EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. COBRANÇA DO DIFAL. ICMS. O Convênio ICMS nº 93/2015 pretendeu tratar das normas gerais a respeito da nova sistemática da EC nº 87/2015. Ocorre que, em 24/02/2021 o Eg. Supremo Tribunal Federal, entendeu pela inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. O ICMS se submete simultaneamente aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal (artigo 150, III, b e c, da Constituição, respectivamente), os quais estabelecem que lei que implique nova cobrança ou majoração do imposto somente pode produzir efeitos no ano seguinte e após o decurso de 90 dias, tendo como referência a sua publicação. Recurso conhecido e provido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0754967-44.2021.8.18.0000 - Relator: ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA - 1ª Câmara de Direito Público - Data 14/02/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0754967-44.2021.8.18.0000

AGRAVANTE: R. H. HANNA COSMETICOS - EPP, NICLO'S COML LTDA

Advogado(s) do reclamante: DANILO ANDRADE MAIA

AGRAVADO: SENHOR(A) SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

 

EMENTA

 

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. COBRANÇA DO DIFAL. ICMS. O Convênio ICMS nº 93/2015 pretendeu tratar das normas gerais a respeito da nova sistemática da EC nº 87/2015. Ocorre que, em 24/02/2021 o Eg. Supremo Tribunal Federal, entendeu pela inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. O ICMS se submete simultaneamente aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal (artigo 150, III, b e c, da Constituição, respectivamente), os quais estabelecem que lei que implique nova cobrança ou majoração do imposto somente pode produzir efeitos no ano seguinte e após o decurso de 90 dias, tendo como referência a sua publicação. Recurso conhecido e provido.

 

RELATÓRIO

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) -0754967-44.2021.8.18.0000
 
AGRAVANTE: R. H. HANNA COSMETICOS - EPP, NICLO'S COML LTDA 
Advogado do(a) AGRAVANTE: DANILO ANDRADE MAIA - PI13277-A

AGRAVADO: SENHOR(A) SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

 

RELATÓRIO

Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto em face de decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 0806856-05.2021.8.18.0140 impetrado por R.H. HANNA COSMETICOS LTDA. E OUTRA contra ato do SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ.

A decisão agravada indeferiu liminar que pedia a suspensão da exigibilidade do DIFAL e do FECP sobre as vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS situados no Piauí.

Requer o agravante a reforma da decisão agravada a fim de que seja suspensa, na forma do artigo 151, inciso IV do Código Tributário Nacional, a exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido pelo Agravado, alegando que devem ser modulados os efeitos, considerando a anterioridade da ação em relação à Lei que autoriza a cobrança do imposto supracitado.

Devidamente intimada, a parte Agravada apresentou contrarrazões (id. 5227287).

O Ministério Público opinou pelo provimento do agravo de instrumento.

É o relatório.

Vieram-me os autos conclusos.

 

VOTO

 

VOTO

1. DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Presentes os requisitos de admissibilidade, estando o agravo de instrumento tempestivo e devidamente instruído com os documentos indispensáveis à sua interposição, passo à análise do mérito.

 

2. DO MÉRITO

Na hipótese dos autos, o agravante busca afastar a cobrança do DIFAL, apesar de o RE nº 1.287.019/DF determinar a modulação dos efeitos para que fosse cobrado o imposto mencionado, a presente ação, por estar em curso desde período anterior a tal julgamento, não deveria ser atingido por tais efeitos.

Pois bem, a meu ver, a decisão de piso merece reforma.

Em decisão, foi indeferido o pedido liminar para suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias pelo agravante. Nesta oportunidade, colaciono os fundamentos da decisão para apreciação deste órgão colegiado:

 

“Com efeito, o art. 146, III, alínea “a”, da CF/88, exige que a regulamentação das regras gerais em matéria tributária deve ser realizada por meio de Lei Complementar, e não por Convênio.

