APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME TRIBUTÁRIO. CONSUMAÇÃO DO DELITO COM CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CRIME DE RESULTADO MATERIAL VENCIDAS AS PRELIMINARES nulidade do processo por inépcia da denúncia e ausência de correlação entre a denúncia e a sentença. Prescindibilidade de dolo específico em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária. DOSIMETRIA DA PENA CORRETA E PROPORCIONAL. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO do recurso interposto, e de ofício, retificar o erro material na parte dispositiva da sentença, ao invés de constar “como incursa no art. 1º, II, da Lei 8.137/90……..”, deve constar “como incursa no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, c/c art. 71, do Código Penal, ao cumprimento da pena de 4 anos e 9 meses de reclusão em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 40 dias multas, no mínimo legal”, em consonância com o parecer ministerial superior. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000065-03.2017.8.18.0008 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 27/03/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0000065-03.2017.8.18.0008

APELANTE: PATRICIA MARIA FRANCA DOS SANTOS

Advogado(s) do reclamante: VICTOR COUTINHO LEAL REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO VICTOR COUTINHO LEAL

APELADO: MINISTERIO PÚBLICO CO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME TRIBUTÁRIO. CONSUMAÇÃO DO DELITO COM CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CRIME DE RESULTADO MATERIAL VENCIDAS AS PRELIMINARES nulidade do processo por inépcia da denúncia e ausência de correlação entre a denúncia e a sentença. Prescindibilidade de dolo específico em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária. DOSIMETRIA DA PENA CORRETA E PROPORCIONAL. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO do recurso interposto, e de ofício, retificar o erro material na parte dispositiva da sentença, ao invés de constar “como incursa no art. 1º, II, da Lei 8.137/90……..”, deve constar “como incursa no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, c/c art. 71, do Código Penal, ao cumprimento da pena de 4 anos e 9 meses de reclusão em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 40 dias multas, no mínimo legal”, em consonância com o parecer ministerial superior.

 

ACÓRDÃO

 

 Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, voto pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto, e de ofício, retificar o erro material na parte dispositiva da sentença, ao invés de constar “como incursa no art. 1º, II, da Lei 8.137/90……..”, deve constar “como incursa no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, c/c art. 71, do Código Penal, ao cumprimento da pena de 4 anos e 9 meses de reclusão em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 40 dias multas, no mínimo legal”, em consonância com o parecer ministerial superior, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta PATRÍCIA MARIA FRANÇA DOS SANTOS contra a sentença condenatória proferida pelo Juízo de Direito da 10ª Vara Criminal de Teresina – PI, nos autos da ação penal 0000065-03.2017.8.18.0008, que lhe move o Ministério Público do Estado do Piauí.

Narra a DENÚNCIA que a ré/Apelante, Patrícia Maria da França dos Santos, fora denunciada pela suposta prática do crime contra a ordem tributária, previsto no art. 1° da Lei n° 8.137/90, devido a supostas supressão ou redução no recolhimento do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

O Parquet sustenta que a ré, por meio da empresa PATRICIA FRANÇA E CIA LTDA - ME, CNPJ 07.919.786/0001-94, cometera irregularidades fiscais que resultaram em evasão tributária. Segundo o Parquet a ré, dolosamente, cometeu o crime de supressão ou redução de tributo mediante a omissão de informações relativas a operações de venda de mercadorias.

Referida SENTENÇA, o juízo a quo julgou procedente a exordial acusatória, condenando a ré como incurso nas sanções do artigo 1º, inciso II, da Lei n. 8.137/90, c/c artigo 71, do Código Penal, às penas de 04 anos e 09 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 40 dias-multa, no valor mínimo legal. O juízo a quo deixou de condenar a ré na reparação do dano causado ao erário no valor de R$ 258.480,19, na forma do art. 387, IV, do CPP.

