APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. ADICIONAL NOTURNO. VIGIA MUNICIPAL. REGIME DE PLANTÃO 24 HORAS. VERBA DEVIDA. ÔNUS DA PROVA. O ônus probatório é do Município recorrente, tendo em vista que é este que exerce o controle da Prefeitura do referido município, incluindo a frequência dos seus servidores. Mesmo que se trate de servidor cedido, poderia demonstrar, conforme controle de ponto do órgão respectivo, o seu horário de entrada e de saída. Súmula n. 338, do TST. O adicional noturno é direito garantido pela Constituição Federal. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000055-13.2007.8.18.0071 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 28/02/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000055-13.2007.8.18.0071

APELANTE: MUNICIPIO DE SAO MIGUEL DO TAPUIO
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE SAO MIGUEL DO TAPUIO

APELADO: REGINALDO SOARES DA SILVA

Advogado(s) do reclamado: JOSE GOMES SOARES, ANA ALINE FURTADO SOARES, MARIA DE NAZARE SALES VIEIRA

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. ADICIONAL NOTURNO. VIGIA MUNICIPAL. REGIME DE PLANTÃO 24 HORAS. VERBA DEVIDA. ÔNUS DA PROVA. 

O ônus probatório é do Município recorrente, tendo em vista que é este que exerce o controle da Prefeitura do referido município, incluindo a frequência dos seus servidores. Mesmo que se trate de servidor cedido, poderia demonstrar, conforme controle de ponto do órgão respectivo, o seu horário de entrada e de saída. Súmula n. 338, do TST.

O adicional noturno é direito garantido pela Constituição Federal.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

ACÓRDÃO 

 Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, sem parecer do Ministério Público, conheço do presente recurso de apelação, para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo-se a sentença atacada em todos os seus termos, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível em ação ordinária ajuizada por Reginaldo Soares da Silva, contra o Município de São Miguel do Tapuio, Piauí, Barras, no qual requer o recebimento de remuneração correspondente ao adicional noturno. 

De acordo com os autos, o autor exerceu o cargo de provimento efetivo de vigia do Município recorrente, trabalhando em regime de plantão 24 h x 24 h no período de 01/08/2002 ao ano de 2011. Aduziu que embora laborasse em período noturno, não recebeu o respectivo adicional. Por isso, requereu judicialmente o pagamento devido.

Após instrução do feito, a sentença de ID n. 5014368, p. 41/45 julgou os pedidos parcialmente procedentes, condenando o Município demandado “a pagar ao autor o adicional noturno devido no período de agosto de 2002 (mês em que tomou posse no serviço público do município) a janeiro de 2011, no percentual de vinte 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor da hora normal de trabalho, esta calculada dividindo-se o valor do salário-base do autor em cada mês histórico (valor nunca inferior ao salário-mínimo vigente à época) por 200, multiplicando-se tal pela quantidade de horas noturnas trabalhadas, correspondente à 10 (dez) horas diárias, 15 (quinze) dias por mês, durante todo o período mencionado, incidindo atualização monetária pelo IPCA-E e juros de mora na forma prevista no artigo 1º-F da Lei 9494 /97, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 870947/SE, ambos incidentes a partir de cada competência em que deveriam ter sido pagos”. 

Inconformado, o Município interpôs o presente recurso (ID n. 5014368, p. 53/56) sustentando, em síntese, que o autor não provou o que alega na inicial, requerendo o provimento do recurso.

Apesar de intimada, a parte recorrida não apresentou contrarrazões à apelação (ID n. 5014368, p. 73).

É o relatório.

VOTO

 

Preenchidos os requisitos de admissibilidade. Partes legítimas, interesse recursal configurado diante da sucumbência, isenção de preparo por ser a recorrente Fazenda Pública e tempestividade do recurso, tendo em vista que os autos foram remetidos à Procuradoria Municipal em 13 de agosto de 2018 (ID n. 5014368, p. 52), e o recurso fora interposto em 25 de setembro do mesmo ano, dentro do prazo legal.

Sem preliminares, passo à análise do mérito.

