apelação cível. consumidor e PROCESSUAL CIVIL. Ação Declaratória de Nulidade Contratual c/c Pedido de Repetição do Indébito e Indenização. relação de mútuo não aperfeiçoada. ausência de comprovação do repasse do valor. repetição do indébito. danos morais. Honorários recursais arbitrados. Recurso conhecido e improvido. 1. Conforme a jurisprudência desta Corte, para que a relação jurídica de mútuo seja aperfeiçoada, exige-se a entrega efetiva da coisa, objeto do contrato. Precedentes. 2. Como a instituição financeira não provou o repasse dos valores em conta de titularidade da parte autora, não se concretizou a operação, razão pela qual deve ser reconhecida a inexistência do negócio jurídico, e não apenas a invalidade do contrato. 3. É devida a restituição em dobro, vez que caracterizada a má-fé, na medida em que a instituição financeira autorizou os descontos no benefício previdenciário da parte autora, sem que lhe tenha efetuado o repasse do dinheiro, que não restou provado. 4. Danos Morais devidos e fixados e mantidos em razão do princípio da devolutividade recursal. 5. Honorários majorados, conforme determina o art. 85, §11, do CPC/2015. 6. Apelação Cível conhecida e improvida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0802364-22.2020.8.18.0037 - Relator: DIOCLECIO SOUSA DA SILVA - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 07/03/2023 )

0802364-22.2020.8.18.0037 – Apelação Cível

Origem: Amarante / Vara Única

Apelante: BANCO PAN S.A.

Advogada: Eny Ange Soledade Bittencourt de Araújo (OAB/BA n° 29.442)

Apelado: GONÇALA RABELO DA PAIXAO

Advogado: Iago Rodrigues de Carvalho (OAB/PI nº 15.769)

Relator: Juiz Convocado Dr. Dioclécio Sousa da Silva

 

EMENTA

apelação cível. consumidor e PROCESSUAL CIVIL. Ação Declaratória de Nulidade Contratual c/c Pedido de Repetição do Indébito e Indenização. relação de mútuo não aperfeiçoada. ausência de comprovação do repasse do valor. repetição do indébito. danos morais. Honorários recursais arbitrados. Recurso conhecido e improvido.

1. Conforme a jurisprudência desta Corte, para que a relação jurídica de mútuo seja aperfeiçoada, exige-se a entrega efetiva da coisa, objeto do contrato. Precedentes.

2. Como a instituição financeira não provou o repasse dos valores em conta de titularidade da parte autora, não se concretizou a operação, razão pela qual deve ser reconhecida a inexistência do negócio jurídico, e não apenas a invalidade do contrato.

3. É devida a restituição em dobro, vez que caracterizada a má-fé, na medida em que a instituição financeira autorizou os descontos no benefício previdenciário da parte autora, sem que lhe tenha efetuado o repasse do dinheiro, que não restou provado.

4. Danos Morais devidos e fixados e mantidos em razão do princípio da devolutividade recursal.

5. Honorários majorados, conforme determina o art. 85, §11, do CPC/2015.

6. Apelação Cível conhecida e improvida.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta contra sentença que, nos autos da Ação Declaratória de Nulidade Contratual c/c Pedido de Repetição do Indébito e Indenização por Danos Morais, julgou procedentes os pedidos autorais para declarar inexistente o contrato celebrado entre as partes e condenar o Banco Réu, ora Apelante, a devolver em dobro os valores indevidamente descontados e a pagar R$ 1.000,00 (mil reais) a título de danos morais.

APELAÇÃO CÍVEL: o Banco Réu, ora Apelante, em suas razões recursais, sustentou que: i) o contrato foi perfeitamente formalizado, com as devidas qualificações do cliente, não apresentando nenhum resquício de fraude; ii) não restaram comprovados os requisitos para a concessão do dano moral no caso; iii) o quantum indenizatório merece redução, de acordo com o art. 944 do CC; iv) incabível a indenização por dano material, já que o banco agiu no exercício regular de seu direito de cobrança; v) para a repetição em dobro deve estar configurada a má-fé do credor, e isso não foi constado na sentença, até por que os valores pagos decorriam de expressa previsão contratual. Com base nisso, requereu o provimento do recurso, para que seja reformada a sentença, com a improcedência dos pedidos autorais.

