APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR. RELAXAMENTO DE PRISÃO. DESCABIMENTO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. INVALIDADE DAS PROVAS EM VIRTUDE DA ILEGAL VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO ACOLHIMENTO. FLAGRÂNCIA DEMONSTRADA. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. MERCÂNCIA DEVIDAMENTE COMPROVADA. VALOR PROBATÓRIO DAS AUTORIDADES POLICIAIS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL. INVIABILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE. POSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. ACOLHIMENTO. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a fixação do regime semiaberto, para o cumprimento da pena não é incompatível com a negativa de recorrer em liberdade, quando preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. 

2. Segundo a jurisprudência do STJ, "é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois o referido delito é de natureza permanente, ficando o agente em estado de flagrância enquanto não cessada a permanência". 

3. Da análise detida dos autos, constata-se que a materialidade e a autoria delitivas encontram-se demonstradas pelo Auto de Apresentação e Apreensão (fls. 16), pelo Laudo de Exame Pericial (fls. 66/67), o qual constatou se tratar de 9,4g (nove gramas e quatro decigramas), massa líquida, de substância vegetal, desidratada, composta de fragmentos de folhas e sementes, acondicionados em 13 (treze) invólucros plásticos, bem como pelos depoimentos das testemunhas, colhidos em juízo, que se mostraram firmes e uníssonas na comprovação do delito em exame. 

4. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal/conjunto ou ao tráfico de drogas, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. 

5. É pacífica a jurisprudência do Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. A propósito, esta é a orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444 desta Corte: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base". 

6. Nos moldes da jurisprudência do STJ, "a análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto. 

7. Dentro do princípio da proporcionalidade, a pena de multa deve ser adequada à sanção corporal, pois ambas as sanções são dosadas com base no mesmo critério, ou seja, tanto a pena privativa de liberdade como a pena de multa, são fixadas com base nos mesmos critérios legais. 

8. Apelo conhecido e parcialmente provido. 

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta pela defesa de FRANCISCO HERMES DA SILVA, contra sentença proferida pelo MM. Juízo a quo da Vara Única da Comarca de Fronteira-PI, em que condenou o apelante à pena definitiva de 8 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa, sendo cada dia-multa equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, em decorrência da prática do crime previsto art. 33 caput, da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas). 

Em suas RAZÕES RECURSAIS (ID 8161090 - Pág. 52/79), a Defesa do acusado requer, preliminarmente, que seja relaxado a prisão, alegando não haver infringência ao art. 312 do CPP, bem como pugna pela invalidade das provas produzidas, obtidas por meio de invasão de domicílio, por violação ao artigo 5º, inciso XI da CF/88. No mérito, requer, inicialmente, a absolvição, com fulcro no art. 386, VII do CPP; Caso assim não entenda, requer a desclassificação do crime de tráfico de drogas, para uso próprio; E, por fim, o redimensionamento da pena privativa de liberdade e da pena de multa. 

Em sede de CONTRARRAZÕES (ID 8161090 - Pág. 81/102), o Ministério Público de primeiro grau pugna pelo conhecimento e não provimento do apelo interposto, mantendo-se intacta a sentença recorrida. 

Instado a se manifestar, o MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR apresentou seu PARECER (ID 8412849), pelo conhecimento e não provimento do apelo interposto, mantendo-se a sentença em sua integralidade. 

É o relatório. 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

A apelação criminal interposta cumpre os pressupostos de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica). 

Por, deve ser CONHECIDO o recurso. 

PRELIMINARES 

Preliminarmente, a Defesa pugna pelo relaxamento da prisão cautelar, alegando não haver infringência ao art. 312 do Código de Processo Penal. 

Entretanto, verifica-se que a segregação cautelar se justifica visando garantir a ordem pública e aplicação da lei penal, ante ao fundado receio de reiteração delitiva. Ademais, não se verifica nenhuma causa superveniente apta a modificar o decreto prisional anterior. 

