TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público
APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0800452-57.2018.8.18.0102
APELANTE: LARA DA ROCHA DE ALENCAR BEZERRA
Advogado(s) do reclamante: EURIDES DA COSTA SILVA
APELADO: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE MARCOS PARENTE - PI, TIAGO RUBENS OSORIO OLIVEIRA LIMA, DANYLLO CARREIRO MOUSINHO
Advogado(s) do reclamado: WILLIAN GUIMARAES SANTOS DE CARVALHO, LUIS SOARES DE AMORIM, DAVID PORTELA LOPES
RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO
EMENTA
DIREITO PÚBLICO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR. MUNICÍPIO DE MARCOS PARENTE – PI. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. PRELIMINAR. NÃO CABÍVEL. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MÉRITO. LEI MUNICIPAL Nº 108/2009. LEI MUNICIPAL Nº 138/2013. AUSÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA PARA ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS DA PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO. COMPETÊNCIA DO ÓRGÃO AOS AGENTES PÚBLICOS QUE NELE ATUAM. CARGO EM COMISSÃO, FUNÇÃO DE CHEFIA, ASSESSORAMENTO E DIREÇÃO. PRIMAZIA DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A preliminar de ausência de interesse de agir não merece prosperar, em razão do interesse de agir referir-se ao trinômio necessidade, utilidade e adequação, respectivamente, quando necessária a intervenção do Poder Judiciário, quando o processo demonstra-se útil para a finalidade pretendida e quando a via eleita é adequada para a situação, estão presentes todos os elementos nos autos.
2. As competências definidas em legislação municipal ao órgão da Procuradoria-Geral do Município de Marcos Parente – PI são incumbência dos agentes públicos que nele atuam, como não possuem lei específica que limitem suas atribuições, a competência da procuradoria, como órgão, não se confunde com a atuação do procurador-geral do município, mas com ambos que exercem os cargos de Procurador-Geral do Município e de Procurador Jurídico.
3. O cargo de procurador-geral do município, definido pela lei municipal nº 138/2013 (ID nº 2046846), é cargo comissionado, portanto deve limitar-se às funções de chefia, assessoramento e direção, assim não concentra as atribuições da Procuradoria-Geral do Município.
4. Em primazia do princípio da separação dos poderes, a sentença deve ser reformada quanto à proibição de abertura de processos administrativos disciplinares (PAD), posto que exaure a competência judiciária que se limita a verificar a ilegalidade dos atos administrativos, não discutindo o mérito de processos administrativos que ainda não foram instaurados.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido.
Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara De Direito PÚBLICO do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, votar pelo conhecimento e provimento parcial do recurso interposto, apenas quanto à determinação da proibição de abertura de processos administrativos disciplinares (PAD) por exceder a competência do judiciário, na forma do voto do Relator
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Apelação (ID nº 2046916) interposto pelo Município de Marcos Parente – PI contra sentença (ID nº 2046906) proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Marcos Parente – PI, que concedeu a segurança pleiteada por Lara Rocha de Alencar Bezerra, determinando ao Prefeito de Marcos Parente – PI, ao Procurador-Geral do Município de e ao Presidente da Comissão de Licitação do Município que não obstem a atuação profissional da impetrante, os processos licitatórios e projetos de leis sejam submetidos a parecer prévio da impetrante e que se abstenham de atos de perseguição ou assédio moral em relação à impetrante.
Narrou a exordial (ID nº 2046841) que Lara Rocha de Alencar Bezerra foi aprovada em concurso público nº 001/2016 para o cargo de Procurador Jurídico do Município de Marcos Parente – PI, criado pela Lei nº 108/2009. Todavia, a impetrante alegou que o Prefeito de Marcos Parente – PI, o Procurador-Geral do Município e o Presidente da Comissão de Licitação do Município impediam o livre exercício das atribuições técnicas do órgão Procuradoria-Geral do Município de Marcos Parente.
