EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR PÚBLICO - ACUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS PÚBLICOS PRIVATIVOS DE PROFISSIONAIS DA ÁREA DE SAÚDE – AUXILIAR DE SECRETARIA E AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE - CARGOS NÃO EXCLUSIVOS DE PROFISSIONAL DA SAÚDE - ARTIGO 6º DA LEI FEDERAL Nº 11.350/2006 - IMPOSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO. - PRECEITO CONSTITUCIONAL INEXISTENTE – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA - RECURSO DESPROVIDO. 1. A Constituição da República não determina a carga horária máxima para que o servidor possa acumular dois cargos públicos, na forma do artigo 37, XVI, c, exigindo apenas a comprovação da compatibilidade de horários, a qual deve ser avaliada pela Administração Pública. 2. Segundo entendimento sufragado pelo STJ, o cargo de agente comunitário de saúde, não pode ser considerado como privativo de profissional de saúde, tampouco de natureza técnico ou científica, a teor da Lei Federal nº 11.350/2006 (AgInt no AgInt no REsp n. 1.602.494/DF, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/11/2019, DJe de 2/12/2019). 3. Tendo o impetrante assumido o cargo de Agente Comunitário de Saúde na FMS, conquanto previamente ocupante de cargo de Auxiliar de Secretaria na FUNDEB, ambos não privativos de profissionais da área de saúde, inexiste direito à cumulação de cargos pretendida. 4. Conforme análise dos documentos apresentados, não há que se falar ilegalidade no Processo Administrativo Disciplinar que culminou com a demissão do servidor, visto que o referido processo tramitou normalmente, conforme preceito contido no art. 141, X, da Lei Municipal nº 2.138/92. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0820761-48.2019.8.18.0140 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 14/02/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0820761-48.2019.8.18.0140

Origem: Teresina / 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública

Apelante: JOSÉ DE RIBAMAR DE OLIVEIRA MARTINS FILHO

Advogado: Renato Leal Catunda Martins (OAB/PI nº 8.446)

Apelado: FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE

Procuradoria da Fundação Municipal de Saúde-Teresina

Relator: José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR PÚBLICO - ACUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS PÚBLICOS PRIVATIVOS DE PROFISSIONAIS DA ÁREA DE SAÚDE – AUXILIAR DE SECRETARIA E AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE - CARGOS NÃO EXCLUSIVOS DE PROFISSIONAL DA SAÚDE - ARTIGO 6º DA LEI FEDERAL Nº 11.350/2006 - IMPOSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO. - PRECEITO CONSTITUCIONAL INEXISTENTE – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA - RECURSO DESPROVIDO. 1. A Constituição da República não determina a carga horária máxima para que o servidor possa acumular dois cargos públicos, na forma do artigo 37, XVI, c, exigindo apenas a comprovação da compatibilidade de horários, a qual deve ser avaliada pela Administração Pública. 2. Segundo entendimento sufragado pelo STJ, o cargo de agente comunitário de saúde, não pode ser considerado como privativo de profissional de saúde, tampouco de natureza técnico ou científica, a teor da Lei Federal nº 11.350/2006 (AgInt no AgInt no REsp n. 1.602.494/DF, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/11/2019, DJe de 2/12/2019). 3. Tendo o impetrante assumido o cargo de Agente Comunitário de Saúde na FMS, conquanto previamente ocupante de cargo de Auxiliar de Secretaria na FUNDEB, ambos não privativos de profissionais da área de saúde, inexiste direito à cumulação de cargos pretendida. 4. Conforme análise dos documentos apresentados, não há que se falar ilegalidade no Processo Administrativo Disciplinar que culminou com a demissão do servidor, visto que o referido processo tramitou normalmente, conforme preceito contido no art. 141, X, da Lei Municipal nº 2.138/92. 5. Recurso conhecido e desprovido.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, mantendo incólume a sentença vergastada, conforme parecer ministerial, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação interposta contra a sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança impetrado por José de Ribamar de Oliveira Martins Filho, contra ato da FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE, que denegou a segurança ao pedido de suspensão da decisão proferida pela Comissão de Processo Administrativo Disciplinar da FMS e, por conseguinte, a acumulação de cargo público pleiteada na exordial.

Em suas razões, Id. Num. 4374021, aduz, o apelante, que é Agente Comunitário de Saúde na cidade de Teresina, desde o ano de 2001 (Matrícula nº 32289), lotado na Unidade Básica de Saúde do bairro Vamos Ver o Sol, atividade que desempenha durante o período diurno e, concomitantemente à referida ocupação, exercia o cargo de Auxiliar de Secretaria da Secretaria de Educação do Estado do Piauí, desempenhado no período noturno. Afirma que foi instaurado contra o impetrante o processo administrativo nº 04521430/2018, no qual os impetrados requereram, administrativamente, que o impetrante optasse, no prazo de 10 dias, por um dos cargos mencionados.