Não se pode olvidar que, em observância ao princípio da confiança no juiz monocrático, este por estar mais próximo dos fatos da causa, merece toda credibilidade, pois possui melhores condições de avaliar as circunstâncias fáticas que envolvem o caso. 

A materialidade delitiva e os indícios de autoria estão comprovados, conforme bem asseverado pelo magistrado primevo. Transcrevo: 

"[...] Percebo, ainda, a presença de justa causa para imposição da medida. Com efeito, há prova da materialidade do delito (laudo de constatação preliminar de substância entorpecente e declarações colhidas pela autoridade policial, especialmente o interrogatório do flagrado) e existem indícios suficientes de autoria delitiva sobre o investigado (mesmos elementos já relacionados à materialidade). [...]" 

Quanto ao periculum libertatis, evidencia-se a necessidade da segregação cautelar do acusado para resguardo da ordem pública, entendida esta como sinônimo de paz social, que se encontra em risco quando o agente, em liberdade, provavelmente continuará praticando infrações penais. 

No entendimento do ilustre doutrinador Guilherme de Souza Nucci acerca da garantia da ordem pública, enquanto um dos requisitos para a prisão cautelar, previstos no art. 312 do CPP, temos que: 

"Trata-se da hipótese de interpretação mais extensa na avaliação da necessidade da prisão preventiva. Entende-se pela expressão a necessidade de se manter a ordem na sociedade, que, em regra, é abalada pela prática de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança, cabe ao Judiciário determinar o recolhimento do agente. A garantia da ordem pública deve ser visualizada pelo binômio gravidade da infração + repercussão social." (in Código de Processo Penal Comentado. São Paulo, Ed. RT, 2007, 6ª ed, p.590). 

Verifica-se, ainda, que o crime em questão se amolda à hipótese prevista no art. 313, I, do CPP, pois é doloso e punido com pena privativa de liberdade máxima superior a 04 (quatro) anos e, além disso, consoante o já exposto, se encontram presentes os requisitos do art. 312 do CPP. 

Ademais, não há que se cogitar na existência de incompatibilidade entre o regime prisional estabelecido na sentença penal condenatória (semiaberto) e a manutenção da custódia cautelar, conforme entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, aqui exemplificado através do seguinte julgado: 

HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA O SISTEMA NACIONAL DE ARMAS. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PLEITO PELA REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. CIRCUNSTÂNCIAS AUTORIZADORAS PRESENTES. DECISÃO FUNDAMENTADA. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO. REITERAÇÃO. REGIME SEMIABERTO. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. COMPATIBILIDADE. PRECEDENTES. 

[...] 

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a fixação do regime semiaberto, para o cumprimento da pena não é incompatível com a negativa de recorrer em liberdade, quando preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. 

4. Habeas corpus não conhecido. 

(STJ, HC 222.400/SP, Rel. Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2012, DJe 23/10/2012) 

Portanto, a decisão que decretou a segregação cautelar do acusado foi fundamentada em dados concretos obtidos pela autoridade policial e em juízo, em estrita obediência ao art. 93, inc. IX, da Constituição Federal e art.315 do CPP, revelando-se evidente que medidas cautelares diversas da prisão não se mostram mais adequadas e suficientes às peculiaridades do presente caso. 

Noutro norte, suscita a defesa a invalidade das provas produzidas, obtidas por meio de invasão de domicílio, por violação ao artigo 5º, inciso XI da CF/88, que positiva o direito fundamental à propriedade privada e à intimidade, visto que os condutores do flagrante teriam ingressado na residência do réu sem o seu consentimento, bem como sem mandado judicial ou qualquer outro elemento que justificasse a invasão domiciliar. 

Todavia, tal alegação não merece prosperar. 

