EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – AFASTADA - SERVIDOR PÚBLICO – CARGO COMISSIONADO – DIREITO ÀS FÉRIAS NÃO GOZADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL DURANTE TODO O VÍNCULO TRABALHADO - VERBAS ASSEGURADAS PELA CARTA MAGNA – ÔNUS PROBANDI DO MUNICÍPIO (ART. 373, II, DO CPC) - INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - VIOLAÇÃO AO ART. 7º DA CF - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SUCUMBENCIA RECÍPROCA – CONFIGURADA - SENTENÇA ILÍQUIDA - ARBITRAMENTO SOMENTE APÓS A LIQUIDAÇÃO DO JULGADO - INTELIGÊNCIA DO ART. 85, § 4, II, DO CPC/15 - APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA - SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. 1. Na hipótese, está configurado o interesse processual, diante da existência da relação jurídica trazida à baila e a adequação da demanda, não havendo pois que falar em extinção do feito, sem resolução de mérito. Preliminar afastada; 2. O Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento do Recurso Extraordinário n°570908, em sede de Repercussão Geral, sob a relatoria da Ministra Cármen Lúcia, firmou o entendimento no sentido de que “o servidor comissionado faz jus ao recebimento de verbas referente as férias proporcionais acrescidas de um terço constitucional”, “devendo receber indenização em pecúnia, se não gozou desse direito enquanto em atividade”; 3. A teor do art. 373 do CPC, o ônus da prova incumbe “(…) II- ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora”; Precedentes; 4. In casu, o Apelante não fez prova de que efetuou o pagamento das verbas reclamadas, resumindo-se tão somente em negar a pretensão do autor da ação; 5. Portanto, comprovados o vínculo funcional e a prestação de serviços, certamente que deve ser assegurado ao Apelado o direito à percepção das verbas reclamadas; 6. O dever de pagar a verba honorária decorre da regra da sucumbência, norteado pelo princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à instauração do processo deve arcar com as despesas dele decorrentes, como no caso dos autos; 7. Com efeito, o arbitramento dos honorários advocatícios não deve ocorrer antes da fase de liquidação do julgado, por se tratar de sentença ilíquida, porquanto caberá ao juízo da liquidação arbitrar o percentual adequado, levando-se em conta o trabalho desenvolvido pelo advogado durante toda a tramitação do processo; 8. Portanto, impõe-se a reforma da sentença, para condenar o ente municipal ao pagamento das verbas reclamadas na exordial, relativas às férias, acrescido do terço constitucional, de todo o período laborado, e determinar que os honorários advocatícios sejam fixados quando da liquidação do julgado, momento oportuno para se verificar o real valor da condenação imposta. 9. Apelação conhecida, mas improvida. Sentença Parcialmente Modificada em sede de Reexame Necessário. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000581-09.2017.8.18.0045 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 08/02/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

Apelação Cível nº 0000581-09.2017.8.18.0045 (Vara Única da Comarca de Castelo do Piauí)

Apelante: Município de Castelo do Piauí (Procuradoria Geral do Município)

Advogada: Cristianne Lima de Abreu – OAB/PI nº 16.223

Apelado: Roosevelt Maia Cardoso

Advogado: Carla Mayara Lima Reis – OAB/PI nº13.197 e Outro

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – AFASTADA - SERVIDOR PÚBLICO – CARGO COMISSIONADO – DIREITO ÀS FÉRIAS NÃO GOZADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL DURANTE TODO O VÍNCULO TRABALHADO - VERBAS ASSEGURADAS PELA CARTA MAGNA – ÔNUS PROBANDI DO MUNICÍPIO (ART. 373, II, DO CPC) - INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - VIOLAÇÃO AO ART. 7º DA CF - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SUCUMBENCIA RECÍPROCA – CONFIGURADA - SENTENÇA ILÍQUIDA - ARBITRAMENTO SOMENTE APÓS A LIQUIDAÇÃO DO JULGADO - INTELIGÊNCIA DO ART. 85, § 4, II, DO CPC/15 - APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA - SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO.

1. Na hipótese, está configurado o interesse processual, diante da existência da relação jurídica trazida à baila e a adequação da demanda, não havendo pois que falar em extinção do feito, sem resolução de mérito. Preliminar afastada;

2. O Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento do Recurso Extraordinário n°570908, em sede de Repercussão Geral, sob a relatoria da Ministra Cármen Lúcia, firmou o entendimento no sentido de que “o servidor comissionado faz jus ao recebimento de verbas referente as férias proporcionais acrescidas de um terço constitucional”, “devendo receber indenização em pecúnia, se não gozou desse direito enquanto em atividade”;

3. A teor do art. 373 do CPC, o ônus da prova incumbe “(…) II- ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora”; Precedentes;