Assevera que o referido PAD tramitou inicialmente à revelia, haja vista que notificação foi recebida pela Sra. Maria das Graças, sua vizinha, o que culminou com a suspensão dos seus vencimentos e, após a apresentação de defesa e relatório, findando na sua demissão do cargo de Agente Comunitário de Saúde.

Sustenta que teve seu direito de defesa cerceado, pois, além da ausência de notificação na fase investigatória do PAD, não foi obedecido o prazo legal de 90 (noventa) dias para a conclusão do inquérito, na forma do artigo 156, da Lei Municipal nº 2.138/92, pugnando pela anulação de todo o procedimento administrativo.

Pontua que o magistrado de piso deixou de analisar a questão atinente às contribuições previdenciárias vertidas pelo servidor ao Instituto de Previdência do Município de Teresina – IPMT, durante a prestação de serviço junto à municipalidade. Acrescenta, ainda, que em razão de sucessivos procedimentos cirúrgicos, os quais esteve submetido após ser atingido por um projétil de arma de fogo, encontra-se impedido de exercer atividades moderadas e com dificuldades de inserir-se novamente no mercado de trabalho. Com isso, preliminarmente, requer a concessão da Justiça Gratuita, e no mérito o provimento do recurso, concedendo-lhe a segurança vindicada.

Em contrarrazões, Id. Num. 3727441 - Pág. 1/8, a FMS defende a cumulação ilegal de cargos, na forma do artigo 37, XVI da CF, pelo que requer a manutenção da sentença vergastada.

O Ministério Público Superior, em manifestação acostada em Id. Num. 6159221 - Pág. 1/10, opinou pelo conhecimento do apelo e, no mérito, por seu desprovimento.

É o relatório. 

 

VOTO

I - ADMISSIBILIDADE DO RECURSO 

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recuso vez que preenchidos os pressupostos legais atinentes à espécie. Ausente qualquer impugnação, defiro o benefício da justiça gratuita, vez que presentes os requisitos legais.

II- DO MÉRITO 

A controvérsia cinge-se na ilegalidade do Procedimento Administrativo Disciplinar instaurado contra impetrante pela FMS, objetivando investigar possível acumulação ilícita de cargos.

Extrai-se dos autos que o impetrante é servidor público estadual, desde o ano de 1987, ocupando ainda o cargo de Agente Comunitário de Saúde na FMS desde o ano de 2001. Em vista à possível acumulação ilegal de cargos, foi instaurado processo administrativo pela Fundação Municipal de Saúde de Teresina, autos de nº 045.21430/18, contra o impetrante, no qual a comissão processante concluiu pela acumulação ilegal, culminando com sua demissão junto à fundação municipal.

A acumulação de cargos públicos, em regra, é vedada pela Constituição Federal, à exceção das hipóteses previstas nas alíneas a, b e c de seu art. 37, XVI e desde que haja compatibilidade de horários. Confira-se:

"Art.37(...)

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público"

Consubstanciando exceção à regra, em seu art. 37, inc. XVI, alínea “c”, o texto constitucional permite a acumulação remunerada de dois cargos privativos de profissionais da área da saúde, desde que haja compatibilidade de horários e as respectivas profissões sejam regulamentadas.

Acerca da natureza do cargo, disciplina a Lei Federal nº 11.350/2006:

“Art. 6º O Agente Comunitário de Saúde deverá preencher os seguintes requisitos para o exercício da atividade:

[…]

II - ter concluído, com aproveitamento, curso de formação inicial, com carga horária mínima de quarenta horas;

[…]

III - ter concluído o ensino médio.”

Depreende-se que para o exercício do cargo de agente comunitário de saúde não é exigida a conclusão de curso técnico ou superior vinculado à área específica, e sim a conclusão do ensino médio, o que afasta sua caracterização como cargo privativo de profissional da área de saúde.

Corroborando tal entendimento, temos a jurisprudência da Corte Superior de Justiça:

“ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. PROFESSOR E AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE IMPOSSIBILIDADE. CARGO TÉCNICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1. A Constituição Federal estabelece como regra a impossibilidade da acumulação de cargos públicos, permitindo-a, excepcionalmente, apenas quando houver compatibilidade de horários, nas hipóteses de exercício de dois cargos de professor, de um cargo de professor com outro técnico ou científico e de dois cargos privativos de profissionais de saúde, sendo certo que cargo técnico é aquele que requer conhecimento específico na área de atuação do profissional, com habilitação específica de grau universitário ou profissionalizante de ensino médio. 2. Para o exercício da profissão de agente comunitário de saúde é exigido apenas o nível fundamental de escolaridade, o que afasta o enquadramento do cargo como técnico, já que pode ser exercido por profissional de qualquer área de formação acadêmica, ou mesmo sem nenhuma formação educacional para além da elementar. 3. O fato de a Lei n. 11.350/2006, que regulamenta a atividade do agente comunitário de saúde, determinar como requisito para o ingresso no cargo a conclusão, com aproveitamento, de curso introdutório de formação inicial e continuada (art. 6º, II) não caracteriza o cargo como de natureza técnica ou científica. 4. Não havendo a comprovação de que um dos cargos ocupados é técnico ou científico, não há direito à acumulação com o cargo de professor. 5. Agravo interno desprovido.(AgInt no AgInt no REsp n. 1.602.494/DF, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/11/2019, DJe de 2/12/2019.).”