Concedida a tutela provisória à requerente (ID nº 2046855) para que os impetrados não obstem a atuação profissional da impetrante, os processos licitatórios e projetos de leis sejam submetidos a parecer prévio da impetrante e que se abstenham de atos de perseguição ou assédio moral em relação à impetrante.
A Associação Nacional de Procuradores Municipais – ANPM (ID nº 2046858) e a OAB – PI (ID nº 2046882) ingressaram nos autos como amicus curiae.
Irresignado com a sentença, o Município de Marcos Parente – PI interpôs Recurso de apelação (ID nº 2046916) alegando que a sentença deve ser reformada para que seja denegada a segurança no juízo a quo, pelas seguintes razões: impossibilidade de dilação probatória pela via do mandado de segurança, nítida violação ao princípio constitucional da separação dos poderes e ausência de plausibilidade jurídica do pedido.
O agravo de instrumento interposto pelo município de Marcos Parente – PI, em face da decisão que deferiu a tutela provisória no mandado de segurança, foi julgado prejudicado pela perda superveniente do objeto, em razão do juiz a quo ter proferido sentença no juízo de origem (ID nº 2046926).
Por fim, instada a manifestar-se a Procuradoria-Geral de Justiça do Estado Do Piauí opinou pelo conhecimento e provimento parcial do recurso, em ID nº 7960676, para que seja afastada a proibição de instauração de processo administrativo disciplinar contra a apelada.
É o relatório.
VOTO
I – Juízo de admissibilidade
O presente Recurso de Apelação interposto pelo Município de Marcos Parente – PI (ID nº 2046916) foi tempestivamente apresentado e cumpre os requisitos de admissibilidade, assim conheço o respectivo recurso.
II – Preliminares
Do interesse de agir
O município apelante alegou a ausência de interesse de agir da impetrante do mandado de segurança, posto que considerando o binômio necessidade e adequação, deveria a impetrante escolher o meio adequado para vir a juízo.
Todavia, de acordo com as alegações, os autos necessitam de dilação probatória acerca da prática de ilegalidades pelas autoridades, portanto o mandando de segurança por exigir prova pré-constituída não seria a via adequada, assim pugnou pela extinção da resolução do mérito, com fulcro no art. 485, VI, do Código de Processo Civil.
A preliminar de ausência de interesse de agir não merece prosperar, pois, apesar do interesse de agir referir-se ao trinômio necessidade, utilidade e adequação, respectivamente, quando necessária a intervenção do Poder Judiciário, quando o processo demonstra-se útil para a finalidade pretendida e quando a via eleita é adequada para a situação, estão presentes todos os elementos nos autos.
Desse modo, o trinômio demonstra-se da seguinte forma: a necessidade, a fim de suprimir a ilegalidade dos agentes públicos alegada pela impetrante; a utilidade do processo para o alcance da pretensão; e a adequação da via eleita, observada a verificação de direito líquido e certo e de provas pré-constituídas, constituídos pelo termo de posse nº 017/2017(ID nº 2046844), a lei do plano de cargos, carreira e vencimentos dos servidores da Prefeitura Municipal de Marcos Parente – PI (ID nº 2046845), a lei de criação de cargos e estrutura no âmbito da Administração Pública Municipal (ID nº 2046846), os ofícios recebidos pela procuradora (ID nº 2046847, ID nº 2046848 e ID nº 2046851), a lei que instituiu o regime jurídico único e estatuto dos servidores públicos do município de Marcos Parente – PI (ID nº 2046849) e a manifestação da Comissão de defesa das prerrogativas dos advogados da OAB – PI (ID nº 2046853).
