PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0761068-97.2021.8.18.0000
Órgão Julgador: 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Impetrante: HILDEBRANDO JOÃO DE SOUSA JÚNIOR
Advogado: Miler de Andrade Alencar (OAB/PI nº 16.837)
Impetrado: SECRETÁRIO DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DO PIAUÍ
Procuradoria do Estado do Piauí
Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. SUPOSTA PRETERIÇÃO. FALTA DE COMPROVAÇÃO. EXIGÊNCIA DA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. SEGURANÇA DENEGADA.
1. O Supremo Tribunal Federal reconheceu, em sede de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação.
2. O mesmo não se pode dizer dos candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital, ou seja, dentro do cadastro de reserva, os quais possuem mera expectativa de direito à nomeação, situação que, apenas excepcionalmente, se convola em direito subjetivo.
3. O mandado de segurança possui, como requisito basilar, a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, mediante a denominada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nesta via, para a dilação probatória. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido.
4. No presente caso, não há, nos autos, comprovação da existência de cargos efetivos vagos ou a ocupação do cargo pretendido por servidores temporários, de modo a amparar o pretendido direito do impetrante à nomeação, não havendo que se falar em direito líquido e certo, uma vez que o mesmo não encontra-se dentro do número de vagas ofertadas para o certame.
5. Segurança denegada.
ACÓRDÃO
Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER do writ e, no mérito, DENEGAR A SEGURANÇA. Sem honorários advocatícios, porque incabíveis na espécie, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009, na forma do voto do Relator. Sem parecer ministerial.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):
Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por HILDEBRANDO JOÃO DE SOUSA JÚNIOR contra ato supostamente ilegal do SECRETÁRIO DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DO PIAUÍ.
Aduz a Impetrante que participou do Processo Seletivo Simplificado para o cargo de “Técnico de Nível Superior Substituto (Ciências Contábeis)”, para o qual foi previsto cadastro de reserva, sendo classificado em 2º lugar. Sustenta que no Município de São Francisco de Assis há necessidade de servidores para a função de administrador financeiro em duas escolas, porém a SEDUC mantém-se inerte em convocar os classificados. Ressalta, ainda, que o primeiro classificado não possui os requisitos para a nomeação no cargo, razão pela qual o impetrante figuraria na primeira classificação para nomeação.
Requereu, portanto, a concessão da segurança, e medida liminar, para determinar que a autoridade coatora promova a imediata convocação e nomeação do Impetrante Hildebrando João de Sousa Junior, para o cargo de Técnico de Nível Superior Substituto (Ciências Contábeis)..
Antes de decidir acerca do pedido liminar, determinei, ad cautelam, a intimação da autoridade coatora, do ente público e Ministério público superior, para manifestação.
O Estado do Piauí protocolou sua contestação de Id 7366418, afirmando inexistir direito líquido e certo por haver mera expectativa de direito considerando a aprovação em cadastro de reserva.
O Ministério Público Superior deixou de manifestar-se por reputar ausente o interesse público que justifique a sua intervenção (Id 8022343).
Vieram os autos conclusos.
É o relatório.
Inclua-se em pauta de sessão virtual.
VOTO
O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):
I.PRELIMINARES
Não foram arguidas preliminares.
II. MÉRITO
Inicialmente, insta consignar que o Mandado de Segurança é uma ação constitucional que visa proteger direito líquido e certo. Regulamentando o mandamus, preceitua a Magna Carta Brasileira, em seu artigo 5º, LXIX, litteris:
“LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;”
Nesta mesma esteira de raciocínio, a Lei nº 12.016/2009, que regulamenta o Mandado de Segurança, estabelecendo os casos de concessão do writ, prevê em seu artigo 1º, verbis:
“Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça” .
No feito em comento, o Impetrante aduz que tem o direito subjetivo à nomeação por classificado em 2º lugar no Processo Seletivo Simplificado para o cargo de “Técnico de Nível Superior Substituto (Ciências Contábeis)”, para o qual foi previsto cadastro de reserva. Sustenta que no Município de São Francisco de Assis há necessidade de servidores para a função de administrador financeiro em duas escolas, porém a SEDUC mantém-se inerte em convocar os classificados.
Inicialmente cabe destacar que o direito fundamental de concorrer em igualdade de condições aos cargos e empregos públicos é decorrente do regime republicano e democrático, bem como, do princípio da igualdade.
Tal direito fundamental se efetiva na realização do concurso público, procedimento administrativo tendente a selecionar o candidato mais apto a ocupar um cargo ou emprego público, impedindo a discriminação injustificada dos cidadãos para desempenhar de forma eficiente as funções públicas.
Sabe-se que o concurso é a principal forma de recrutamento de pessoal para os quadros dos serviços e organismos da Administração Pública, revelando-se uma medida das mais significativas no âmbito da democratização da função pública, contribuindo para um acréscimo de competência, isenção e objetividade na gestão dos recursos humanos.
Leciona HELY LOPES MEIRELLES, in Direito Administrativo Brasileiro, 22ª ed. SP: Malheiros. 1997 que “O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, consoante determina o art.37, II, da CF”.
O principal objetivo do certame é justamente a seleção do melhor profissional para exercer funções públicas. Tendo em vista a relevância de tais atribuições, a Administração procede a uma seleção minuciosa, cujas regras encontram-se previamente estabelecidas em normas editalícias.
A questão controversa, neste caso, consiste em verificar se existe direito subjetivo do impetrante à nomeação respectiva.
Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em sede de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação. O mesmo não se pode dizer dos candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital, ou seja, dentro do cadastro de reserva, os quais possuem mera expectativa de direito à nomeação, situação que, apenas excepcionalmente, se convola em direito subjetivo.
Assim, ao julgar o Recurso Extraordinário nº. 837.311/PI, o STF assentou a tese objetiva de que há direito à nomeação do candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, desde que: surjam novas vagas ou haja abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.
Tais hipóteses caracterizam-se por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.
Assim, cabe ao candidato ao cargo demonstrar de forma cabal que houve sua preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública. Vejamos trechos da ementa do mencionado julgado, in verbis:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).
(...)
6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
(…)
9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.
(RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)
Afirma Luciano Ferraz no artigo Concurso Público e direito à nomeação in MOTTA, Fabrício (Coord.). Concurso público e Constituição. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2005:
“Com efeito, se a Administração deixar transparecer, seja na publicação do Edital, seja mediante a prática de atos configuradores de desvio de poder (contratações temporárias e terceirizações de serviço), que necessita da mão de obra dos aprovados, ou ainda se surgirem novas vagas durante o prazo de validade do concurso, a expectativa se transmuda em direito subjetivo”.
Ademais, tem-se que a contratação temporária não significa, por si só, a preterição do aprovado em concurso. Para que eventual contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros legais, bem como a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado. Nesse sentido, é o entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SURGIMENTO DE VAGAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO.
1. A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública.
2. Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado.
3. Não há sinalagma entre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público e a existência de cargo público vago, passível de provimento.
4. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.
(RMS n. 60.682/MT, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 20/8/2019.)
O mandado de segurança possui, como requisito basilar, a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, mediante a denominada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nesta via, para a dilação probatória. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido.
No presente caso, não há, nos autos, comprovação da existência de cargos efetivos vagos ou a ocupação do cargo pretendido por servidores temporários, de modo a amparar o pretendido direito do impetrante à nomeação, não havendo que se falar em direito líquido e certo, uma vez que o mesmo não encontra-se dentro do número de vagas ofertadas para o certame.
Nesse sentido, e para reforçar o entendimento acima exposto, transcrevo os arestos de Tribunais Superiores:
PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. 1. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que os candidatos aprovados fora dos número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, o que não ficou demonstrado nos autos. 2. É também entendimento no STJ de que "a remoção ou cessão de um servidor para outra localidade não caracteriza vacância de cargo para fins de provimento pelos aprovados em concurso público" (RMS 41.787/TO, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 13/05/2015). Assim, tanto a movimentação interna de servidores, como a nomeação de candidatos aprovados para outras Comarcas, não configura qualquer preterição da impetrante, sendo certo que não houve, no caso dos autos, a comprovação da existência de vaga na comarca da recorrente. 3. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no RMS 55.352/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 01/10/2018)
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO DE RESERVA. CRIAÇÃO DE VAGAS. DIREITO À NOMEAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. FALTA DE COMPROVAÇÃO.
I - O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral, estabeleceu a tese objetiva de que "[...] o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato". (RE n. 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 9/12/2015, Repercussão Geral, DJe de 18/4/2016). II - Ainda nesse julgado, o STF listou hipóteses excepcionais em o candidato passa a ter direito subjetivo à nomeação, quais sejam: i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE n. 598.099); ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula n. 15 do STF);iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.III - De acordo com a jurisprudência do STJ, entende-se que, para que a contratação temporária seja considerada como ato arbitrário e imotivado, faz-se necessária a comprovação de que não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo.IV - Apesar das contratações precárias, não há, nos autos, comprovação da existência de cargos efetivos vagos, de modo a amparar o pretendido direito da Recorrente à nomeação, não havendo que se falar em direito líquido e certo a ser amparado nesta via. Tal verificação, quanto à existência de cargos vagos, demandaria necessária dilação probatória. V - Agravo interno improvido.(AgInt no RMS 54.104/RN, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 12/12/2017)
ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. 1. O mandado de segurança possui, como requisito inarredável, a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, mediante a chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nesta via, para a dilação probatória. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), fixou a orientação de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 3. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que "havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada" (RMS 55.667/TO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017). 4. No caso, não foi comprovada, de forma cabal, a existência de cargos vagos, pois, conforme consignado pelo Tribunal de origem, a recorrente não juntou aos autos documentos que comprovem a ausência de investidura da segunda colocada no cargo perseguido. 5. Recurso em mandado de segurança a que se nega provimento. (STJ RMS 0859310-08.2016.8.13.0000 MG 2017/0243595-7, Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA, Publicação DJe 13/08/2018, Julgamento 7 de Agosto de 2018, Relator Ministro OG FERNANDES)
Assim, inexistindo prova da preterição, não há que se falar em direito líquido e certo à nomeação da parte impetrante, apenas classificada fora do número de vagas, razão pela qual a sua pretensão mandamental deve ser denegada.
III. DISPOSITIVO
Em face do exposto, CONHEÇO do writ e, no mérito, DENEGO A SEGURANÇA. Sem parecer ministerial.
Sem honorários advocatícios, porque incabíveis na espécie, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.
É como voto.
DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS
Relator
Teresina, 24/03/2023
0761068-97.2021.8.18.0000
Órgão JulgadorDesembargador SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS
Órgão Julgador Colegiado5ª Câmara de Direito Público
Relator(a)SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS
Classe JudicialMANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
CompetênciaCâmaras de Direito Público
Assunto PrincipalProva de Títulos
AutorHILDEBRANDO JOAO DE SOUSA JUNIOR
RéuPIAUI SECRETARIA DE EDUCACAO
Publicação24/03/2023