4. In casu, o Apelante não fez prova de que efetuou o pagamento das verbas reclamadas, resumindo-se tão somente em negar a pretensão do autor da ação;

5. Portanto, comprovados o vínculo funcional e a prestação de serviços, certamente que deve ser assegurado ao Apelado o direito à percepção das verbas reclamadas;

6. O dever de pagar a verba honorária decorre da regra da sucumbência, norteado pelo princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à instauração do processo deve arcar com as despesas dele decorrentes, como no caso dos autos;

7. Com efeito, o arbitramento dos honorários advocatícios não deve ocorrer antes da fase de liquidação do julgado, por se tratar de sentença ilíquida, porquanto caberá ao juízo da liquidação arbitrar o percentual adequado, levando-se em conta o trabalho desenvolvido pelo advogado durante toda a tramitação do processo;

8. Portanto, impõe-se a reforma da sentença, para condenar o ente municipal ao pagamento das verbas reclamadas na exordial, relativas às férias, acrescido do terço constitucional, de todo o período laborado, e determinar que os honorários advocatícios sejam fixados quando da liquidação do julgado, momento oportuno para se verificar o real valor da condenação imposta.

9. Apelação conhecida, mas improvida. Sentença Parcialmente Modificada em sede de Reexame Necessário.

 ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso de Apelação, para afastar a preliminar suscitada e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, ao passo que conhecemos da REMESSA OFICIAL para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, com o fim de (i) reconhecer a competência da Justiça Comum para processar e julgar a presente ação, em relação a todo o período do vínculo jurídico-administrativo; (ii) condenar o Apelante ao pagamento das verbas reclamadas na exordial, relativas às férias não usufruídas, acrescido do terço constitucional, observando-se o prazo prescricional quinquenal, e (iii) determinar que os honorários advocatícios sejam fixados na fase de liquidação do julgado, a teor do art.85, 4º, II, do CPC, mantendo-se os demais termos da sentença. Sem parecer ministerial. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

 RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Castelo do Piauí, em face da sentença proferida pelo MMº. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Castelo do Piauí que julgou parcialmente procedente a Ação de Cobrança (proc. nº 0000581-09.2017.8.18.0045) ajuizada por Roosevelt Maia Cardoso, para condenar o ente municipal ao pagamento “de indenização de férias não gozadas (integrais e proporcionais, conforme período aquisitivo), na forma simples, acrescidas do terço constitucional, corrigidas monetariamente, tendo como base a remuneração vigente no ato da exoneração”, fixando os honorários advocatícios em 10% (dez por cento), sobre o valor da condenação em favor do requerido, e em 10% (dez por cento), sobre o valor causa em favor do requerente, suspendendo, porém, a exigibilidade da cobrança, por ser beneficiário da gratuidade judiciária.

O Apelante alega, em síntese, preliminar de ausência de interesse de agir e, no mérito, (i) a inexistência do direito reclamado e, alternativamente, requer (ii) a exclusão dos honorários advocatícios, em razão da impossibilidade da condenação do município. Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso (id. 5464332/pág. 33 a 48).

O Apelado, por sua vez, em sede de contrarrazões, rechaça as teses apontadas pelo Apelante, requerendo então a manutenção da sentença na sua integralidade (id. 5464332/pág. 83 a 99).

Por fim, o Ministério Público Superior deixou de emitir parecer, pois entende desnecessária sua intervenção no feito (id. 7332114).

É o relatório.

VOTO

 

1. DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.

 

Inicialmente, convém destacar que o ente municipal interpôs dois recursos, um datado de 11 de dezembro de 2018 (Id. 5464332 - Pág. 50), e outro em 28 de Janeiro de 2020 (Id.5464332 - Pág. 78).

Como é cediço, a interposição de dois recursos pela mesma parte e contra a mesma decisão impede o conhecimento do segundo recurso, em face da preclusão consumativa e do princípio da unirrecorribilidade das decisões (TJ-MG - AC: 10000220472187001 MG, Relator: Fausto Bawden de Castro Silva (JD Convocado), Data de Julgamento: 29/04/2022, Câmaras Cíveis / 9ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/05/2022) .

Desse modo, apenas o primeiro apelo poderá ser conhecido e submetido à análise por este Colegiado.

Noutro norte, nos termos da Súmula 490 do STJ, quando a sentença for ilíquida, deve ser submetida ao reexame necessário.

Desse modo, como na hipótese se trata de sentença ilíquida, conheço da REMESSA OFICIAL e da APELAÇÃO CÍVEL (Id. 5464332 - Pág. 50), uma vez que se encontram presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

Conforme relatado, o Apelante suscita preliminar de ausência do interesse de agir e, no mérito, alega (i) a inexistência do direito reclamado. Alternativamente, requer (ii) a exclusão da condenação ao pagamento de honorários advocatícios, sob o argumento de que é indevida tal condenação.