In casu, o Convênio ICMS nº 93/2015 pretendeu tratar das normas gerais a respeito da nova sistemática da EC nº 87/2015, regulamentando onde seria devido o novo tributo, qual seria o seu fato gerador e quem seria o contribuinte, em evidente contrariedade ao art. 146 da CF/88.

Ocorre que, em 24/02/2021 o Eg. Supremo Tribunal Federal, entendeu pela inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, ministro Dias Toffoli, da ADI 5464-DF, ADI nº 5469/DF e RE 1287019 com repercussão geral TEMA 1.093 com a seguinte tese:

A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

Diante da decisão da Suprema Corte, no dia 05 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar n.º 190/2022, que instituiu e regulamentou o DIFAL, modificando a Lei Kandir. No art. 3º da referida LC n. 190/2022 consta que esta entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso, III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Ocorre que o ICMS se submete simultaneamente aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal (artigo 150, III, b e c, da Constituição, respectivamente), os quais estabelecem que lei que implique nova cobrança ou majoração do imposto somente pode produzir efeitos no ano seguinte e após o decurso de 90 dias, tendo como referência a sua publicação.

Em termos práticos, considerando que a publicação da lei complementar ocorreu já no ano de 2022, entende-se que a exigência pelos Estados e Distrito Federal do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de janeiro de 2023.

Portanto, presentes os requisitos para a tutela liminar. Forte nessas razões, DEFIRO o pedido liminar suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias pelo agravante e seus a consumidores finais não contribuintes do ICMS no Estado do Piuaí, realizadas entre 1º de janeiro e 31 de dezembro de 2022.”

Ademais, colaciono alguns julgados deste Tribunal acerca do assunto:

 

PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR INDEFERIDA NA ORIGEM - COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS-DIFAL) – PREVISÃO NA EC 87/2015 – INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DO DIFAL – NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR – TEMA Nº. 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF – RE N.º 1.287.019 E ADI N.º 5469 – CONCESSÃO DA TUTELA RECURSAL PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS RELATIVOS AO ICMS-DIFAL – DEMONSTRADA A PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO – POSTERIOR PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº190/22 – INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA NÃO-SURPRESA, SEGURANÇA JURÍDICA E ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA – OBSERVÂNCIA AO PRAZO PREVISTO NA NOVA LEI – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A atividade jurisdicional restringe-se à apreciação dos requisitos ensejadores da medida liminar que autoriza a interposição de Agravo de Instrumento, razão pela qual a análise recursal fica adstrita aos limites da matéria discutida; 2. A concessão da liminar pressupõe a presença cumulativa do “fumus boni iuris” e do “periculum in mora”, de modo que se torna inviável o deferimento da medida quando ausente tais requisitos; 3. O Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº1.287.019/DF (Tema 1093 – Repercussão Geral) conjuntamente com a ADI nº5.464/DF: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". A despeito da modulação dos efeitos da decisão a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (em 2022), a Corte fez a ressalva acerca da aplicação imediata dessa tese às ações judiciais em curso, como na hipótese; 4. In casu, verifica-se que foram comprovados os pressupostos legais, notadamente, pela fundamentação detalhada na exordial, e o periculum in mora, tendo em vista que, no caso de não recolhimento dos tributos indevidos, poderão ser impostas sanções pelo fisco estadual, o que acarretará prejuízos irreparáveis à Agravante; 5. Portanto, impõe-se a manutenção da decisão que concedeu a tutela recursal, para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS-DIFAL, observando-se, contudo, o prazo previsto no art. 3º da Lei Complementar nº 190/22; 6. Recurso conhecido e provido. (TJPI | Agravo de Instrumento Nº 0754843- 61.2021.8.18.0000 | Relator: Pedro De Alcântara Da Silva Macêdo | 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 29/04/2022).

Logo, a decisão agravada merece reforma.

Assim, não resta mais o que discutir.

3. DO DISPOSITIVO

Do exposto, VOTO pelo conhecimento do recurso, e para DAR-LHE PROVIMENTO para que seja confirmado o pedido liminar e reformada a decisão agravada.

É o voto.

 

Teresina, 14/02/2023