EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - PRELIMINARES REJEITADAS - LEI COMPLEMENTAR 87/96 E LEI ESTADUAL 4.257/89 - NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS - TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS PARA ESTABELECIMENTOS DE IDÊNTIDO TITULAR CONTRIBUINTE - PRECEDENTES QUALIFICADOS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - TEMA 1.099 E PRECEDENTE QUALIFICADO DO STJ - TEMA 259 - CIRCULAÇÃO JURÍDICA - CIRCULAÇÃO ECÔNOMICA - DIFERENÇA DE CIRCULAÇÃO FÍSICA - AUSÊNCIA DE TRANFERÊNCIA DE TITULARIDADE E DE MERCANCIA - DECISÃO DO JUÍZO DE ORIGEM MANTIDA. 1. A Suprema Corte assentou entendimento no tema 1.099, nos seguintes termos: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. 2. Seguindo aludido entendimento a Corte Superior assentou entendimento sob a sistemática dos recursos repetitivos tema 259, nos seguintes termos: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. 3. De posse do entendimento dos precedentes qualificados da Corte Constitucional e da Corte Superior, forçoso reconhecer a não incidência do ICMS sobre a transferência de bens entre estabelecimentos de idêntico titular, posto a ausência de transferência de titularidade e a não realização de ato de mercancia. E conquanto a legislação tributária seja assente no sentido da permissão da incidência do tributo estadual, as Cortes Extraordinárias interpretam a legislação de forma mais aguda e inibem a incidência do ICMS na suposta relação jurídico-tributária. 4. Sustentam, em síntese, que para que haja a relação jurídico-tributária e, por consequência, a incidência da exação estadual, a saída da mercadoria decorra de negócio jurídico ou operação econômica. 5. O ilustre Ministro Ilmar Galvão, conceituou circulação econômica da mercadoria: "consistente na passagem da mercadoria de uma etapa a outra do ciclo que se inicia na fonte primeira de produção e se última com sua entrega ao consumidor final, pelo de “circulação jurídica”, limitado a atos jurídicos conducentes à transferência de titularidade dos bens tributáveis e contido na abrangência conceitual do primeiro, sendo que aquele é a materialidade do ICMS, nos termos do art. 155, I, b, da Constituição Federal, ao contrário do que ocorria no antigo Imposto de Vendas e Consignações (IVC)." 6. Dessa forma, por imperativo lógico, foi excluído desse conceito a “circulação física” da mercadoria, pois essa não teria relevância para o Direito Tributário. Portanto, no caso em análise, a agravante defende a incidência da exação estadual, tão somente, pela circulação física da mercadoria, não fazendo a distinção em relação à circulação jurídica, conforme explicitado no conceito do ilustre Ministro do Supremo. 7. Recurso conhecido e desprovido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0757039-04.2021.8.18.0000 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 27/02/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0757039-04.2021.8.18.0000

Origem: Teresina / 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública

Agravante: ESTADO DO PIAUÍ

Procuradoria-Geral do Estado do Piauí

Agravado: BRASIL TELECOM COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA LTDA

Advogado: Marcos Correia Piqueira Maia (OAB/RJ nº 146.276)