Antes de adentrar no mérito, passo à análise da preliminar suscitada pelo Apelante.

 

2. DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL.

 

Sustenta o Apelante que falta o binômio necessidade e utilidade para provocação do judiciário, porque o autor “não ingressou com providências administrativas para ver seu direito satisfeito”, requerendo então a extinção do feito, sem resolução de mérito.

Contudo, não lhe assiste razão.

Como é cediço, a busca da tutela jurisdicional constitui medida facultativa da parte. Com efeito, o autor da ação não poderia ser privado do direito de ter sua pretensão analisada pelo Judiciário, em razão da inexistência de prévio requerimento administrativo, sob pena de resultar, na prática, em pressuposto ou condição que não possui amparo no ordenamento jurídico.

A respeito do tema, transcrevo a lição de Marcus Vinícius Rios Gonçalves:

 

"O acesso à justiça não pode sofrer restrições estranhas à ordem processual, como a que condicione o direito de ação ao prévio esgotamento das vias administrativas (salvo a hipótese do art.217,§ 1º, da CF, relacionado à Justiça Desportiva) ou ao prévio recolhimento do débito nas ações anulatórias ou declaratórias envolvendo dívidas fiscais". (GONÇALVES, Marcos Vincicius R. Direito Processual Civil Esquematizado - 6 ed. Saraiva, 2016).

 

Dessa feita, a ausência do requerimento administrativo não implica na falta do interesse de agir, como sustenta o apelante, pois o acesso à justiça é direito assegurado pelo art. 5º, XXXV, da Carta Magna, o qual estabelece: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (Princípio da Inafastabilidade do Controle do Poder Judiciário).

Nessa esteira, dispõe o art.17, caput, do CPC que “para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade”. O exame do interesse de agir consiste na verificação de duas circunstâncias: i) necessidade da tutela judicial e ii) adequação do provimento.

Com efeito, constatando-se a ausência desses pressupostos processuais, deve ser extinto o feito, sem resolução de mérito (art.485, inciso VI).

De acordo com o ensinamento de Humberto Theodoro Júnior, o interesse processual "a um só tempo, haverá de traduzir-se numa relação de necessidade e também numa relação de adequação do provimento postulado, diante do conflito de direito material trazido à solução judicial". (Curso de Direito Processual Civil.52 ed. P.76-77 ).

In casu, o Autor ajuizou a Ação de Cobrança objetivando a percepção de verbas garantidas constitucionalmente ao servidor público, diante de ato ilegal atribuído ao Apelante, o que evidencia a existência da relação jurídica trazida à baila e a adequação da demanda.

Assim, está configurado o interesse processual, não havendo, pois, que falar em extinção do feito, sem resolução de mérito.

Nesse sentido, colaciono a jurisprudência dos Tribunais Estaduais:

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE DÉBITO INDEVIDO EM CONTA CORRENTE. SENTENÇA DE EXTINÇÃO COM FULCRO NO ART. 485, VI, DO ATUAL CPC, TENDO EM VISTA A AUSÊNCIA DE TENTATIVA DE SOLUÇÃO EXTRAJUDICIAL DO CONFLITO POR MEIO DA FERRAMENTA"CONSUMIDOR.GOV.BR". RECURSO DA PARTE AUTORA. ATUAL CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL QUE INCENTIVA A CONCILIAÇÃO, NÃO PODE SE SOBREPOR AO DISPOSTO NA MAGNA CARTA. PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO."a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;"(CF, art. 5º, XXXV). VERBA HONORÁRIA RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA REGULAR PROSSEGUIMENTO DO FEITO. RECURSO PROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 0301005-98.2016.8.24.0027, de Ibirama, rel. Des. Lédio Rosa de Andrade, Quarta Câmara de Direito Comercial, j. 10-10-2017).

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR. NÃO RECONHECIDO. DISPENSÁVEL REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO, COMO PRESSUPOSTO PARA INGRESSO NA VIA JUDICIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A ausência de requerimento administrativo não tem o condão de afastar o interesse de agir do autor, uma vez que o art. 5º, XXXV, da Constituição da República, estabelece que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

2.Ademais, “certifica-se que, de fato, o Estado do Piauí cometeu ato ilícito que resultou em prejuízo para o servidor, tendo em vista que o autor teve, em seu contracheque, valor bloqueado por conduta da administração pública, de modo que foi descontado o valor referente aos dias em que o autor se ausentou do serviço, em virtude da citada licença para tratamento de saúde, que o próprio Estado concedeu, conforme se observa no contracheque de fl.37.” (160.v).

3.Dessa forma, resta evidente o interesse processual do embargado na referida demanda judicial, motivo pelo qual não deve prosperar a alegação do embargante de ausência de interesse de agir, com consequente extinção do processo sem resolução de mérito.

4. EMBARGOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.

(TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2015.0001.011170-6 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 21/02/2019).

 

Portanto, afasto a preliminar de ausência de interesse processual e passo à análise do mérito recursal.

 

3. DO MÉRITO.

 

Extrai-se dos autos que o Autor ajuizou a Ação de Cobrança, objetivando a condenação do ente público ao pagamento de férias não gozadas durante período em que exerceu cargos em comissão, correspondente a 03.06.2013 a 30.03.2015 (Coordenador de Projetos, Programas e Eventos Gratificação DAM-I), 30.03.2015 a 29.05.2015 (Secretário Municipal da Juventude, Turismo, Cultura, Esporte e Lazer) e 29.05.2015 a 31.12.2016 (Coordenador de Projetos, Programas e Eventos Gratificação DAM-I).

Ao analisar a demanda, o magistrado singular proferiu sentença: a) reconhecendo a incompetência da Justiça Comum “para processar a parcialmente presente ação, referente ao pleito de pagamento de férias não gozadas relativas ao período que estava sob a égide do regime celetista (03.06.2013 a 02.07.2014)”, e declarando extinto o feito, sem resolução de mérito, em relação a tais períodos, com fulcro no art. 485, IV, do CPC; b) julgou PROCEDENTE EM PARTE o pleito autoral, “para condenar a parte requerida ao pagamento de indenização de férias não gozadas (integrais e proporcionais, conforme período aquisitivo)”, quanto aos períodos laborais de 03.07.2014 a 30.03.2015 (Coordenador de Projetos, Programas e Eventos Gratificação DAM-I), 30.03.2015 a 29.05.2015 (Secretário Municipal da Juventude, Turismo, Cultura, Esporte e Lazer) e 29.05.2015 a 31.12.2016 (Coordenador de Projetos, Programas e Eventos Gratificação DAM-I), na forma simples, acrescidas do terço constitucional, corrigidas monetariamente, tendo como base a remuneração vigente no ato da exoneração; e c) julgou improcedente, “em relação ao pleito de pagamento em dobro e indenização por danos morais”.

Nas razões recursais, o Apelante alega que inexiste o direito reclamado pelo apelado.

Entretanto, não lhe assiste razão, senão, vejamos.

Como é cediço, nas ações ajuizadas por servidor em desfavor do ente público objetivando a percepção de verbas salariais inadimplidas, recai sobre esse (Apelante) o ônus probante, conforme entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, a saber:

 

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS SALARIAIS. COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO ENTRE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O SERVIDOR. FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DA AUTORA. ÔNUS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Incontroversa a existência do vínculo funcional, “é ônus da Administração Pública demonstrar, enquanto fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora, que não houve o efetivo exercício no cargo. Inteligência do art. 333 do CPC." (AgRg no AREsp 149.514/GO, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 29/5/12).

2. Omissis;

(STJ, AgRg no AREsp 116.481/GO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/2012, DJe 10/12/2012)

 

Na hipótese, o Apelado fez prova do vínculo funcional com a Administração Municipal e da prestação do serviço público nos cargos comissionados de “Coordenador de Projetos, Programas e Eventos e de Secretário Municipal da Juventude, Turismo, cultura, Esporte e Lazer”, consoante documentação acostada (Id.5464331).

Desse modo, caberia ao Apelante (ente municipal) a desconstituição do direito vindicado, demonstrando que efetuou o pagamento das verbas inadimplidas, relativas às férias, acrescidas do terço constitucional, notadamente porque é responsável pela confecção de folha de pagamento e emissão de contracheques dos servidores, o que não ocorreu.

Na verdade, o Apelante limitou-se, tanto na contestação quanto nas razões recursais, à negativa da pretensão do Apelado, vale dizer, não se desincumbiu do ônus previsto no art. 373, II, do CPC, o qual dispõe:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

 

I- ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II- ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

 

A respeito do tema, com muita propriedade lecionam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

 

“(…) O réu deve provar aquilo que afirmar em juízo, demostrando que das alegações do autor não decorrem as consequências que pretende. Ademais, quando o réu excepciona o juízo nasce para ele, o ônus da prova dos “fatos que alegar na exceção, como se autor fosse (reus in exceptiones actor est)”. (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 10ª ed., pág. 610).

 

Ressalte-se, por oportuno, que, nos termos do art. 7° c/c o art.39, ambos da Constituição Federal, a percepção de verbas trabalhistas constitui direito fundamental do servidor público, independente do vínculo com a Administração Pública, de modo que a inadimplência ou mora no pagamento de quaisquer delas configura flagrante ilegalidade. Confira-se:

 

Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

 

[...]

VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

IX – Omissis;

X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;

(…) XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

[…].