Irresignado com a sentença, a Ré interpôs Apelação Criminal, aduzindo, em sede de preliminar, a) a inépcia da denúncia sob o argumento de não conter claramente a indicação do delito; b) nulidade da sentença por violar o princípio da correlação, vez que condenou por fato diverso do narrado na Denúncia; E, no mérito, c) absolver a ré por fragilidade do acerco probatório e ausência de dolo, pois o presente caso trata-se de mero inadimplemento da obrigação tributária, o que não seria crime. Subsidiariamente em caso de manutenção da condenação requer: d) nova dosimetria com a fixação da pena-base em seu mínimo legal, por ausência de fundamentação idônea ao valorar negativamente algumas das circunstâncias judiciais; e) aplicação da fração de 1/4 referente à continuidade delitiva; f) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Em sede de CONTRARRAZÕES, o Ministério Público de 1º Grau alega, sucintamente a parcial procedência da apelação, com a consequente manutenção da Sentença condenatória, com exceção da tese de nulidade da sentença por violação do princípio da correlação.

O Ministério Público Superior, na qualidade de custus legis, ofertou seu PARECER, pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto, e de ofício, retifiquem o erro material constante no dispositivo da sentença quanto a correta capitulação da conduta incriminada.

É o relatório.

VOTO

 

Conheço do recurso, pois além de próprio e tempestivo foi regularmente processado.

1. Das Preliminares de nulidade do processo por inépcia da denúncia e ausência de correlação entre a denúncia e a sentença

Sustenta a defesa, preliminarmente, a inépcia da exordial acusatória, vez que excessivamente lacônica e desprovida de exposição detalhada das circunstâncias do crime e da conduta imputada a acusada, bem como a sentença está desprovida de congruência entre os fatos narrados na denúncia.

Aponta, ainda, que a conduta apontada pelo Parquet a acusada se adequa ao tipo legal previsto no art. 1º, inciso II, da Lei 8.137/90, qual seja a supressão ou redução de tributo, ou contribuição social e qualquer acessório mediante fraude à fiscalização tributária, por meio da inserção de elementos inexatos, ou por meio da omissão de qualquer natureza em documento ou livro exigido pela lei fiscal. Contudo, embora o Ministério Público descreva o crime previsto no inciso II, do referido artigo, a peça acusatória contém, na verdade, a transcrição do inciso I, do art. 1º da Lei 8.137/90.

Afirma que a descrição do tipo legal que os incisos I e II consistem em tipos penais diferentes, visto que a suposta supressão ou redução do tributo se dá por meio de omissão de informação ou prestação de declaração falsa, enquanto que no outro a supressão ou redução ocorre por meio de fraude à fiscalização tributária.

Alega que por conta a imprecisão quanto ao crime imputado à acusada, resultou em grave prejuízo à sua defesa, vez que é a partir do detalhamento da conduta criminoso que se permite combater com todas as provas os atos que lhes são imputados.

Por fim, busca a defesa a nulidade da sentença, sopesando haver manifesto erro in procedendo, porquanto, em seu entender, o juízo a quo maculou o princípio da congruência entre acusação e sentença, pois, promoveu a mutatio libelli de ofício.

Contudo, sem razão a defesa.

A exordial acusatória explicita os fatos imputados da seguinte forma:

“[...] 2. apurou-se que nos anos de 2007, 2008,2009 e 2010 a acusada, através da empresa citada, fraudou o fisco, permitindo a saída de mercadorias sem a correlativa nota fiscal. De fato, várias operações de vendas realizadas por cartão de crédito foram omitidas ao fisco estadual, como restou comprovado pelas informações prestadas pelas operadoras de cartão de crédito.

3. Tais fatos ensejaram a lavratura dos autos de infração acostados às fls. […]

4. Frise-se que as autuações foram discutidas em devido processo legal administrativo, restando definitivamente constituído o crédito tributário, conforme Certidões de Dívidas Ativas mencionadas.

DA ADEQUAÇÃO AO TIPO LEGAL

5. Claramente, Exa., as condutas narradas adequam-se, de forma imediata, ao tipo legal previsto no art. 1º, inciso II, da Lei 8.137/1990, [...]”

Constato que o Parquet narrou os fatos na exordial acusatória com base na previsão legal contida no art. 1º, I, da Lei 8.137/1990, mas que, ao final capitulou com base no art. 1º, II, da Lei 8.137/1990. E, que a própria defesa no decorrer tanto do procedimento tributário administrativo, como na instrução criminal, reconhece que a ré sonegou imposto ao não emitir as notas fiscais refentes às saídas das mercadorias em determinado lapso temporal, e este foi a conduta típica a ela imputado e narrado na denúncia.