Destarte, cabe mencionar que, em juízo, o policial Osmaildo Diniz Bezerra afirmou que abordou Josivaldo Ferreira de Sousa, conhecido por Dedé, o qual trazia consigo 02 (duas) trouxinhas de maconha, compradas da pessoa do apelante, configurando assim o tráfico de drogas, fazendo-se presumir que ele guardava tais substâncias em sua residência, fatos que claramente caracterizam o estado de flagrância, pois Francisco Hermes estaria cometendo a infração penal de vender e guardar drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 

Diante de tal fato, sendo o tráfico de drogas delito permanente, em relação ao qual a prisão em flagrante é possível a qualquer momento enquanto não cessar a permanência, a Constituição da República, em seu artigo 5º, inciso XI, autoriza a violação de domicílio mesmo sem a prévia autorização judicial. 

Nessa esteira, tem-se a jurisprudência dos Tribunais Superiores: 

EMENTA. Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. (...) 

(STF - RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016) 

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. BUSCA E APREENSÃO. AUSÊNCIA DE MANDADO. NÃO CONFIGURAÇÃO. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE. EXCEÇÃO À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ART. 5º, XI, DA CF. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 

[...] 

II - Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, "é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois o referido delito é de natureza permanente, ficando o agente em estado de flagrância enquanto não cessada a permanência" (AgRg no REsp n. 1.637.287/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 10/05/2017). 

III - A garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente. 

Precedentes. 

[...] 

(STJ - HC 540.714/DF, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019) 

No mesmo sentido a orientação jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis: 

PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO – NULIDADE EM FACE DA ILICITUDE PROBATÓRIA – SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO - DISPENSÁVEL MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – PRELIMINAR REJEITADA – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) – INEXISTÊNCIA DO ANIMUS ASSOCIATIVO - ABSOLVIÇÃO – TESE ACOLHIDA – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO (ART. 33, §4º) – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – AFASTAMENTO DE UMA CIRCUNSTÂNCIA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO - DECISÃO UNÂNIME. 

1. Dispensa-se o mandado de busca e apreensão nos casos de flagrante delito cuja execução protrai-se no tempo, como na espécie, sendo, pois, lícito à autoridade policial ingressar no interior do domicílio, a qualquer hora do dia, para fazer cessar a prática criminosa, razão pela qual não há que se falar em ilicitude probatória ou incidência do art. 5º da CF/88; 

[...] 

(TJPI, Apelação Criminal Nº 2016.0001.009206-6, Relator: Des. Pedro de Alcântara Macêdo - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data de Julgamento: 04/04/2018) 

In casu, por se tratar do crime de tráfico de drogas, de natureza permanente, justifica-se a atuação policial e o ingresso na residência do acusado sem mandado judicial, não havendo, pois, que se falar em prova ilícita na hipótese dos autos ou incidência do art. 5º da CF/88. 

Ademais, os indícios de materialidade e a autoria delitivas restaram devidamente comprovados nos autos, razão pela qual merece ser afastada a tese de ausência de flagrante delito apto a autorizar o ingresso dos policiais na residência do acusado. 

Desta feita, não acolho a preliminar arguida. 

DO MÉRITO 

Conforme relatado, o Apelante pugna, em epítome, pela absolvição do crime de tráfico de drogas, tendo em vista a ausência de provas para a condenação e a consequente aplicação do princípio in dubio pro reo, e caso não seja esse o entendimento, pugna pela desclassificação da conduta do recorrente para o tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. 

Em que pesem os argumentos defensivos, não assiste razão a defesa. 

Da análise detida dos autos, constata-se que a materialidade e a autoria delitivas encontram-se demonstradas pelo Auto de Apresentação e Apreensão (fls. 16), pelo Laudo de Exame Pericial (fls. 66/67), o qual constatou se tratar de 9,4g (nove gramas e quatro decigramas), massa líquida, de substância vegetal, desidratada, composta de fragmentos de folhas e sementes, acondicionados em 13 (treze) invólucros plásticos, bem como pelos depoimentos das testemunhas, colhidos em juízo, que se mostraram firmes e uníssonas na comprovação do delito em exame. 