 

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.     

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

 

Acerca do tema, convém frisar que os servidores públicos, ocupantes de cargos em comissão, não se submetem às regras da CLT, de modo que a contratação se dá com fundamento em norma infraconstitucional, não havendo, pois, que falar em nulidade do vínculo por violação ao referido dispositivo constitucional, diante do caráter precário e transitório.

O Juízo a quo acolheu apenas o pedido de pagamento das férias simples, acrescidas do terço constitucional relativo ao período posterior à Lei Municipal nº 1.188, de 03.07.2014.

Contudo, apesar de existir a possibilidade da Administração Pública admitir seus servidores sob o manto do regime celetista, importa frisar que, no presente caso, o vínculo existente entre as partes é jurídico-administrativo, amparado pelo regime estatutário, de modo que o apelado faz jus às verbas relativas às férias não gozadas, acrescido do terço constitucional, de todo o período trabalhado, qual seja, de 03 de junho de 2013 a 31 de dezembro de 2016, pois a Municipalidade não comprovou o seu efetivo adimplemento (art. 373, II, do CPC).

Conclui-se então que o vínculo jurídico estabelecido entre as partes distingue-se daquele atinente às regras celetistas, o que torna indevido o pagamento de “verbas rescisórias” previstas na CLT, tais como, FGTS, aviso prévio e outros, salvo aquelas referentes ao saldo de salários, 13° (décimo terceiro) e férias, acrescidas do respectivo adicional, que são direitos assegurados a todo trabalhador, conforme dispõe o art. 7º, VII, VIII e XVII, c/c o art. 39, § 3º, da Carta Magna.

Cumpre ainda destacar que constitui direito básico do servidor público, assegurado na Carta Magna (art.7°, XVII), o “gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal”, norma aplicável indistintamente, seja efetivo ou comissionado.

A propósito, o Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento do Recurso Extraordinário n°570908, em sede de Repercussão Geral, sob a relatoria da Ministra Cármen Lúcia, firmou o entendimento no sentido de que “o servidor comissionado faz jus ao recebimento de verbas referente as férias proporcionais acrescidas de um terço constitucional”, “devendo receber indenização em pecúnia, se não gozou desse direito enquanto em atividade”. Confira-se a ementa do julgado:

 

DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. FÉRIAS NÃO GOZADAS: PAGAMENTO ACRESCIDO DO TERÇO CONSTITUCIONAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI. JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O direito individual às férias é adquirido após o período de doze meses trabalhados, sendo devido o pagamento do terço constitucional independente do exercício desse direito.

2. A ausência de previsão legal não pode restringir o direito ao pagamento do terço constitucional aos servidores exonerados de cargos comissionados que não usufruíram férias.

3. O não pagamento do terço constitucional àquele que não usufruiu o direito de férias é penalizá-lo duas vezes: primeiro por não ter se valido de seu direito ao descanso, cuja finalidade é preservar a saúde física e psíquica do trabalhador; segundo por vedar-lhe o direito ao acréscimo financeiro que teria recebido se tivesse usufruído das férias no momento correto. 4. Recurso extraordinário não provido.

(STF - RE: 570908 RN, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 16/09/2009, Tribunal Pleno, Data de Publicação: REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO).

 

Assim, o Apelante não poderia deixar de cumprir suas obrigações para com o Apelado, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito, o que é vedado no ordenamento jurídico, consoante têm decidido os Tribunais Pátrios:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONTRATO EM CARÁTER TEMPORÁRIO REALIZADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AÇÃO DE COBRANÇA, SALÁRIO E 13° SALÁRIO. INSCRIÇÃO EM RESTO A PAGAR. DIREITOS FUNDAMENTAIS GARANTIDOS CONSTITUCIONALMENTE. ARTIGO 39, § 3°, da CARTA MAGNA. RECURSO IMPROVIDO À UNANIMIDADE.

1. A remuneração salarial é uma contraprestação pelos serviços efetivamente prestados, sendo um direito do trabalhador garantido pela Constituição Federal, independente do vínculo que o servidor tem com a Administração Pública, seja efetivo ou celetista, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado.

2. cabe ao ente municipal detentor do assentamento funcional pertinente, fazer prova da inexistência do direito da recorrida, qual seja, do pagamento do valor cobrado em contra-prestação ao serviço prestado, nos termos do art. 333, II do CPC, assim, sua omissão implica no reconhecimento da procedência da ação, tal como deferido pelo juízo a quo.

3. Quanto à fixação da verba honorária, a jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que aplica-se à Fazenda Pública, quando vencida, o disposto no & 4° do art. 20 do CPC, deve atender aos critérios estabelecidos nas alíneas do & 3° do art. 20, pois observa os parâmetros de equidade. Recurso de Agravo improvido à unanimidade.