 Conforme relatado, trata-se de ação ordinária, no qual requer remuneração correspondente ao adicional noturno. 

 O Município de São Miguel do Tapuio, em seu recurso, considerou que a sentença reconheceu um direito que não foi demonstrado pelo servidor, já que não produziu provas que comprovem o labor noturno.

 Porém, no caso em tela, a prova testemunhal, especialmente pelo depoimento de Raimundo Pereira de Sousa sustentou que o recorrido trabalhava no regime de escala de 24h por 24h, especialmente até 2011, data que o próprio autor da ação considerou como o período que trabalhava à noite.

 Até por isso, o documento juntado em ID n. 5014367, p. 54, não é incompatível com os argumentos demonstrados nos autos, já que não ha qualquer menção ao turno de trabalho do autor entre 2002 e 2011, mas somente na data em que o documento foi produzido, ou seja, 2016.

 Ademais, quanto à inexistência de prova, entendo que o ônus probatório é do Município recorrente, tendo em vista que é este que exerce o controle da Prefeitura do referido município, incluindo a frequência dos seus servidores. Mesmo que se trate de servidor cedido, poderia demonstrar, conforme controle de ponto do órgão respectivo, o seu horário de entrada e de saída. Não pode, portanto, o servidor ser prejudicado pela omissão do gestor público.

 Faz-se, no caso, uma analogia com a súmula nº 338 do TST, quanto ao ônus da prova da jornada efetivamente cumprida pelo trabalhador: “O controle de jornada de trabalho, nas empresas com mais de dez empregados, não é opcional, tratando-se de dever do empregador e de direito do trabalho” (TRT 4ª R; RO 00442-2005-331-04-00-0, 6ª turma, Relator Juiz Mário Chavez, DOERS 08-09-2006). 

 Neste sentido, vem decidindo esta Corte de Justiça:

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA. AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO AOS HORÁRIOS TRABALHADOS. INADMISSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DAS HORAS TRABALHADAS. INOVAÇÃO RECURSAL. SÚMULA Nº 338/TST. DIREITO ÀS HORAS EXTRAS E AO ADICIONAL NOTURNO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE ANTE A AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. AÇÃO PROPOSTA ANTES DA VIGÊNCIA DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO SOFRIDO. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO.

I - Art. 336. “Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.”

II - Se há prova da realização do trabalho em hora superior à jornada combinada, surge o direito ao recebimento do valor correspondente às horas extraordinárias

III - O ônus da prova quanto à jornada efetivamente cumprida pelo trabalhador é do tomador de seu serviço, nos termos da Súmula n. 338, do TST.

IV -  A ação foi proposta antes do início da vigência do Código de Processo Civil de 2015, cujo entendimento jurisprudencial consolidado conclui pela ausência de nulidade em razão da não realização da audiência de conciliação. 

V- Não houve demonstração de prejuízo em razão da ausência da realização de audiência de conciliação.

VI- Recurso de apelação conhecido e não provido.

(TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2017.0001.011326-8 | Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura | 5ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 25/03/2019) (grifo nosso)

Ademais, o adicional noturno é direito garantido pela Constituição Federal. In verbis: 

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

Art. 39 

(...)

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. 

Cabia ao apelante, pois, o ônus probatório, a fim de desconstituir o direito invocado pelo apelado, nos termos do art. 373, do CPC:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

E isso não aconteceu no caso concreto, mesmo porque nem contestação foi oferecida pelo Município recorrente (ID n. 5014367, p. 38).

Isto posto, sem parecer do Ministério Público, conheço do presente  recurso de apelação, para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo-se a sentença atacada em todos os seus termos.

É como voto. 

 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, sem parecer do Ministério Público, conheço do presente recurso de apelação, para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo-se a sentença atacada em todos os seus termos, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Dr. Washington Luiz Gonçalves Correia- Juiz Convocado (Portaria/ Presidência nº 290/2023).

Ausência justificada do Exmo. Des. Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido: não houve.

Acompanhou a sessão Presente a Exma. Sra. Dra. Teresinha de Jesus Moura Borges Campos- Procuradora de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, data registrada no sistema.

DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA

RELATOR / PRESIDENTE