Cabe destacar que, para a configuração do referido delito se mostra desnecessário que o acusado seja flagrado vendendo, oferecendo, ministrando, entregando ou ainda fornecendo a outrem, de qualquer forma, a substância ilícita. 

O delito, em verdade, é de natureza permanente, preexistindo ao efetivo exercício da comercialização da ilícita mercadoria, integralizando-se a partir do instante em que o agente a tem consigo para fins de mercância. 

O ônus de provar a destinação exclusiva para uso próprio das drogas apreendidas cabe à Defesa, não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa, mesmo porque a condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas, notadamente por ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008). 

Nessa esteira, a testemunha Osmaildo Diniz Bezerra, Policial Militar, declarou, em juízo: "que, por volta de 8h da manhã, recebeu uma denúncia anônima informando que o nacional Josivaldo Ferreira de Sousa, vulgo 'Dedé', estaria indo para Picos/PI comprar drogas; Que durante a manhã, quando realizava rondas ostensivas, encontrou Dedé em via pública no centro de Alegrete do Piauí/PI; Que ao abordar o nacional Dedé encontraram 02 (duas) trouxas de maconha em sua cueca; Que Dedé informou que aquela droga era para consumo próprio; Que perguntado a Dedé onde ele havia comprado aquela droga, o mesmo afirmou ter comprado com o nacional Francisco Hermes da Silva; Que solicitou reforço do policiamento de Fronteiras/PI; Que quando os policiais do reforço chegaram, se deslocaram até a residência de Hermes, localizada no Bairro Bela Vista; Que ao chegarem, pediram permissão a Hermes para entrarem na casa e realizarem busca; Que Hermes disse que os policiais poderiam entrar que não iriam achar nada ilícito; Que os policiais, após busca minuciosa, encontraram 13 (treze) trouxas de maconha, sendo 12 (doze) menores e 01 (uma) maior, atrás da geladeira da cozinha; Que Hermes confessou ser o proprietário da droga; Que conduziram Hermes Hermes até à Delegacia; Que ao realizar busca pessoal, encontraram 02 (duas) cédulas de R$ 20,00 (vinte reais) na cueca de Francisco Hermes da Silva". [grifou-se] 

Corroboram, ainda, as declarações dos demais agentes policiais que realizaram o flagrante, em Juízo, as quais foram uníssonas em apontar o réu como autor do crime de tráfico drogas. 

Sobreleva destacar, por oportuno, que o fato de as testemunhas suso citadas serem agentes policiais que conduziram as investigações, não afasta a credibilidade e, tampouco, a idoneidade de suas declarações, notadamente quando as narrativas são consentâneas às demais provas jungidas aos autos. 

Sobre o valor probatório dos depoimentos dos policiais, imperioso destacar o entendimento consolidado pelo STJ, verbis: 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 

[...] 

4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. 

[...] 

(AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022) 

Assim, conforme demonstrado, os depoimentos prestados por autoridades policiais, em regra, revestem-se de credibilidade e eficácia probatória, restando comprometidos apenas quando não encontram apoio nos demais elementos ou em face de má-fé devidamente constatada, o que não se verifica no caso dos autos. Ademais, os policiais foram convergentes quanto às circunstâncias da abordagem e à apreensão do material ilícito. 

Não é crível, no presente contexto, que os policiais tenham imputado conduta delituosa a inocente a fim de incriminá-lo, quando não há, nos autos, elementos que indiquem tal ação. 

Ademais, a maneira de acondicionamento, a quantia em dinheiro apreendida juntamente com a droga apreendida, bem como as demais circunstâncias do delito não conduzem à interpretação diversa daquela que lhe foi dada pelo julgador de primeiro grau. 

Cabe ressaltar que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla e a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, é suficiente para a consumação da infração, sendo prescindível a realização de atos de venda do entorpecente. 

Desta feita, diante do conjunto probatório constante nos autos, não há que se falar na hipótese de absolvição. 