(TJPE - AGV 2811836 PE , 28Câmara de Direito Público, Rel Des. Ricardo de Oliveira Paes Barreto, Julg. 07/02/2013, Pub. 20/02/2013).

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA- PLEITO DE PAGAMENTO DE VERBAS TRABALHISTAS - (FGTS, AVISO PRÉVIO, 13º SALÁRIO, HORAS EXTRAS, FÉRIAS, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE)- IMPOSSIBILIDADE - SERVIDOR COMISSIONADO - DIREITO SALDO DE SALÁRIO, FÉRIAS E 13º SALÁRIO - ADIMPLIDOS - APELO DESPROVIDO. 1.[...] O vínculo estabelecido entre o ente público e o servidor nomeado para o provimento de cargo em comissão tem caráter precário e transitório, o que torna indevido qualquer tipo de compensação pela dispensa, salvo as verbas salariais referentes ao décimo terceiro salário, às férias, acrescidas do respectivo adicional, que são direitos sociais assegurados a todo trabalhador, conforme art. 7o, VIII e XVII, e art. 39, § 3o da Lei Maior..[..].(Ap 110636/2015, Des. Márcio Vidal, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 03/07/2017, publicado no DJE 12/07/2017) 2. Se o Termo de Rescisão do Contrato Comissionado entabulado entre as partes litigantes demonstra o pagamento da remuneração correspondente, das férias e do 13o salário, é descabida a pretensão de recebimento destas verbas. 3. Apelo desprovido. (TJ-MT - APL: 00109584420098110003184432014 MT, Relator: DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Data de Julgamento: 21/05/2018, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 04/07/2018).

 

APELAÇÃO CÍVEL – CONSTITUCIONAL – SERVIDOR PÚBLICO – OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO - COBRANÇA DE FÉRIAS E DE TERÇO CONSTITUCIONAL – DEMONSTRAÇÃO DO VÍNCULO – PREVISÃO CONSTITUCIONAL – VERBAS DEVIDAS - AUSÊNCIA DE PROVA DO PAGAMENTO. 1. A jurisprudência já pacificou o entendimento no sentido de que aos servidores públicos ocupantes de cargos em comissão aplica-se o disposto no artigo 39, da Constituição federal, sendo vedada a diferenciação entre servidores efetivos e comissionados no que tange a tais garantias. 2. O referido dispositivo Constitucional preconiza, em seu parágrafo 3º, que os servidores públicos fazem jus às garantias previstas no artigo 7º, incisos VIII e XVII (décimo terceiro e gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais). 3. Não sendo o caso de nulidade do contrato, já que a própria Constituição Federal, em seu art. 37, inciso II, prevê a ressalva em relação ao cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, e restando incontroverso o não pagamento dos pagamentos dos valores, são devidas as verbas remuneratórias não adimplidas. 4. Recurso não provido, por unanimidade. (TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.006835-4 | Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar | 4ª

Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 07/11/2018)

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SERVIDOR COMISSIONADO. RELAÇÃO JURÍDICO-ADMINISTRATIVA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. DIREITO CONSTITUCIONAL AO GOZO DE FÉRIAS ANUAIS REMUNERADAS. EMBARGOS PROVIDOS. EFEITOS INFRINGENTES CONCEDIDOS.

1. No julgamento do mérito da ADI n. 3.395/DF, o Supremo Tribunal Federal reafirmou o entendimento, já consagrado quando do julgamento da MC na ADI n. 3.395/DF, de que “a interpretação adequadamente constitucional da expressão ‘relação do trabalho’ deve excluir os vínculos de natureza jurídico-estatutária, em razão do que a competência da Justiça do Trabalho não alcança as ações judiciais entre o Poder Público e seus servidores”.

2. A Embargante exerceu sucessivos cargos em comissão, que, após a pelo regime estatutário nela instituído.

3. Consoante precedentes do Supremo Tribunal Federal, o fato de a Embargante exercer cargo em comissão, bem como de ter sido instituído o regime estatutário, é suficiente para fixar a competência desta Justiça Comum Estadual para processar e julgar a demanda, ainda que nela estejam incluídos pedidos referentes ao período anterior à adoção do regime estatutário, em decorrência da existência de regime jurídico-administrativo.

4. Esta Justiça Comum Estadual é competente para processar e julgar as verbas pleiteadas e referentes ao período de 01/03/1984 a 30/12/1988, de 02/01/1989 a 31/12/1992, de 01/01/1993 a 31/12/1996, de 01/01/1997 a 29/12/2000, de 01/01/2001 a 31/12/2004, de 01/01/2005 a

31/12/2008, de 02/01/2009 a 31/12/2012, de 02/01/2013 a 02/07/2014.