Relator: Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

EMENTA

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO - PRELIMINARES REJEITADAS - LEI COMPLEMENTAR 87/96 E LEI ESTADUAL 4.257/89 - NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS - TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS PARA ESTABELECIMENTOS DE IDÊNTIDO TITULAR CONTRIBUINTE - PRECEDENTES QUALIFICADOS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - TEMA 1.099 E PRECEDENTE QUALIFICADO DO STJ - TEMA 259 - CIRCULAÇÃO JURÍDICA - CIRCULAÇÃO ECÔNOMICA - DIFERENÇA DE CIRCULAÇÃO FÍSICA - AUSÊNCIA DE TRANFERÊNCIA DE TITULARIDADE E DE MERCANCIA - DECISÃO DO JUÍZO DE ORIGEM MANTIDA.  1. A Suprema Corte assentou entendimento no tema 1.099, nos seguintes termos: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. 2. Seguindo aludido entendimento a Corte Superior assentou entendimento sob a sistemática dos recursos repetitivos tema 259, nos seguintes termos: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. 3.  De posse do entendimento dos precedentes qualificados da Corte Constitucional e da Corte Superior, forçoso reconhecer a não incidência do ICMS sobre a transferência de bens entre estabelecimentos de idêntico titular, posto a ausência de transferência de titularidade e a não realização de ato de mercancia. E conquanto a legislação tributária seja assente no sentido da permissão da incidência do tributo estadual, as Cortes Extraordinárias interpretam a legislação de forma mais aguda e inibem a incidência do ICMS na suposta relação jurídico-tributária. 4. Sustentam, em síntese, que para que haja a relação jurídico-tributária e, por consequência, a incidência da exação estadual, a saída da mercadoria decorra de negócio jurídico ou operação econômica. 5. O ilustre Ministro Ilmar Galvão, conceituou circulação econômica da mercadoria: "consistente na passagem da mercadoria de uma etapa a outra do ciclo que se inicia na fonte primeira de produção e se última com sua entrega ao consumidor final, pelo de “circulação jurídica”, limitado a atos jurídicos conducentes à transferência de titularidade dos bens tributáveis e contido na abrangência conceitual do primeiro, sendo que aquele é a materialidade do ICMS, nos termos do art. 155, I, b, da Constituição Federal, ao contrário do que ocorria no antigo Imposto de Vendas e Consignações (IVC)." 6. Dessa forma, por imperativo lógico, foi excluído desse conceito a “circulação física” da mercadoria, pois essa não teria relevância para o Direito Tributário. Portanto, no caso em análise, a agravante defende a incidência da exação estadual, tão somente, pela circulação física da mercadoria, não fazendo a distinção em relação à circulação jurídica, conforme explicitado no conceito do ilustre Ministro do Supremo.  7. Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Piauí em face da decisão (ID nº 4534426 – págs. 2/7) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária c/c Repetição de Indébito Tributário, com pedido de tutela provisória da evidência, manejada por BRASIL TELECOM COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA S.A. e filial, a qual deferiu o pedido de tutela de evidência no sentido da suspensão da exigibilidade dos créditos tributários referente ao ICMS em operações internas e em operações interestaduais (o ICMS-Interestadual, no caso em que remetente, ou ICMS-Difal, quando destinatário) referentes à transferência de quaisquer bens e mercadorias entre estabelecimentos de titularidade da Autora e sua filial, nos termos do artigo 151, V, do Código Tributário Nacional.

Aduz o agravante a impossibilidade de concessão de liminar satisfativa; ausência de instrumento procuratório e capacidade para a propositura da demanda; ausência de probabilidade do direito; ilegitimidade ativa; ocorrência do fato gerador do ICMS; e presunção de constitucionalidade das leis e validade dos atos administrativos. 

Ao final, requer a concessão de efeito suspensivo e provimento do recurso para modificar a decisão agravada, denegando-se o pleito liminar requerido.

Devidamente intimada, a parte agravada apresentou contrarrazões e pugnou pela legitimidade da matriz pleitear judicialmente em nome das filiais conforme jurisprudência pacífica do STJ; existência de procuração nos autos; inocorrência do fato gerador do ICMS em meros deslocamentos físicos, sem a transferência de titularidade do bem; inexistência de tutela satisfativa; e inexistência de perigo de dano reverso.

O Ministério Público Superior apresentou manifestação pelo conhecimento e não provimento do Agravo de Instrumento, mantendo a decisão do juízo de origem.

É o relatório.

VOTO

1. Requisitos de Admissibilidades

 Preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, CONHEÇO do presente Recurso.

2. Das preliminares - da Legitimidade da Agravada

O Estado do Piauí alega que o estabelecimento matriz da Agravada não teria legitimidade para pleitear judicialmente em nome de suas filiais. No entanto, a Corte Superior tem o entendimento de que a matriz e a filial respondem juntas por débitos fiscais, haja vista que, apesar de terem CNPJs próprios, as sucursais, filiais e agências constituem uma mesma pessoa jurídica - (AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.286.122, Rel. Min. Sergio Kukina, 1ª Turma, julgado em 12.09.2019)

Esclarece o Superior Tribunal de Justiça que a existência de cadastros distintos serve para que tenham autonomia administrativa e operacional, mas aludida divisão é tão somente administrativa, não se estendo à autonomia jurídica, o que poderia levar a ilegitimidade passiva no âmbito processual, não sendo essa a situação dos autos em análise. 

Assim, a Corte Superior reconheceu a possibilidade de uma matriz pleitear a restituição de tributos pagos indevidamente por suas filiais - (AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.273.046/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, 1ª Turma, julgado em 08.06.2021)

Rejeito a preliminar de ilegitimidade suscitada.

2.1 Da impossibilidade de concessão de liminar satisfativa

Alega ainda que a concessão de liminar pelo juízo de origem é satisfativa, sendo, pois, um impeditivo legal. No entanto, a concessão de liminar nos autos não figura como satisfativa, vez que poderá ser revogada a qualquer tempo, retornando as partes ao estado anterior, sem prejuízos para a Administração que, ao final, comprovando seu direito, poderá ser ressarcida do tributo que teve sua incidência suspensão por decisão judicial.