No entanto, apesar de reconhecer a conduta e na oportunidade do processo administrativo tributário, a ré não quis recolher os impostos devidos sob a justificativa de não possuir condições financeiras para adimpli-las, nem mesmo em parcelamento.

A exordial acusatória aponta de forma clara e objetiva que a ré na qualidade de proprietária e gestora de uma empresa, deixou de recolher ICMS em razão da não emissão de documentos fiscais (notas fiscais) referentes às saídas de mercadorias do seu estabelecimento, tudo ocorrido no período de 2007 a 2010, ou seja, durante 04 anos sonegou tributos auferindo vantagem financeira ilícita (lucro fácil), pois agiu de forma dirigida e voltada para a prática criminosa.

Segundo entendimento da Superior Corte de Justiça, o réu se defende dos fatos narrados na inicial acusatória e não da capitulação jurídica feita pela acusação, cabendo ao magistrado realizar a emendatio libelli no momento em que proferir a decisão.

Confira-se:

"RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO PARA O MINISTÉRIO PÚBLICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. REVISÃO PELA CORTE DE ORIGEM. ANÁLISE MATEMÁTICA, SEM CONSIDERAR AS SINGULARIDADES DO CASO CONCRETO. IMPOSSIBILIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. QUANTUM DE DIMINUIÇÃO DA PENA. PROPORCIONALIDADE. CAUSA DE AUMENTO DA PENA. ART. 226, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO OU CONGRUÊNCIA. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. CONCURSO DE PESSOAS. APLICAÇÃO DA MAJORANTE AINDA QUE APENAS UM DOS CORRÉUS SEJA AUTOR MATERIAL DO DELITO SEXUAL. (...) 4. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça no sentido de que o réu defende-se dos fatos narrados na denúncia, e não da capitulação legal a eles atribuída pelo Ministério Público, podendo o magistrado dar-lhes nova classificação jurídica ao prolatar a sentença ou mesmo o acórdão em segundo grau de jurisdição. (...) 5. Recurso especial provido em parte. (STJ, REsp 1553257/PR , Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 15/04/2016)".

"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DENÚNCIA POR FURTO QUALIFICADO MEDIANTE FRAUDE. ALEGAÇÃO DE QUE A CONDUTA SE AMOLDA AO CRIME DE ESTELIONATO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO, COM FINS DE APLICAÇÃO DO ART. 89 DA LEI Nº 9.099/95. INVIABILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA. VEDADA A CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA PREMATURA DA CONDUTA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA A SEREM VIABILIZADOS EM TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. RECURSO DESPROVIDO. (...) 2. Em nosso sistema processual penal, o acusado defende-se da imputação fática constante da denúncia, não da classificação jurídica que lhe é conferida, tornando-se possível, portanto, que o julgador, quando da sentença, dê nova definição jurídica dos fatos narrados na exordial. (...) 9. Habeas corpus denegado. (STJ, RHC 67.595/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 29/02/2016)".

Na espécie, constato que não há que se falar em violação ao princípio da congruência, pois existe, efetivamente, a correlação entre os fatos atribuídos à acusada na denúncia e a sua efetiva condenação.

In casu, o que ocorreu foi um mero erro material na sentença, posto que o juízo a quo julgou procedente a denúncia pelo tipo penal de sonegação fiscal, previsto no artigo 1º, inciso I (omitir informação ou prestar declaração falsa às autoridades tributárias – ausência de notas fiscais), da Lei nº 8.137/1990, oferecida em desfavor de PATRÍCIA MARIA FRANÇA DOS SANTOS, porém, constou no dispositivo menção ao crime tributário previsto no artigo 1º, inciso II (fraudar a fiscalização tributária em documento ou livro exigido pela lei fiscal) do mesmo diploma legal.