Noutra senda, cumpre destacar que a doutrina e jurisprudência pátria entendem que a quantidade de droga apreendida, por si só, não caracteriza o consumo pessoal, sobretudo pelas demais circunstâncias do delito. 

Sobre o tema, leciona o mestre Fernando Capez: 

"A quantidade de droga é um fator importante, mas não exclusivo para a comprovação da finalidade de uso, devendo ser levadas em consideração todas as circunstâncias previstas no art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006. Assim, 'para determinar se a droga destinava-se ao consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente'. Houve, portanto, adoção do critério de reconhecimento judicial e não critério da quantificação legal. Caberá ao juiz, dentro desse quadro, avaliar se a droga destinava-se ou não ao consumo pessoal, não se levando em conta apenas a quantidade da droga, mas inúmeros outros fatores. Convém notar que, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, 'a pequena quantidade de droga apreendida não descaracteriza o delito de tráfico de entorpecentes, se existentes outros elementos capazes de orientar a convicção do Julgador, no sentido da ocorrência do referido delito' (5ª T., HC 17.384/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 3-6-2002)" (Curso de Direito Penal: Volume 4 – Legislação Penal Especial. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 704). 

Nesse diapasão, este Egrégio Tribunal já pacificou o entendimento de que a pequena quantidade de droga apreendida, por si só, não afasta a caracterização da mercância. Colaciono: 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. PEQUENA QUANTIDADE. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. APELO IMPROVIDO.  

1. A simples alegação de ser usuário de drogas não autoriza a desclassificação do crime de traficância.  

2. Pequena quantidade de droga apreendida, por si só, não caracteriza a condição de usuário. 

(TJPI - Apelação Criminal Nº 2016.0001.012196-0 - Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data de Julgamento: 09/08/2017) 

Assim, cumpre consignar que, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal/conjunto ou ao tráfico de drogas, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. 

No caso dos autos, verifica-se que, apesar da pouca quantidade de droga apreendida, as demais circunstâncias conduzem à comprovação da prática do crime de tráfico de drogas. 

Ademais, ainda que o increpado seja também usuário de entorpecentes, cabe acrescentar que tal fato não afasta, por si só, a possibilidade de condenação pelo delito de tráfico, quando o contexto probatório aponta para seu envolvimento na mercancia ilícita, até porque é frequente usuários perpetrarem o crime mais gravoso com a finalidade de sustentar o próprio vício. 

Diante da prova dos autos e da ausência de comprovação da destinação exclusiva de uso próprio, pressuposto imprescindível do art. 28 da Lei n.º 11.343/06, não há como admitir a desclassificação do delito. 

A defesa pugna, ainda, pelo redimensionamento da pena ao mínimo legalmente previsto, ante a inexistências de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao ora apelante. 

Destarte, torna-se imperioso destacar que, na análise das circunstâncias judiciais e de sua consequente valoração, o julgador deve utilizar fundamentos justos, com vistas a determinar reprimenda necessária e suficiente para a reprovação do crime. Nesse diapasão é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: 

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRIMEIRO PACIENTE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO. VIA INADEQUADA PARA REVISÃO. SEGUNDO PACIENTE. MINORANTE DO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. PATAMAR MÍNIMO. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE PATENTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.  

1. O Julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.  

(...) 

5. Ordem de habeas corpus denegada. 

(STJ - HC: 502342 SC 2019/0094692-5, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 21/05/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/06/2019) 

No caso sub examine, o magistrado sentenciante valorou negativamente as circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade, personalidade, circunstâncias do crime e consequências do crime. 

Da análise detida do decreto condenatório, verifico que este merece reforma tão somente quanto à análise do vetorial referente personalidade, tendo em vista que esta foi valorada negativamente sob o fundamento de que o acusado possui vasto histórico criminal, com diversas ações penais em seu desfavor. 