Destaca-se que a primazia da prova pré-constituída como suporte às alegações do writ é necessária para a verificação de direito líquido e certo, sob pena de inadequação da via eleita, assim entende este Egrégio Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR. RECURSO IMPROVIDO. 1-O Servidor municipal impetrante interpôs o MS a fim de obter uma licença para acompanhar seu genitor que se encontra enfermo. Como o estatuto do município é omisso, isto é, não existe previsão da licença para acompanhar familiar enfermo no estatuto, aplica-se analogicamente, a Lei 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos Federais. 2-Verifico que correta a decisão do juiz de 1º grau, que denegou a segurança pleiteada, pois, na petição inicial do Mandado de Segurança, o Impetrante não juntou provas pré-constituídas para dar suporte às suas alegações, isto é, não demonstrou de plano seu direito líquido e certo. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “O mandado de segurança exige prova pré-constituída como condição essencial à verificação do direito líquido e certo, sendo a dilação probatória incompatível com a natureza da ação mandamental; não se constituindo, portanto, meio processual adequado para provar a existência (ou a inexistência) de um determinado fato”. RECURSO IMPROVIDO. (TJPI | Apelação Cível Nº 2015.0001.005238-6 | Relator: Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 25/02/2021) (grifo nosso)
Portanto, não cabível a extinção do feito sem resolução de mérito, posto que o mandado de segurança é a via adequada, verificado o interesse de agir.
Não havendo mais preliminares. Passo ao mérito.
III – Do mérito
O juiz a quo proferiu sentença (ID nº 2046906) que concedeu segurança à Procuradora Jurídica do Município de Marcos Parente – PI, determinando que o Prefeito de Marcos Parente – PI, o Procurador-Geral do Município e o Presidente da Comissão de Licitação do Município não obstem a atuação profissional da impetrante.
Desse modo, o magistrado determinou o livre exercício da profissão como representante jurídica do município de Marcos Parente – PI, ademais, a submissão dos processos licitatórios e projetos de leis a parecer prévio da impetrante e a abstenção de atos de perseguição ou assédio moral em relação à impetrante, proibindo-os de instaurar processo administrativo disciplinar por exercer licitamente suas funções.
Quanto ao mérito, em sede de recurso de apelação (ID nº 2046916), o Município de Marcos Parente – PI alegou a violação do princípio constitucional da separação de poderes do magistrado ao determinar a proibição da instauração de processos administrativos disciplinares, também, argumentou a ausência de direito líquido e certo da servidora pública por não restarem comprovadas ilegalidades contra a impetrante do mandado de segurança.
Assiste razão parcialmente às alegações pelos seguintes fundamentos.
Em detida análise dos autos, verifica-se que a partir da Lei Municipal nº 108/2009, que dispõe sobre o plano de cargos, carreira e vencimentos dos servidores da Prefeitura Municipal de Marcos Parente – PI, criou-se o cargo de procurador jurídico na estrutura da administração pública do município (ID nº 2046845, pág. 31).
A apelada foi aprovada em concurso público de edital nº 001/2016 e tomou posse do cargo de procuradora jurídica do município em 2017, como demonstrado em termo de posse nº 017/2017 (ID nº 2046844).
Contudo, a legislação municipal ao prever o cargo de procurador jurídico não definiu as funções específicas à atividade profissional, limitou-se à competência do órgão Procuradoria-Geral do Município, a partir da publicação da Lei Municipal nº 138/2013, que dispõe sobre a criação de cargos e estrutura no âmbito da administração pública do município de Marcos Parente – PI, descrevendo no art. 10 da mesma legislação as seguintes competências:
Art. 10 – Compete à Procuradoria Geral do Município, sob a titularidade do Procurador Geral do Município:
I – representar o Município, judicial e extrajudicialmente, como advocacia geral;
II – exercer, direta ou indiretamente, as atividades de defesa judicial e administrativa, orientação, consultoria e assessoramento jurídico ao Poder Executivo;
III – promover a execução da dívida ativa do Município;
IV – responder pela regularidade jurídica de todas as situações negociais, políticas e administrativas do Município;
V – receber e apurar a procedência das reclamações e denúncias contra órgãos da Administração Pública Municipal e determinar a instauração das medidas legais cabíveis;
VI – elaborar pareceres jurídicos de projetos de leis, decretos, contratos e outros atos municipais;
VII – coordenar, operacionalizar, e executar o Programa de Defesa do Consumidor no âmbito municipal, e a implantação e funcionamento do Conselho Municipal de Entorpecentes;
VIII – assessorar técnica e operacionalmente a elaboração de projetos e atos administrativos oficiais expedidos pelo Poder Executivo;
IX – assessorar, preventiva e corretivamente, os demais órgãos e unidades quanto aos assuntos jurídicos e atos legais vigentes.
Nesse panorama, cabe destacar a noção de imputação dos atos praticados pelos agentes ao Estado, oriunda da teoria do órgão no Brasil, que compreende que a vontade da pessoa jurídica estatal deve ser atribuída aos órgãos que a compõem, assim conceitua o doutrinador jurista, Hely Lopes Meireles, em sua obra Direito Administrativo Brasileiro de 2016 que “os órgãos são, centros de competências instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem” (pág. 71).
Em paralelo com a questão discutida, as competências definidas em legislação municipal ao órgão da Procuradoria-Geral do Município de Marcos Parente – PI são incumbência dos agentes públicos que nele atuam, no caso em tela, os cargos presentes na Procuradoria-Geral do Município são: procurador-geral do município e procurador jurídico, como não possuem lei específica que limitem suas atribuições, a competência da procuradoria, como órgão, não se confunde com a atuação do procurador-geral do município, mas com ambos que exercem os citados cargos.
Ademais, ressalta-se que o cargo de procurador-geral do município, definido pela lei municipal nº 138/2013 (ID nº 2046846), é cargo comissionado, portanto deve limitar-se às funções de chefia, assessoramento e direção, até mesmo em razão da transitoriedade típica da natureza do cargo, em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CESSÃO DE SERVIDORA COMISSIONADA. AMPARO EM LEI. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES BUROCRÁTICAS EM ENTIDADE PRIVADA. CUSTEIO DOS VENCIMENTOS PELA MUNICIPALIDADE. DESVIO DE FINALIDADE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. 1. Cinge-se a controvérsia acerca da configuração, ou não, de ato ímprobo, em razão de cessão de servidora comissionada, amparada em lei, para exercer suas atividades em cooperativa municipal (entidade privada). 2. O art. 37, inciso II, da CF/88 prevê exceção à regra do concurso para a investidura em cargo ou emprego público, consistente na nomeação para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Por sua vez, o art. 37, V, da CF/88 preconiza que as funções de confiança e os cargos em comissão destinam-se, exclusivamente, às atribuições de direção, chefia e assessoramento. 3.Nessa linha de percepção, esta Corte já firmou o entendimento de que a nomeação de servidores para o desempenho de função comissionada, os quais, na verdade, exerciam atividades cujo cargo deveria ser provido por meio de regular concurso público configura verdadeira burla à regra insculpida no inciso II do art. 37 da Constituição Federal e, consequentemente, violação aos princípios da Administração Pública previstos no art. 11 da Lei n. 8.429/1992 (AgInt no REsp 1.511.053/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 6/8/2020). Nesse sentido: AgInt no REsp 1.850.547/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 18/12/2020; AgInt no AREsp 963.260/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 8/8/2018; REsp 1.505.360/SE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 12/2/2016. 4. Dessa forma, configura ato ímprobo a hipótese em que o alcaide nomeia servidor para cargo comissionado, o qual por sua natureza é destinado às funções de direção, chefia e assessoramento e, em seguida, autoriza a sua cessão à entidade privada, com custeio dos vencimentos pela Municipalidade. Nesse caso, há uma ilegalidade qualificada em virtude de nítida ofensa ao princípio da moralidade administrativa ensejando, por conseguinte, o dolo genérico para a caracterização do ato ímprobo. 5. O alegado dissídio jurisprudencial não foi comprovado nos moldes estabelecidos nos artigos 541, parágrafo único, do CPC/1973 e 255, § 1º, do RISTJ, tendo em vista que não foi realizado o devido cotejo analítico, com a demonstração clara do dissídio entre os casos confrontados, identificando os trechos que os assemelhem, não se oferecendo, como bastante, a simples transcrição de ementas ou votos. 6. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no AREsp n. 1.221.590/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 23/9/2021.)