Portanto, segundo o entendimento sufragado pelo STJ, o cargo de agente comunitário de saúde não pode ser considerado como privativo de profissional de saúde, tampouco de natureza técnico ou científica, o que torna inviável a sua acumulação com outro cargo público.

Em prosseguimento, tem-se que a ilicitude da acumulação dos cargos ocupados pelo impetrante foi declarada após regular tramitação de processo administrativo, oportunizando-se o direito ao contraditório, na medida em que o servidor apresentou defesa preliminar perante a comissão processante, tendo, inclusive, suscitado a decadência do ato administrativo, pugnando pelo arquivamento do PAD.

Dessume-se, então, que o servidor teve oportunizada a apresentação de defesa e recurso em face da decisão administrativa que culminou com sua demissão. Ademais, o relatório final encontra-se devidamente fundamentado, Id. Num. 3727105 - Pág. 1/5, inexistindo vício formal ou legal capaz de macular o PAD em questão.

A esse respeito o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Teresina dispõe que:

“Art. 141. A demissão será aplicada nos seguintes casos:

(...)

X- acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;”

Portanto, em que pese o transcurso do prazo legal para a conclusão do inquérito administrativo, para ocorrer a decretação de nulidade processual, de acordo com o princípio do pas de nullité sans grief, é requisito indispensável a existência de prejuízo, o que não ocorreu na hipótese dos autos.

Ressalte-se, outrossim, a acumulação ilegal de cargos públicos é situação jurídica que se protrai no tempo, razão pela qual pode ser devidamente investigada pela Administração Pública, a qualquer momento, o que afasta a alegação de decadência, prescrição ou coisa julgada administrativa (MS 20.148/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 18/09/2013).

Neste contexto, tendo o servidor cometido falta grave, sujeito à pena de demissão, deixa de possuir a condição de segurado para a obtenção do benefício previdenciário, e caso tivesse passado para a inatividade, estaria sujeito a penalidade de cassação de aposentadoria, conforme precedente:

“MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR INATIVO. CONDENAÇÃO EM AÇÃO DE IMPROBIDADE: PERDA DO CARGO. ATO PRATICADO NA ATIVIDADE. EXCLUSÃO DO MILITAR DO SERVIÇO INATIVO. DISPOSITIVO DA LEGISLAÇÃO CASTRENSE INVOCADO QUE NÃO SE APLICA. CUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE, NÃO OBSTANTE O CARÁTER CONTRIBUTIVO PREVIDENCIÁRIO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. AUSÊNCIA DO ALEGADO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Impetração voltada contra ato que culminou na exclusão do policial militar do serviço inativo, com perda dos proventos, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado em autos de ação civil de improbidade administrativa a qual, entre outros, determinou a perda da função ou cargo público exercido pelo impetrante, por ato ilícito por ele cometido ainda quando em atividade. 2. O art. 129 da legislação castrense invocado pelo recorrente em apoio à sua tese, a tanto não se presta, uma vez cuidar-se de dispositivo relacionado à exclusão de militar a bem disciplinar, enquanto que a hipótese é de cumprimento de determinação judicial. 3. O STF já se manifestou pela constitucionalidade da cassação da aposentadoria, a despeito do caráter contributivo de que se reveste o benefício previdenciário ( MS 21.948/RJ , Rel. Min. Néri da Silveira; MS 23.219 -AgR/R, Rel. Min. Eros Grau; STA n. 729 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski), assim como esta Corte de Justiça: MS 20.926/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 14/9/2015; MS 20.444/DF , Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 11/3/2014. 4. Ausência de direito líquido e certo. Recurso ordinário improvido. (RMS 48.909/MT, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 30/08/2016).”

No mais, sendo obrigatória a contribuição previdenciária ao regime próprio decorrente do exercício de um segundo cargo público de provimento efetivo, não merece prosperar a alegação de enriquecimento sem causa do Município, em razão do recolhimento das contribuições previdenciárias.

Desse modo, em que pesem as argumentações do recorrido, não há violação a direito líquido e certo capaz de ensejar à concessão de mandado de segurança, porquanto ilícita a cumulação de cargos pretendida pelo impetrante.

Isso posto, conheço do recurso e nego-lhe provimento, mantendo incólume a sentença vergastada, conforme parecer ministerial.

Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 03 a 10 de fevereiro, da 2ª Câmara de Direito Público, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Impedido/Suspeito: Não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 10 de fevereiro de 2023.

 

Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

- Relator -