CONTRARRAZÕES: a parte Autora, ora Apelada, em contrarrazões, defendeu, basicamente, que o Banco Apelante não apresentou documento que comprove a transferência/disponibilização do valor em questão ao Recorrido (DOC ou TED), pelo que é claro o acerto do juiz singular em julgar procedentes os pedidos autorais. Com base nisso, requereu o improvimento do recurso.

PARECER MINISTERIAL: o Ministério Público Superior devolveu os autos sem se manifestar sobre o mérito da causa, por considerar inexistente interesse público a justificar sua intervenção.

PONTOS CONTROVERTIDOS: são questões controvertidas, no presente recurso, a existência e legalidade do contrato de empréstimo, bem como o direito da parte Autora/Apelada de ser ressarcida por danos materiais e morais.

É o relatório.

VOTO

1. CONHECIMENTO DA APELAÇÃO CÍVEL

De saída, verifica-se que a admissibilidade da presente Apelação Cível deve ser analisada tendo em vista o cumprimento dos requisitos previstos no Código de Processo Civil de 2015, vigente à época da interposição recursal.

Os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal encontram-se presentes no caso em tela, uma vez que a Apelação é tempestiva, atende aos requisitos de regularidade formal e encontra-se preparada.

Da mesma forma, presentes os pressupostos intrínsecos de admissibilidade, pois: a) a Apelação é o recurso cabível para atacar a decisão impugnada; b) o Apelante possui legitimidade para recorrer; e c) há interesse recursal para o apelo.

Assim, presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do recurso.

2. MÉRITO

2. DA VALIDADE DO CONTRATO DE EMPRÉSTIMO

O vínculo jurídico-material deduzida na inicial enquadra-se como típica relação de consumo, de modo que aplicam-se as garantias previstas na lei 8.078/90, como a inversão do ônus da prova (art. 6º, VII) e a responsabilidade objetiva do fornecedor (art. 14). Contudo, a aplicação da norma consumerista não significa que a demanda promoverá um favorecimento desmedido de um sujeito em prol de outro, pois o objetivo da norma é justamente o alcance da paridade processual.

Cumpre esclarecer, que o empréstimo consignado é contrato típico de fornecimento de serviço, se perfazendo com a efetiva tradição de coisa fungível. Esta premissa é necessária para a identificação dos requisitos de validade do contrato, em especial, no que se refere à sua formalização. Assim, tratando-se de consumidor que se encontra impossibilitado de assinar, faz-se imprescindível a sua assinatura a rogo, ou procurador público, ressaltando-se, ainda, que prova de participação dessas pessoas é de responsabilidade da instituição financeira, dada a condição de “hipervulnerável” do consumidor.

Dito isso, cabe aqui perquirir, para o correto deslinde da questão, se os descontos consignados em benefício previdenciário da parte autora encontram-se lastreados em contrato firmado entre as partes ou não, e se foram adotadas as cautelas necessárias na formalização do negócio jurídico. Ressalto que o debate não se limita apenas quanto à existência física de um ajuste, mas principalmente sobre a sua validade no plano jurídico, uma vez que a parte requerente afirma que o empréstimo se deu de forma fraudulenta e sem a sua aquiescência.

No caso aqui tratado, nenhuma dúvida existe de que a parte autora é pessoa analfabeta, sendo este fato reconhecido até mesmo pelo réu. Conquanto o sujeito iletrado não seja, de modo algum, incapacitado para os atos da vida civil, não se pode, por outro lado, desprezar sua vulnerabilidade, diante da impossibilidade de compreensão autônoma dos termos escritos de um negócio. Em sendo assim, a lei criou mecanismos de proteção, tal como se observa no art. 595 do Código Civil:

“Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.”

Embora o referido dispositivo se refira a contratos de prestação de serviços, é razoável que sua aplicação seja estendida a todos os ajustes formais que envolvem pessoas analfabetas, na medida em que materializa o acesso à informação imprescindível ao exercício da liberdade de contratar por aqueles impossibilitados de ler e escrever. Portanto, a situação trazida a este juízo não pode ser tida como regular e/ou legítima, na medida em que carentes os supracitados requisitos legais.