5. No que diz respeito ao pagamento de férias, a Constituição Federal, em seu art. 7º, inciso XVII, garante o direito ao gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal a todos os trabalhadores. No mesmo sentido, o art. 39, § 3º, da Constituição Federal, estendeu o direito social a férias anuais remuneradas aos servidores públicos, quer sejam eles efetivos ou comissionados.

6. Diante deste direito constitucional do servidor (quer seja ele efetivo ou comissionado), este Tribunal de Justiça Estadual tem decidido que o pagamento por parte da administração pública das férias não gozadas deve se dar de maneira simples, equivalente a um mês de remuneração do servidor, sob pena de violação ao princípio da legalidade e ao princípio da vedação ao enriquecimento ilícito.

7. EMBARGOS DECLARATÓRIOS PROVIDOS. EFEITOS INFRINGENTES CONCEDIDOS.

(TJPI | Apelação Cível Nº000575-02.2017.8.18.0045 | Relator: Desembargador FRANCISCO ANTONIO PAES LANDIM FILHO | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento:07/06/22 )

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. FÉRIAS NÃO GOZADAS E NÃO PAGAS. DÉCIMO TERCEIRO E SALÁRIO NÃO PAGO. NÃO COMPROVAÇÃO POR PARTE DO MUNICÍPIO DO PAGAMENTO DAS VERBAS PERSEGUIDAS. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. ART. 85, § 11º, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O vínculo jurídico, estabelecido entre as partes, é uma relação de trabalho, regulada pelo direito administrativo, apartando-se daquele atinente à relação de emprego, razão pela qual se tornam indevidas as verbas previstas na Consolidação das Leis do Trabalho CLT, por ocasião da exoneração do ocupante de cargo em comissão. 2. O STF, em sede de repercussão geral, já pacificou o entendimento de que ocupante de cargo em comissão tem direito ao percebimento de férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional. (Repercussão Geral no RE 570908, julgado em 16-09-2009), além das verbas referentes ao pagamento integral do salário e décimo terceiro. 3. Somente a prova efetiva do pagamento é capaz de afastar a cobrança, cujo ônus incumbe ao réu, ora apelado, tendo em vista constituir fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, o que não ocorreu no caso em espécie. Inteligência do art. 373, II, do NCPC. 4. O percentual de honorários fixados na sentença vergastada deve ser majorado, nos termos do art. 85, § 11º, do CPC. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI | Apelação Cível Nº 0000229-20.2011.8.18.0091 -
Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA | 5ª Câmara de Direito Público | Sessão do Plenário Virtual de 25.03.22 a 01.04.22)

Portanto, em sede de remessa necessária, impõe-se a reforma da sentença, com o fim de condenar o Apelante ao pagamento das verbas reclamadas na exordial, relativas às férias e terço constitucional de todo o período laborado (03 de junho de 2013 a 31 de dezembro de 2016), observando-se, contudo, a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que antecede os cinco anos do ajuizamento da demanda, nos termos da Súmula 85 do STJ e art.3º do Decreto n°20.910/32¹.

 

2. Da verba honorária.

 

No que pertine aos honorários advocatícios, o magistrado deverá fixá-los observando os parâmetros dispostos no art. 85 do CPC, o qual estabelece:

 

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 1º São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

3º – Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais: (…);

§ 4º - 7° - Omissis;

§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.

 

Ainda acerca da matéria, dispõe o art.85, §§2º e 3°, do CPC, que os honorários advocatícios serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento, observando-se: i) o grau de zelo do profissional; (ii) o lugar da prestação de serviço; iii) a natureza e a importância da causa; e iv) o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Ressalte-se, por oportuno, que o dever de pagar a verba honorária decorre da regra da sucumbência, norteado pelo princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à instauração do processo deve arcar com as despesas dele decorrentes, como no caso dos autos.

No caso sob exame, o Magistrado a quo fixou os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, a serem rateados para cada parte, em face da sucumbência recíproca, suspendendo, contudo, em relação ao autor, por se tratar de beneficiário da Justiça Gratuita.

Nessa esteira, destaque-se o teor do art.85, 4º, II, do CPC:

 

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 4º - Em qualquer das hipóteses do § 3º :

II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;

 

Com efeito, o supramencionado dispositivo prevê que nas hipóteses de sentença ilíquida, o percentual dos honorários advocatícios só deverá ser fixado na liquidação do julgado, impondo-se o afastamento de tal fixação quando procedida na fase de conhecimento.

Vale dizer, o arbitramento dos honorários advocatícios não deve ocorrer antes da fase de liquidação do julgado, como na hipótese, porquanto caberá ao juízo da liquidação arbitrar o percentual adequado, levando-se em conta o trabalho desenvolvido pelo advogado durante toda a tramitação do processo.

Portanto, impõe-se a reforma da sentença também nesse ponto, para determinar que os honorários advocatícios sejam fixados quando da liquidação do julgado, momento oportuno para se verificar o real valor da condenação imposta.