Neste sentido os Tribunais já decidiram:

APELAÇÃO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. SEGURO PRESTAMISTA. DIVERSAS APÓLICES PARA GARANTIA DE EMPRÉSTIMOS DO BANCO SICREDI. COISA JULGADA MATERIAL QUANTO A UMA DAS APÓLICES, OBJETO DE DISCUSSÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO. CAPITULAÇÃO ERRÔNEA DO DISPOSITIVO DE SENTENÇA. SEM QUE, COM ISSO, HAJA A ALEGADA NULIDADE. IMPOSIÇÃO DE MULTA ERRO MATERIAL SANÁVEL DE OFÍCIO COMINATÓRIA DO ART. 461, § 4º CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL APLICADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. INCOMPATIBILIDADE COM A NATUREZA DA AÇÃO COM PRETENSÃO DE COBRANÇA DE INDENIZAÇÃO DO SEGURO DE VIDA. RECEBIMENTO DE APELAÇÃO CIVIL NO SEU DUPLO EFEITO.DESCABIDO A IMPOSIÇÃO DE MULTA EM CASO DE NÃO CUMPRIMENTO DA CONDENAÇÃO. SUCUMBÊNCIA REDISTRIBUIÇÃO. APELAÇÃO CIVIL CONHECIDA E NO MÉRITO PARCIALMENTE PROVIDA.

(TJPR - 8ª C.Cível - AC - 1075419-1 - Barracão - Rel.: José Sebastião Fagundes Cunha - Unânime - J. 31.07.2014)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. ERRO MATERIAL NO DISPOSITIVO DA SENTENÇA.CORREÇÃO DO ERRO PELO MAGISTRADO SINGULAR APÓS TRÂNSITO EM JULGADO MANUTENÇÃO DA DECISÃODA SENTENÇA. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ARTIGO 463, INCISO I, DO CPC. RECORRIDA. "De acordo com o artigo 463 do Código de Processo Civil, em se tratando de erro material, não há preclusão, podendo ser corrigido de ofício ou quando provocado pelas partes, a qualquer momento, até mesmo depois do trânsito em julgado da decisão." (TJPR – 8ª C.Cível - AI 825682-4 - Nova Esperança - Rel.: Jurandyr Reis Junior - Unânime - J. 19.01.2012).RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

(TJPR - 16ª C.Cível - AI - 941334-5 - Curitiba - Rel.: Shiroshi Yendo - Unânime - J. 14.11.2012)

A Superior Corte de Justiça já evidenciou entendimento de que se há erro material evidenciado, este pode perfeitamente ser corrigido de ofício:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. ART. 621. IMPOSSIBILIDADE. ERRÔNEA CAPITULAÇÃO NO DISPOSITIVO. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO A QUALQUER TEMPO. POSSIBILIDADE.

1. Com efeito o art. 621 do CPP só permite a revisão de sentença condenatória, sendo, portanto, condição indispensável, para o seu conhecimento, a decisão definitiva de mérito acolhendo a pretensão condenatória, ou seja, impondo ao réu a sanção penal correspondente.

2. Tanto a doutrina como a jurisprudência não admitem o conhecimento de revisão criminal de sentença absolutória, salvo em caso de absolutória com aplicação de medida de segurança.

3. A questão, tratada como se fora de alteração do fundamento da sentença, é na verdade de correção de erro material de que se revestiu o decreto, ao concluir pela aplicação do art. 386, VI, quando toda a fundamentação do decisum foi no sentido da inexistência de prova da materialidade e da autoria do crime.

4. O erro material, sempre perceptível primo icto oculi, pode e deve ser corrigido a qualquer tempo, ainda que tenha havido trânsito em julgado, já que sua correção não implica em alterar o conteúdo da decisão.

5. Recurso provido para reformar o acórdão da revisão e, em seguida, de ofício, para conceder habeas corpus, determinando a correção do erro material, na parte dispositiva da sentença absolutória.

(REsp n. 329.346/RS, relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Sexta Turma, julgado em 31/5/2005, REPDJ de 10/10/2005, p. 448, DJ de 29/8/2005, p. 443.)

Por fim, rejeitos as preliminares, não visualizo a violação ao princípio da correlação, nem do devido processo legal, não havendo que se falar em prejuízo para defesa, pois a ré se defendeu dentro dos limites narrados na exordial acusatória, a fim de sanar a omissão que padece a sentença condenatória a quo, devendo ser operada de ofício a correção do erro material contido no dispositivo da sentença a fim de que na parte dispositiva, ao invés de constar “como incursa no art. 1º, II, da Lei 8.137/90……..”, deve constar “como incursa no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, c/c art. 71, do Código Penal, ao cumprimento da pena de 4 anos e 9 meses de reclusão em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 40 dias multas, no mínimo legal.”