No contrato em análise, não se pode dizer ter havido a assinatura a rogo, pois esta não se confunde com a aposição de digital. Referida exigência só é cumprida quando, além da participação do contratante e 2 (duas) testemunhas, uma terceira pessoa estranha ao contrato coloca a assinatura do mutuário na condição de representante daquele.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça em julgado recente, entendeu que dada a hipossuficiência do consumidor concretamente hipervulnerável, é necessária a assinatura a rogo do analfabeto, bem como a assinatura de 02(duas) testemunhas para validade do negócio jurídico, consoante se observa do seguinte julgado:

“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EMPRÉSTIMO

CONSIGNADO FIRMADO COM ANALFABETO. 1. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE.

ENUNCIADO N. 284/STF. 2. ÔNUS DA PROVA. QUESTÃO ADSTRITA À PROVA DA DISPONIBILIZAÇÃO FINANCEIRA. APRECIAÇÃO

EXPRESSA PELO TRIBUNAL LOCAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. 3. VALIDADE DE CONTRATO FIRMADO

COM CONSUMIDOR IMPOSSIBILITADO DE LER E ESCREVER. ASSINATURA A ROGO, NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS,

OU POR PROCURADOR PÚBLICO. EXPRESSÃO DO LIVRE CONSENTIMENTO. ACESSO AO CONTEÚDO DAS CLÁUSULAS E

CONDIÇÕES CONTRATADAS. 4. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. […] 10.

A aposição de digital não se confunde, tampouco substitui a assinatura a rogo, de modo que sua inclusão em contrato escrito

somente faz prova da identidade do contratante e da sua reconhecida impossibilidade de assinar. 11. Reconhecida pelas

instâncias ordinárias a existência de assinatura a rogo no caso concreto, a alteração do acórdão recorrido dependeria de

reexame de fatos e provas, inadmissível nesta estreita via recursal. 12. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão,

não provido. (REsp 1868099/CE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe

18/12/2020)”

“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EMPRÉSTIMO

CONSIGNADO FIRMADO COM ANALFABETO.  1. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE.

ENUNCIADO N. 284/STF. 2. ÔNUS DA PROVA. QUESTÃO ADSTRITA À PROVA DA DISPONIBILIZAÇÃO FINANCEIRA. APRECIAÇÃO

EXPRESSA PELO TRIBUNAL LOCAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. 3. VALIDADE DE CONTRATO FIRMADO

COM CONSUMIDOR IMPOSSIBILITADO DE LER E ESCREVER. ASSINATURA A ROGO, NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS,

OU POR PROCURADOR PÚBLICO. EXPRESSÃO DO LIVRE CONSENTIMENTO. ACESSO AO CONTEÚDO DAS CLÁUSULAS E

CONDIÇÕES CONTRATADAS. 4. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. É

deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegação de violação do art. 1.022 do CPC/2015 se faz de forma genérica, sem

a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão tornou-se omisso, contraditório ou obscuro. Aplica-se, na hipótese, o óbice da

Súmula n. 284/STF. 2. Modificar o entendimento do Tribunal local acerca do atendimento do ônus probatório não prescinde do reexame de

matéria fático-probatória, o que é inviável devido ao óbice da Súmula 7/STJ. 3. A liberdade de contratar é assegurada ao analfabeto, bem

como àquele que se encontre impossibilitado de ler e escrever. 4. Em regra, a forma de contratação, no direito brasileiro, é livre, não se

exigindo a forma escrita para contratos de alienação de bens móveis, salvo quando expressamente exigido por lei. 5. O contrato de mútuo,

do qual o contrato de empréstimo consignado é espécie, se perfaz mediante a efetiva transmissão da propriedade da coisa emprestada. 6.

Ainda que se configure, em regra, contrato de fornecimento de produto, a instrumentação do empréstimo consignado na forma escrita faz

prova das condições e obrigações impostas ao consumidor para o adimplemento contratual, em especial porque, nessa modalidade de

crédito, a restituição da coisa emprestada se faz mediante o débito de parcelas diretamente do salário ou benefício previdenciário devido

ao consumidor contratante pela entidade pagadora, a qual é responsável pelo repasse à instituição credora (art. 3º, III, da Lei n.