Nesse sentido, colaciono julgados dos Tribunais Pátrios:

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SENTENÇA QUE CONDENOU O MUNICÍPIO/PROMOVIDO A PAGAR REMUNERAÇÃO MENSAL DA AUTORA REFERENTE AO MÊS DE DEZEMBRO DE 2012 E AO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO DO ANO DE 2012. SERVIDORA EFETIVA. VÍNCULO LABORAL DEVIDAMENTE COMPROVADO. AUSÊNCIA DE PROVAS, PELA EDILIDADE, DO PAGAMENTO DAS VERBAS SALARIAIS COBRADAS EM JUÍZO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO IMPOSTA. REFORMA PARCIAL DO JULGADO APENAS PARA FINS DE SE AFASTAR A FIXAÇÃO DO VALOR DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO QUE SÓ DEVE ACONTECER NA FASE DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. ART. 85, §§ 3º E 4º, II, CPC/15. PROVIMENTO PARCIAL DO APELO E DA REMESSA OFICIAL. Restando comprovado nos autos o vínculo de servidora efetiva que a autora mantém com a edilidade, cabe a esta o ônus de demonstrar a quitação das verbas salariais (atinentes ao salário mensal e ao 13º salário) cobrados em juízo. Descumprindo, município/promovido, o ônus proante que lhe incumbe, é cogente a manutenção da condenação imposta em primeiro grau. Sendo ilíquida a condenação imposta à Fazenda Pública, os honorários advocatícios só devem ser fixados na fase liquidação do julgado, a teor do disposto no art. 85, §§ 3º e 4º, II, CPC/15, impondo-se o afastamento de tal fixação, quando já procedida na sentença de conhecimento.

(TJ-PB 00015807220148150231 PB, Relator: DESA. MARIA DE FÁTIMA MORAES BEZERRA CAVALCANTI, Data de Julgamento: 17/09/2019, 1ª Câmara Especializada Cível).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO DE OFÍCIO. SENTENÇA ILÍQUIDA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA DE FGTS. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS. PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS. INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CUSTAS PROCESSUAIS. NOVO ARBITRAMENTO EM ATENÇÃO À PROPORCIONALIDADE DA SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA ILÍQUIDA. ARBITRAMENTO SOMENTE APÓS A LIQUIDAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 85, § 4, II, DO CPC/15. APELAÇÃO DESPROVIDA. EM REEXAME NECESSÁRIO, SENTENÇA MODIFICADA EM PARTE. DECISÃO UNÂNIME.

(TJ-PA - APL: 00870675820158140051 BELÉM, Relator: ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Data de Julgamento: 12/08/2019, 1ª Turma de Direito Público, Data de Publicação: 31/08/2019).

 

 

3. Do dispositivo.

 

Posto isso, CONHEÇO do recurso de Apelação, para afastar a preliminar suscitada e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, ao passo que conheço da REMESSA OFICIAL para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, com o fim de (i) reconhecer a competência da Justiça Comum para processar e julgar a presente ação, em relação a todo o período do vínculo jurídico-administrativo; (ii) condenar o Apelante ao pagamento das verbas reclamadas na exordial, relativas às férias não usufruídas, acrescido do terço constitucional, observando-se o prazo prescricional quinquenal, e (iii) determinar que os honorários advocatícios sejam fixados na fase de liquidação do julgado, a teor do art.85, 4º, II, do CPC, mantendo-se os demais termos da sentença.

Sem parecer ministerial.

É como voto.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

 DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso de Apelação, para afastar a preliminar suscitada e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, ao passo que conhecemos da REMESSA OFICIAL para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, com o fim de (i) reconhecer a competência da Justiça Comum para processar e julgar a presente ação, em relação a todo o período do vínculo jurídico-administrativo; (ii) condenar o Apelante ao pagamento das verbas reclamadas na exordial, relativas às férias não usufruídas, acrescido do terço constitucional, observando-se o prazo prescricional quinquenal, e (iii) determinar que os honorários advocatícios sejam fixados na fase de liquidação do julgado, a teor do art.85, 4º, II, do CPC, mantendo-se os demais termos da sentença. Sem parecer ministerial. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator), Sebastião Ribeiro Martins (Presidente da Sessão) e Dr. Raimundo Holland Moura de Queiroz- Juiz Convocado (Portaria/ Presidência nº 290/2023).

Ausência justificada do Exmo. Des. Edvaldo Pereira de Moura.

Impedido(s): Não houve.

Acompanhou a Sessão a Exma. Sra. Dra. Teresinha de Jesus Moura Borges Campos - Procuradora de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 27 de janeiro a 03 de fevereiro de 2023.

 

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -

1 Art. 3º Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto.