado à administração pública, devendo tais elementos estarem descritos na denúncia, sob pena de ser considerada inepta (RHC 87.389/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, DJe 6/10/2017).

2. No presente caso, a exordial acusatória preenche os requisitos exigidos pelo art. 41 do CPP, porquanto com base em prova documental, descreve a conduta atribuída à recorrente - que nos procedimentos de inexigibilidade de Licitação 012/2014 e 012/2015, a gestora municipal, não indicou as razões das escolhas nem as justificativas dos preços, violando as exigências previstas no art. 26, incisos II e III, da Lei n" 8.666/93 utilizando-se indevidamente de verbas públicas em benefício das empresas contratadas.

3. Ademais, o acolhimento da pretensão recursal, no sentido de reconhecer a inépcia da denúncia e a ausência de justa causa apra a ação demandaria o reexame das provas, o que não se viabiliza em recurso especial, a teor do verbete n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ.

4. Não há que se falar em violação do art. 619 do CPP, isso porque todas as teses recursais foram afastadas de forma fundamentada pelo Tribunal de origem. Não há que se confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

5.Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 2.035.255/BA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 14/12/2022.)

É entendimento da Corte Superior de Justiça, como também do Supremo Tribunal Federal, que em sede do crime previsto no art. 89, caput, da Lei n. º 8.666⁄93, existe a necessidade de demonstrar a vontade livre e consciente dirigida para não realização do certame licitatório, pois o tipo penal prescreve a intenção de contratar sem o concurso, bem como deve ser revelada a vontade de trazer prejuízo aos cofres públicos em razão da aludida dispensa dita indevida.

Na espécie, o Parquet não logrou êxito em demonstrar tais situações, pois, apenas narra a ocorrência de contratações irregulares para aquisição de combustível sem o devido procedimento administrativo licitatório, não descrevendo na exordial acusatória que com as condutas dos acusados “tenham tido a intenção de lesar o erário ou de burlar a lei de licitações, não havendo, ainda, a descrição na denúncia, ou mesmo no aditamento à denúncia, de qualquer vantagem em tese obtida pelos denunciados pela não realização dos certames”, conforme fundamenta o juízo a quo na sentença absolutória.

Com efeito, não há no presente caso, elementos concretos acerca da ocorrência de prejuízo ou de dolo específico de causar dano ao erário, como exigido pela jurisprudência apontada, posto que a condenação em direito penal exige a comprovação da existência do fato criminoso, não bastando ilações de que o agente, simplesmente pela condição de gestor público, deve ser responsabilizado pela conduta inserta no art. 89, caput, da Lei n. º 8.666⁄93 e art. 1º, XI, do Decreto-Lei 201⁄67, sendo necessária a aferição indevida de vantagem econômica.

Nessa linha, o delito tipificado no artigo 89 da Lei n. 8.666/1993 pune a conduta de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, sendo, conforme entendimento da Superior Corte de Justiça, crime material que exige para a sua consumação a demonstração, ao menos em tese, do dolo específico de causar dano ao erário, bem como o efetivo prejuízo causado à administração pública, devendo tais elementos estarem descritos na denúncia, sob pena de ser considerada inepta (STJ, RHC 87.389/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, DJe 6/10/2017).

Desta feita, verifica-se que não há elementos suficientes, sequer descrição fática indicando que os réus agiram com dolo específico de causar prejuízo ao erário do Município de Barro Duro/PI.

Assim, uma vez que não há elementos mínimos aptos a atrair a incidência dos referidos tipos penais, ante a ausência de dolo na ação e de efetivo dano ao erário, NEGO provimento ao recurso, em dissonância com o parecer ministerial superior.

É o voto.

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, uma vez que não há elementos mínimos aptos a atrair a incidência dos referidos tipos penais, ante a ausência de dolo na ação e de efetivo dano ao erário, NEGO provimento ao recurso, em dissonância com o parecer ministerial superior, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Dr. Washington Luiz Gonçalves Correia- Juiz Convocado (Portaria/ Presidência nº 290/2023).

Ausência justificada do Exmo. Des. Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido: não houve.

Acompanhou a sessão, o Exmo. Sr. Dr. Antonio Ivan e Silva- Procurador de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, data registrada no sistema.

DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA

RELATOR / PRESIDENTE