Entretanto, a jurisprudência do STJ é assente no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. A propósito: 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ART. 176 DO CP. PERSONALIDADE DOS AGENTES. IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO DE CONDENAÇÕES SÚMULA 444/STJ. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. AUMENTO PELOS MOTIVOS DO CRIME NÃO JUSTIFICADA. PENA-BASE REDUZIDA AO PISO LEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.  

[...] 

7. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. A propósito, esta é a orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444 desta Corte: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base."  

[...] 

(HC n. 538.995/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/11/2019, DJe de 26/11/2019) 

Com efeito, diante do decote da referida circunstância judicial, redimensiono a pena ao patamar de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão. 

No mais, vejo que a dosimetria da pena não merece reparo, porquanto o julgador analisou corretamente o caso, tendo aplicado, conforme os limites estabelecidos pela legislação, com fundamentação concreta, não havendo, portanto, que se falar modificação do julgado nos demais termos. 

Considere-se que o magistrado de primeiro grau não fixou a pena em patamar excessivo, e tendo fundamentado de forma idônea a motivação da exasperação da pena base, utilizando-se de elementos concretos para tal, observando-se a discricionariedade vinculada. 

A propósito: 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. MULTIPLICIDADE DE ANTECEDENTES. PROPORCIONALIDADE DO INCREMENTO. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. WRIT NÃO CONHECIDO. 

[...] 

4. Nos moldes da jurisprudência desta Corte, "a análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015). 

[...]  

(HC 582.413/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 15/06/2020) 

Dessa forma, cabe ressaltar que a legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Desta feita, diante do afastamento da valoração negativa da personalidade, entendo pela redução da pena ao patamar de 05 (cinco) anos e 06 (cinco) meses de reclusão. 

Por fim, a defesa pleiteia a redução da pena de multa, tendo em vista a situação econômica do réu, sendo assistido pela Defensoria Pública. 

Sobre o tema, cumpre esclarecer que o art. 5º, XLVI, da CF estabelece que a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição de liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e e) suspensão ou interdição de direitos. 

O art. 60 do Código Penal ainda determina que a pena de multa deve ser fixada com base na situação econômica do réu podendo ser majorada até o triplo, quando mesmo aplicada no máximo revele-se ineficaz. 

Para tanto, a individualização da pena de multa obedece a um sistema bifásico: a) primeiro define-se o número de dias-multa (10 a 360); b) após estabelece-se o valor do dia-multa, com base na situação econômica do réu (1/30 a 5 vezes o valor do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato). Todavia, o Código Penal não previu expressamente qual o critério a ser utilizado para a definição do número de dias-multa, limitando-se a estabelecer os patamares mínimo e máximo. 

Nesse sentido, tem-se a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça: 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO, MEDIANTE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PENA DE MULTA. PARTE INTEGRANTE DO TIPO PENAL. DESCONSIDERAÇÃO. INDMISSIBILIDADE. PENA DE MULTA APLICADA EM DESPROPORÇÃO COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. REDUÇÃO OBRIGATORIEDADE.  

[...] 

2. Dentro do princípio da proporcionalidade, a pena de multa deve ser adequada à sanção corporal, pois ambas as sanções são dosadas com base no mesmo critério, ou seja, tanto a pena privativa de liberdade como a pena de multa, são fixadas com base nos mesmos critérios legais. 

3. Recurso conhecido e provido parcialmente, tão somente para reduzir a pena de multa de 25 (vinte e cinco) para 13 (treze) dias-multa, mantendo-se a sentença apelada em todos os demais termos. 

(TJPI | Apelação Criminal Nº 2017.0001.009628-3 | Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho | 2ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 07/02/2018)

Sendo assim, diante da redução da sanção corpórea imposta, a pena de multa, em virtude da proporcionalidade, deve ser fixada em 388 (trezentos e oitenta e oito) dias multa. 

Isto posto, VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO, tão somente para reduzir a pena ao patamar de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses e 388 (trezentos e oitenta e oito) dias multa, mantendo-se incólume a sentença vergastada em seus demais termos, em parcial consonância ao Parecer Ministerial Superior. 

É como voto.