Ademais, a Lei nº 8.437/92 que dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público, apresenta rol taxativo de vedação para a concessão de medidas liminares contra o Poder Público, não se enquadro o caso aqui em análise nas hipóteses legais elencadas na aludida legislação. 

Rejeito a preliminar. 

2.2 Da ausência de instrumento procuratório

O agravante faz a alegação de que os patronos não teriam colacionado aos autos instrumento procuratório válido para representar a ora Agravada. No entanto, nos autos originários, em documento de ID (14723680), consta a procuração e atos societários que conferem poder para os patronos representarem a Agravada, tanto em relação a matriz como para suas filiais.

Rejeito a preliminar.

Analisadas as preliminares suscitadas, passo ao julgamento do mérito.

3. Mérito

Cinge-se a controvérsia sobre a possibilidade ou não da incidência do ICMS sobre a transferência de bens entre estabelecimentos de idêntico titular. Alega o agravante - Estado do Piauí que a Lei Complementar nº 87/96, por ser lei específica e por ser posterior ao entendimento do enunciado da súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça, permite a incidência do tributo estadual nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Ressalta ainda a redação da Lei Estadual nº 4.257/89 que permite a incidência do ICMS da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. Vejamos:

“Art. 1º - O imposto regido por esta lei tem como fato gerador as operações relativas à circulação de mercadorias e as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Art. 2º - Considera-se ocorrido o fato gerador no momento:

 I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

Observando a redação do inciso I, artigo 2º da Lei Complementar nº 87/96, dispõe que o ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares. Vejamos;

 Art. 2° O imposto incide sobre:

 I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

Assim, para a solução da controvérsia, necessário observar o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, posicionamentos que devem ser adotados por todas as demais Cortes Federais e Estaduais do país. 

A Suprema Corte assentou entendimento no tema 1.099, nos seguintes termos: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. 

Seguindo aludido entendimento a Corte Superior assentou entendimento sob a sistemática dos recursos repetitivos tema 259, nos seguintes termos: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

 De posse do entendimento dos precedentes qualificados da Corte Constitucional e da Corte Superior, forçoso reconhecer a não incidência do ICMS sobre a transferência de bens entre estabelecimentos de idêntico titular, posto a ausência de transferência de titularidade e a não realização de ato de mercancia. E conquanto a legislação tributária seja assente no sentido da permissão da incidência do tributo estadual, as Cortes Extraordinárias interpretam a legislação de forma mais aguda e inibem a incidência do ICMS na suposta relação jurídico-tributária.

Sustentam, em síntese, que para que haja a relação jurídico-tributária e, por consequência, a incidência da exação estadual, a saída da mercadoria decorra de negócio jurídico ou operação econômica.

O ilustre Ministro Ilmar Galvão, conceituou circulação econômica da mercadoria: "consistente na passagem da mercadoria de uma etapa a outra do ciclo que se inicia na fonte primeira de produção e se última com sua entrega ao consumidor final, pelo de “circulação jurídica”, limitado a atos jurídicos conducentes à transferência de titularidade dos bens tributáveis e contido na abrangência conceitual do primeiro, sendo que aquele é a materialidade do ICMS, nos termos do art. 155, I, b, da Constituição Federal, ao contrário do que ocorria no antigo Imposto de Vendas e Consignações (IVC)."

 Dessa forma, por imperativo lógico, foi excluído desse conceito a “circulação física” da mercadoria, pois essa não teria relevância para o Direito Tributário. Portanto, no caso em análise, a agravante defende a incidência da exação estadual, tão somente, pela circulação física da mercadoria, não fazendo a distinção em relação à circulação jurídica, conforme explicitado no conceito do ilustre Ministro do Supremo.  

Em função dessas premissas jurídicas, a jurisprudência do STF e do STJ são no sentido de que o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de propriedade do mesmo contribuinte não configura circulação de mercadoria, descaracterizando-se o fato gerador de ICMS, indo contra ao que faz crer o agravante.

4. Dispositivo 

Forte nessas razões, CONHEÇO do recurso para NEGAR-LHE provimento, mantendo a decisão do juízo de origem em todos os seus termos. 

É o voto.

Sessão VIRTUAL Ordinária da 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, realizada no período de 10 a 17 de fevereiro, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior – Relator.

Impedimento/Suspeição: Não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 17 de fevereiro de 2023.

Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

- Relator -