DO MÉRITO

Requer a Apelante a absolvição por fragilidade do acerco probatório e ausência de dolo, pois o presente caso trata-se de mero inadimplemento da obrigação tributária, o que não seria crime.

Todavia, razão não lhe assiste.

A Apelante foi condenada por omitir informações ao fisco estadual durante 04 anos, por falta de recolhimento de ICMS em razão da não emissão de documentos fiscais em relação às saídas de mercadorias do estabelecimento (notas fiscais correlatas), infração constatada por meio do confronto entre as informações fornecidas pelas administradoras de cartões e os valores informados pelo contribuinte.

Constato que materialidade delitiva está comprovada pelas Representações Fiscais para fins penais, Auto de Infração nº 1511418000523-3 (débito de R$ 63.291,52); nº 151141800524-1 (débito de R$ 91.540,06); nº 1511418000521-7 (débito de R$ 28.657,72); e nº 1511418000522-5 (débito de R$ 74.990,89) resultando o débito no valor de R$ 258.480,19 (duzentos e cinquenta e oito mil, quatrocentos e oitenta reais e dezenove centavos); Relatório de Fiscal, Certidões de Dívida Ativa (fls. 207, 405, 593 e 781) e Relatório Circunstanciado e Conclusivo e Recurso Voluntário da ré (fls. 109/133).

Ademais, a teor da Súmula Vinculante 24, do Supremo Tribunal Federal o crime contra a ordem tributária é de natureza material, de modo que apenas se consuma com o exaurimento da via administração, de modo que a constituição definitiva do crédito tributário é condição de procedibilidade da ação penal.

Assim, imprescindível se esgotar a via administrativa, como condição objetiva de punibilidade, nos crimes praticados contra a ordem tributária, pois somente com a declaração de exigibilidade do crédito tributário, por decisão final na esfera administrativa, restará caracterizada a materialidade para fins de instauração da ação penal.

In casu, visualizo que a denúncia foi recebida em 26 de setembro de 2017 (fls. 823), e que o Parquet demonstrou a consolidação do débito no âmbito administrativo antes do oferecimento da denúncia, já que inscrito em dívida ativa (fls. 207, 405, 593 e 781) referentes aos 04 processos administrativos tributários movidos contra a ré/apelante.

Sobre o tema, a orientação dos Tribunais Superiores, in verbis:

"CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA IMPROCEDENTE. FALTA DE JUSTA CAUSA CONFIGURADA. NECESSIDADE DE EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA PARA DAR INÍCIO À PERSECUÇÃO CRIMINAL. 1[...] 2. Contudo, o exaurimento da via administrativa passou a ser condição objetiva de punibilidade para os crimes contra a ordem tributária, configurando constrangimento ilegal, por falta de justa causa, dar-se início à persecução penal antes do lançamento definitivo do crédito tributário." (STF 81.611/DF)

"O lançamento definitivo do tributo é conditio sine qua nom para a instau ração da ação penal nos crimes definidos no art. 1º da lei 8.137/90, pois enquanto o tributo não se torna exigível , não se integraliza, no plano da tipicidade, a conduta de sonegar. Enquanto o tributo não se torna exigível também não terá curso a prescrição." ( RHC 14.809-SP. 5ªT., Rel. Min. Laurita Vaz 18.08.05) ( HC 69.998-RJ, 6ª T. Rel. Maria Tereza de Assis Moura, 26/06;07)

Quanto à autoria delitiva, restou demonstrada, a começar pelo fato de que os documentos relativos ao estatuto da empresa, fls. 063/067, evidenciam que a apelante/ré PATRÍCIA era a sócia-administradora da empresa que atuava no ramo de comércio varejista de artigos do vestuário e acessórios “R. Q. DOS SANTOS JÚNIOR & CIA LTDA ME” (cláusula sétima), à época em que os fatos narrados na exordial acusatória ocorreram, e posteriormente, em aditivo contratual, tornou-se única sócia-administradora (fls. 069/071).