10.820/2003). 7. A adoção da forma escrita, com redação clara, objetiva e adequada, é fundamental para demonstração da efetiva

observância, pela instituição financeira, do dever de informação, imprescindíveis à livre escolha e tomada de decisões por parte dos

clientes e usuários (art. 1º da Resolução CMN n. 3.694/2009). 8. Nas hipóteses em que o consumidor está impossibilitado de ler ou

escrever, acentua-se a hipossuficiência natural do mercado de consumo, inviabilizando o efetivo acesso e conhecimento às

cláusulas e obrigações pactuadas por escrito, de modo que a atuação de terceiro (a rogo ou por procuração pública) passa a ser

fundamental para manifestação inequívoca do consentimento. 9. A incidência do art. 595 do CC/2002, na medida em que materializa o

acesso à informação imprescindível ao exercício da liberdade de contratar por aqueles impossibilitados de ler e escrever, deve ter

aplicação estendida a todos os contratos em que se adote a forma escrita, ainda que esta não seja exigida por lei. 10. A aposição de firma

de próprio punho pelo recorrente no contrato sub judice inviabiliza, contudo, a exigência de assinatura a rogo, mesmo que diante da

alegação de letramento incompleto ou deficiente, como condição de validade do contrato. 11. Recurso especial parcialmente conhecido e,

nessa extensão, não provido. (REsp 1862324/CE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020,

DJe 18/12/2020)”

No caso dos autos, observa-se que o banco apelado, apresentou o contrato de crédito bancário firmado entre as partes, porém, não consta as formalidades legais atinentes à assinatura a rogo estabelecidas no art. 595 do CC.

Assim, em razão da ausência de participação de outras 3 (três) pessoas estranhas ao contrato, no caso, duas testemunhas e o assinante a rogo, revela-se inválido o negócio jurídico, posto está em desconformidade com as exigências legais.

Nessas condições, tem-se que o contrato sob discussão não possui validade jurídica, porquanto celebrado sem observância das formalidades legais, sendo nulo de pleno direito, nos termos do art. 166, inciso IV, c/c art. 104 do Código Civil.

Não obstante a nulidade do contrato, verifico, em análise detida dos autos, que o Banco Réu, ora Apelante, demonstrou, através de comprovante de transferência (TED) a efetiva entrega dos valores do contrato de mútuo à parte Apelada.

Daí porque, de modo a evitar o enriquecimento sem causa, determino que seja descontado o valor efetivamente disponibilizado à parte Autora, ora Apelada, via TED, conforme demonstrado nos autos.

Finalmente, não há que se falar em cerceamento de defesa no indeferimento do pedido de perícia na digital da parte Autora, uma vez que a jurisprudência dos tribunais superiores são claras ao definir, como condição para validade do contrato, a obrigação de conter assinatura a rogo, ou seja, mesmo a digital sendo semelhante ou até mesmo idêntica, a ausência do requisito legal seria suficiente para invalidar o contrato em análise, logo, a referida prova seria absolutamente ineficaz.

Ademais, a falta de diligência da instituição financeira para garantir o cumprimento dos requisitos legais não pode ser utilizada em favor do Banco, logo, deve ser indeferido pedido de produção de prova pericial na digital do Autor.

Portanto, havendo indício de ausência de consentimento do consumidor, deve ser declarada a inexistência do negócio jurídico, o que, por consequência, gera para o banco o dever de devolver o valor descontado indevidamente do benefício previdenciário da Apelante.

No que toca ao pedido de restituição do indébito em dobro, com fulcro no art. 42 do CDC, é cabível se ficar demonstrada a má-fé do credor. Nessa linha, são os seguintes precedentes da Corte Especial: STJ, AgRg no AREsp 576.225/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 22/03/2018; STJ, AgRg no AREsp 713.764/PB, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 23/03/2018.

Na espécie, a má-fé da instituição financeira é evidente, na medida em que autorizou os descontos no benefício da parte Apelante, sem que tenha lhe repassado o valor do empréstimo, e diante da inexistência da relação jurídica que não se concretizou. Destarte, é devida a restituição em dobro dos valores descontados, a teor do disposto no parágrafo único do art. 42, do CDC:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

 Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Na mesma linha de entendimento, os recentes precedentes desta corte de justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. INEXISTÊNCIA DO CONTRATO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA TRANSFERÊNCIA DOS VALORES. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 - Não colacionado aos autos o instrumento contratual pela instituição financeira apelada, bem como inexistente prova de que a suposta quantia tomada de empréstimo fora depositada em favor do consumidor, impõe-se a declaração de inexistência da relação jurídica impugnada.