Logo, as atribuições da Procuradoria-Geral do Município não se concentram ao procurador-geral, cuja função é de chefia, direção ou assessoramento, como definido em art. 37, inciso V da Constituição Federal, distribuindo-se aos demais cargos do órgão, como é o caso do procurador jurídico.
Ademais, sob o crivo da ausência de atribuição específica ao cargo da procuradora jurídica, o Presidente da Comissão Permanente de Licitação de Marcos Parente – PI, o Secretário Municipal de Administração e o Prefeito dispensaram a necessidade de parecer jurídico da apelada, inclusive, contratando assessoria técnica específica para a função, aumentando o ônus do município, como averiguado nos ofícios acostados nos autos (ID nº 2046847), evidenciando-se clara ilegalidade, assim como a exigência do procurador-geral do município de que todas as atividades da servidora exijam sua autorização (ID nº 2046848 e ID nº 2046851).
Quanto a proibição de instauração de processo administrativo disciplinar por exercer ilicitamente suas funções em relação a apelada, definido em sentença (ID nº 2046906), deve ser reformada a decisão, posto que exaure a competência judiciária que se limita a verificar a ilegalidade dos atos administrativos, não discutindo o mérito de processos administrativos que ainda não foram instaurados, consonante ao entendimento jurisprudencial do STJ:
VI. Por outro lado, o Tribunal de origem concluiu que "não cabe ao Poder Judiciário, em respeito ao princípio da separação de Poderes e ao poder discricionário da autoridade administrativa, apreciar os critérios de oportunidade e conveniência dos atos administrativos, ou seja, pronunciar-se sobre o mérito administrativo destes, devendo ater-se à análise de sua legalidade, excetuando-se, tão somente, as situações de evidente abuso de poder ou de ilegalidade nos atos em questão", o que torna inviável a análise da questão, no mérito, em sede de Recurso Especial, sob pena de usurpação da competência do STF. Precedentes do STJ (AgRg no AREsp 584.240/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/12/2014; AgRg no REsp 1.473.025/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/12/2014). VII. Agravo interno improvido. (STJ, AgInt no AREsp n. 1.575.408/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 29/4/2022.).
Em primazia do princípio da separação dos poderes, a sentença deve ser reformada quanto à proibição de abertura de processos administrativos disciplinares (PAD).
Dispositivo
Isto posto, com tais considerações, voto pelo conhecimento e provimento parcial do recurso interposto, apenas quanto à determinação da proibição de abertura de processos administrativos disciplinares (PAD) por exceder a competência do judiciário.
É o voto.
Como consta da ata de julgamento, a decisão foi a seguinte: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara De Direito PÚBLICO do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, votar pelo conhecimento e provimento parcial do recurso interposto, apenas quanto à determinação da proibição de abertura de processos administrativos disciplinares (PAD) por exceder a competência do judiciário, na forma do voto do Relator.” Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores, Exma. Sra. Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro, Exmo. Sr. Des. Joaquim Dias de Santana Filho e Exmo. Sr. Des. Erivan José da Silva Lopes. Impedimento/Suspeição: não houve.
Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão, Procuradora de Justiça.
PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, data registrada no sistema.
Des. Joaquim Dias de Santana Filho
Relator
0800452-57.2018.8.18.0102
Órgão JulgadorDesembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO
Órgão Julgador Colegiado6ª Câmara de Direito Público
Relator(a)JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO
Classe JudicialAPELAÇÃO CÍVEL
CompetênciaCâmaras de Direito Público
Assunto PrincipalAbuso de Poder
AutorLARA DA ROCHA DE ALENCAR BEZERRA
RéuPREFEITO DO MUNICÍPIO DE MARCOS PARENTE - PI
Publicação25/02/2023