A ré/apelante possuía, pois, a obrigação legal de declarar corretamente suas operações financeiras e recolher os tributos devidos, uma vez que era a responsável de fato pela empresa sonegadora (CTN, art. 135, III). Não há dúvidas de que tivera conhecimento do ilícito (houve procedimento administrativo de lançamento tributário, antes de se expedir as CDA’s) e não adotara as providências de recolher os tributos devidos. Diante de tal quadro, resta evidente a omissão penalmente relevante (CP, art. 13, § 2º, alínea “a”).

A ré relatou que sabia dos lançamentos fiscais (11 seg. do vídeo 00.37.51.469000, da mídia em anexo), mas decidiu não pagar os tributos, por “falta de condições financeiras”.

Contudo, a mera dificuldade financeira, mesmo quando provada, o que não é o caso dos autos, não autoriza a absolvição da ré/apelante.

Por fim, conforme pacífica jurisprudência da Superior Corte de Justiça, os crimes de sonegação fiscal e apropriação indébita previdenciária prescindem de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos" (STJ, AgRg no AREsp 469.137/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 13/12/2017), in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE DO PROCEDIMENTO FISCAL. CITAÇÃO POR EDITAL. DISCUSSÃO NA ESFERA CRIMINAL. DESCABIMENTO. COMPARTILHAMENTO DA ÍNTEGRA DE PROCEDIMENTO DE FISCALIZAÇÃO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL COM ÓRGÃOS DE PERSECUÇÃO PENAL. PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. DESNECESSIDADE. NULIDADE DA PROVA. NÃO OCORRÊNCIA. RE 1.055.941/SP-RG. REPERCUSSÃO GERAL. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. DEPÓSITOS EM INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO E DE COMPROVAÇÃO DE PROCEDÊNCIA. OMISSÃO DE RECEITA. ÚNICO RESPONSÁVEL PELA GESTÃO DA EMPRESA. DOLO GENÉRICO CONFIGURADO. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não houve a violação ao art. 619 do CPP, pois todos os temas apontados pelo agravante foram apreciados pelo Tribunal de origem, adotando, contudo, solução jurídica contrária aos seus interesses, não havendo falar, com proveito, em negativa de prestação jurisdicional.

2. A ação penal não é a via adequada para suscitar eventual nulidade do procedimento fiscal, pois o juízo criminal não detém competência para anular o lançamento definitivo do crédito tributário, hígido para demonstrar a materialidade da sonegação fiscal enquanto não for revisado pela Administração ou por meio de ação cível ou mandado de segurança. (AgRg no AREsp 135.952/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/05/2016, DJe 19/05/2016).

3. O STF, no julgamento do RE 1.055.941/SP, sob o rito da repercussão geral (tema 990), decidiu ser constitucional o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil - em que se define o lançamento do tributo - com os órgãos de persecução penal para fins criminais sem prévia autorização judicial, devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional.

4. A conduta omissiva de não prestar declaração ao Fisco com o fim de obter a redução ou supressão de tributo, quando atinge o resultado almejado, consubstancia crime de sonegação fiscal, na modalidade do inciso I do art. 1º da Lei n. 8.137/1990 (REsp 1.637.117/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe de 13/03/2017).

5. Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico.

6. A condenação encontra devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, tendo em vista que o agravante era o único responsável pela empresa e possuía amplos poderes de representação e de gestão no período dos fatos delituosos, e, na condição de administrador, suprimiu Imposto de Renda Pessoa Juridica, no valor de R$ 22.687.305,59, e tributos reflexos ? Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, no valor de R$ 7.173.417,27; PIS - Programa de Integração Social, no valor de R$ 1.554.239,86; e CSLL - Contribuição Social sobre o Lucro Liquido, no valor de R$ 6.842.225,33 ?, mediante omissão de rendimento nas declarações de ajuste respectivas, provenientes de depósitos bancários de origem não comprovada, nos anos-calendário de 2004, 2005 e 2006. Incidência das súmulas n. 7 e 83/STJ.

7. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, apreciando as ADCs 43, 44 e 54, firmou compreensão quanto à constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, segundo o qual Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

8. Agravo regimental parcialmente provido, apenas para obstar a execução provisória da pena.

(STJ, AgRg no REsp n. 1.925.517/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 27/9/2021.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 1º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90. CRIME MATERIAL. SÚMULA VINCULANTE 24. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. RETROATIVIDADE. POSSIBILIDADE. DOLO GENÉRICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. EXPRESSIVIDADE DO PREJUÍZO ECONÔMICO. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Esta colenda Quinta Turma já afastou a alegação de que o enunciado 24 da Súmula Vinculante só se aplicaria aos crimes cometidos após a sua vigência, seja porque não se está diante de norma mais gravosa, mas de consolidação de interpretação judicial, seja porque a sua observância é obrigatória por parte de todos os órgãos do Poder Judiciário, exceto a Suprema Corte, a quem compete eventual revisão do entendimento adotado (RHC n. 83.993/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe 25/8/2017).

2. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, os crimes de sonegação fiscal e apropriação indébita previdenciária prescindem de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos. Precedentes.

3. É possível a exasperação da pena-base aplicada ao crime de sonegação fiscal pela análise do montante de crédito tributário suprimido ou reduzido a partir da ação delituosa. Precedentes.

4. No caso concreto, conforme apurado pelas instâncias ordinárias, o prejuízo ao erário foi de R$ 3.435.577,54. Inegável, assim, a expressividade econômica da lesão provocada pela conduta delitiva do réu.

5. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no AREsp n. 1.585.440/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/4/2020, DJe de 15/4/2020.)

Assim, provado, pois, que a ré omitira informação (saída de mercadorias sem a correlata nota fiscal), importando em supressão de tributos, tanto que, após tomar conhecimento do ilícito, continuou reiterando sua pratica criminosa, sem qualquer abstenção, por um período de 4 (quatro) anos, nos anos de 2007, 2008, 2009 e 2010. Não há que se falar em ausência de justa causa por inexistência de prova nos autos ou do dolo da agente.

Por fim, no tocante a dosimetria da pena, sustenta a apelante que o juízo a quo aplicou vetoriais negativas de modo genérico, que não poderiam implicar em aumento da pena-base.

O juiz a quo valorou negativamente duas circunstâncias judiciais: a culpabilidade e motivos do crime, in verbis:

“Culpabilidade da ré: […] No caso, tenho como acentuada, já que a acusada tinha o dever de recolher os impostos que deveria recolher ao Fisco. Entretanto, não os recolhia, consabido que quem paga o imposto é o contribuinte final, devendo quem recolhe o imposto, no caso a acusada, repassar o imposto ao Fisco (Estado). [...]

Motivos do crime: [...] No caso, o motivo foi de enriquecimento ilícito, em que a acusada apropriou-se de impostos do contribuinte final que deveria ser repassado ao Fisco. […]”

Entendo que há fundamentação idônea para o aumento.

No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.

A jurisprudência da Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas e desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. (Precedentes: HC n. 272.126/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe 17/3/2016; REsp n. 1383921/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 16/6/2015, DJe 25/6/2015; HC n. 297.450/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/10/2014, DJe 29/10/2014).

Quanto ao fundamento utilizado para exacerbar a pena-base acima do mínimo legal, a título de culpabilidade do réu e motivos do crime, o aresto impugnado foi proferido em sintonia com a jurisprudência das Cortes Superiores, no sentido de que é admissível a valoração negativa com base em motivos concretos, sem mero subjetivismo do julgador, conforme se deu a fundamentação do presente caso.

Salienta-se que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime (STJ, AgRg no HC n. 188.873/AC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 8/10/2013, DJe 16/10/2013).

No tocante ao quantum de aumento de cada circunstância judicial desfavorável, a jurisprudência da Corte Superior de Justiça, firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Diante disso, a exasperação superior à referida fração, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. Precedentes: AgRg no REsp n. AREsp 1585440 , Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019; AgRg nos EDcl no HC n. 515.753/PI, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019; AgRg no HC n. 515.631/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe 3/12/2019.

No que diz respeito à 2ª Fase da dosimetria da pena sustenta a apelante o acolhimento da atenuante da confissão espontânea. Contudo, não há que se reconhecer atenuante da confissão espontânea, uma vez que a ré não admitiu a prática criminosa, pois na verdade adotou a tese de desconhecimento técnico sobre o recolhimento ao fisco dos tributos.

Requer a defesa a reavaliação sobre a análise acerca do quantitativo atribuído ao aumento de pena, pois não é cabível a expressiva fração de 2⁄3 sobre a pena definida na terceira fase da dosimetria, visto que tudo apontou a favor da apelante.

No que tange à continuidade delitiva prevista no art. 71, do CP, adotando o critério utilizado pelo Superior Tribunal de Justiça, o patamar de aumento deve ser este: 1/6 pela prática de duas infrações; 1/5 para três infrações; 1/4 para quatro infrações; 1/3 para cinco infrações; 1/2 para seis infrações e 2/3 para sete ou mais infrações. (STJ, HC 486.118/RJ, SEXTA TURMA, Relator LEONARDO LOIOLA CAVALCANTI, publicado em 26/03/2019), in verbis:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. SOMENTE ILEGALIDADE FLAGRANTE. ANÁLISE NEGATIVA DA CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO. QUANTUM DE AUMENTO OPERADO NA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ADEQUADO E PROPORCIONAL. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. ESTELIONATO. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS NEGATIVAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS ARTS. 171, § 3º E 71 DO CP. INEXISTÊNCIA. SISTEMA TRIFÁSICO. MOMENTOS DISTINTOS. FRAÇÃO CONTINUIDADE. 1/2 PARA 6 INFRAÇÕES. JURISPRUDÊNCIA. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - A dosimetria da pena procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador, bem como que o cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena, seu reexame pela via mandamental do writ, somente é possível quando evidenciada flagrante ilegalidade e não demandar análise do conjunto probatório.

III - O aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP depende de fundamentação concreta e específica que extrapole os elementos inerentes ao tipo penal, salientando que, in casu, o Tribunal de origem exasperou a basilar de forma fundamentada, diante da análise do caso concreto, justificando o desvalor do vetor culpabilidade na maior reprovabilidade da conduta do paciente.

IV - As frações de 1/6 ou de 1/8, sugeridas pela doutrina e acatadas pela jurisprudência, não vinculam o julgador, que deve, na dosimetria, atentar para os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade, da isonomia, sem descuidar do dever de motivação a fim de permitir a verificação dos limites da discricionariedade.

V - Não há falar em cumulação indevida das causas de aumento dos arts. 171, § 3º, e 71, ambos do Código Penal, porquanto a continuidade delitiva é uma ficção jurídica criada pelo legislador para favorecer o infrator quando ficar configurada que as infrações delitivas se deram de forma semelhante e com unidade de desígnios diante das circunstâncias de modo, tempo e lugar da prática dos crimes, na dicção do art. 71 do CP.

VI - Caracteriza constrangimento ilegal a adoção do patamar máximo de 2/3 pela continuidade delitiva, em razão unicamente da prática do crime por 6 vezes, na medida em que "o STJ possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações" (AgRg no HC n. 651.735/SP, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 24/9/2021, grifei).

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 585.416/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 18/11/2022.)

No presente caso, tendo o crime (fraude) sido praticados durante 48 competências (meses) de 2007 a 2010 = 04 anos, deve ser aplicada a agravante no grau máximo de 2/3. Portanto, não é merecedora de reproche a sentença condenatória ora fustigada.

Diante do exposto, voto pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto, e de ofício, retificar o erro material na parte dispositiva da sentença, ao invés de constar “como incursa no art. 1º, II, da Lei 8.137/90……..”, deve constar “como incursa no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, c/c art. 71, do Código Penal, ao cumprimento da pena de 4 anos e 9 meses de reclusão em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 40 dias multas, no mínimo legal”, em consonância com o parecer ministerial superior.

É o voto.

 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, voto pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto, e de ofício, retificar o erro material na parte dispositiva da sentença, ao invés de constar “como incursa no art. 1º, II, da Lei 8.137/90……..”, deve constar “como incursa no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, c/c art. 71, do Código Penal, ao cumprimento da pena de 4 anos e 9 meses de reclusão em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 40 dias multas, no mínimo legal”, em consonância com o parecer ministerial superior, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

Impedido: não houve.

Acompanhou a sessão, o Exmo. Sr. Dr. Antonio Ivan e Silva- Procurador de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, data registrada no sistema.

DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA

RELATOR / PRESIDENTE