2 – Na mesma medida, é de rigor o pagamento de indenização por danos morais, que se constituem in re ipsa, e a devolução em dobro da quantia que fora indevidamente descontada (repetição do indébito – art. 42, parágrafo único, do CDC).

3 - No que se refere ao quantum indenizatório relativo aos danos morais, entende-se que o montante de R$ 3.000,00 (três mil reais) é razoável e compatível com o caso em exame.

4 – Recurso conhecido e provido.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.006939-5 | Relator: Des. Oton Mário José Lustosa Torres | 4ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 06/02/2018 )

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NULIDADE DO CONTRATO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO- VÍTIMA IDOSA E ANALFABETA. MÁ-FÉ CARACTERIZADA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

1. Não há nos autos qualquer prova cabal no sentido de que a autora, ora apelada, tenha realizado contrato, ou autorizado alguém por meio de instrumento público, a realizar negócios jurídicos em seu nome.

2. A conduta intencional do Banco em efetuar descontos nos proventos de aposentadoria da autora, sem autorização e sem qualquer respaldo legal para tanto, resulta em má-fé, pois o consentimento, no caso, inexistiu de fato. Logo, a restituição em dobro dos valores indevidamente abatidos é medida que se impõe.

3. A ofensa moral suportada pela beneficiária do INSS envolve as consequências trazidas pelo desfalque do seu benefício em virtude dos descontos indevidos realizados em favor do Banco.

4. Sentença mantida.

5. Recurso conhecido e improvido.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2015.0001.006899-0 | Relator: Des. José Ribamar Oliveira | 2ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 29/08/2017)

No que se refere aos danos morais, a responsabilidade do banco é in re ipsa, advinda da responsabilidade objetiva da instituição financeira que não diligenciou no sentido de efetuar o depósito diretamente na conta de titularidade da parte Autora.

Vale lembrar que os danos morais devem ser fixados com base em dois parâmetros: o caráter compensatório para a vítima e o caráter punitivo para o causador do dano.

Ou seja, o valor indenizatório deve atender aos fins a que se presta a indenização, considerando as peculiaridades de cada caso concreto, de modo a evitar que se converta em enriquecimento injusto da vítima, ou ainda, que o valor seja tão ínfimo, que se torne inexpressivo.

Segundo dispõe o art. 944 do Código Civil, “a indenização mede-se pela extensão do dano”. A extensão do dano, por sua vez, é medida considerando o bem ou interesse jurídico lesado, a gravidade do dano, e a duração do dano.

No caso dos autos, a parte Autora, ora Apelada, sobrevive de renda mínima da previdência social, teve reduzido o valor do seu benefício previdenciário, o que lhe acarretou redução do seu poder de compra, ou seja, alterou sobremaneira a sua renda básica, de caráter alimentar, cuja gravidade interferiu na sua subsistência.

Em casos semelhantes, este Egrégio Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de ser razoável a fixação do valor da indenização por danos morais em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Precedentes: AC nº 2015.0001.001213-3, AC nº 2017.0001.004814-8.

o entanto, considerando que a insatisfação partiu apenas do Banco Réu, ora Apelante, em razão do princípio da devolutividade recursal, deixo de majorar os danos morais e mantenho no patamar de R$ 1.000,00 (mil reais).

Finalmente, majoro os honorários advocatícios para ambos litigantes em 2% do valor da causa, ficando suspensa a cobrança dos honorários devidos pela parte Autora ante sua hipossuficiência financeira.

3. DECISÃO

Forte nessas razões, conheço da presente Apelação Cível e lhe nego provimento, para manter a sentença recorrida quanto: ii) à inexistência do contrato objeto da lide, à condenação do Banco Réu, ora Apelante, ii) à devolução em dobro dos valores indevidamente descontados do benefício da parte Autora, ora Apelada, ficando autorizado o abatimento dos valores efetivamente entregues via TED; iii) a condenação de danos morais no patamar de R$ 1.000,00 (mil reais).

Além disso, majoro os honorários advocatícios para ambos litigantes em 2% do valor da causa, ficando suspensa a cobrança dos honorários devidos pela parte Autora ante sua hipossuficiência financeira.

É como voto.

Teresina - PI, data e assinatura no sistema.

DR. DIOCLÉCIO SOUSA DA SILVA

JUIZ DE DIREITO EM SUBSTITUIÇÃO NO 2º GRAU