PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. DOSIMETRIA PENAL. APLICAÇÃO CUMULATIVA DE MAJORANTES NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE CONDICIONADA À FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ESPECIAL GRAVIDADE NÃO DEMONSTRADA. DESLOCAMENTO DA MAJORANTE DO CONCURSO DE PESSOAS PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL FECHADO. DESCONSIDERAÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui orientação no sentido de que “conquanto legítima a aplicação cumulada das majorantes relativas ao concurso de pessoas e ao emprego de arma de fogo, no crime de roubo, somente é cabível quando devidamente motivada nas circunstâncias do caso concreto. não bastando o mero concurso de dois agentes e o emprego de arma de fogo sem maiores considerações” (AgRg no AREsp n. 1.990.868/TO). 2. A sentença condenatória não apresentou fundamentação adequada, porquanto não realizou considerações acerca das peculiaridades do caso em comento, não sendo possível concluir, assim, pela especial gravidade concreta do delito, imprescindível à aplicação cumulativa das majorantes. Destarte, com o fim de ver respeitada a proporcionalidade da pena no caso concreto, entendo devido o afastamento da majorante do concurso de pessoas na terceira fase da dosimetria, aplicando-se apenas a majorante referente ao emprego de arma de fogo. Não obstante o exposto, comungo do entendimento consolidado pelo STJ no sentido de que “é plenamente possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes” (AgRg no REsp n. 1.551.168/AL). 3. Pena redimensionada para 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 25 (vinte e cinco) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 4. No caso dos autos, ainda que o quantum da pena privativa de liberdade tenha sido redimensionado para patamar inferior a 08 (oito) anos de reclusão, tenho por adequada a manutenção do regime prisional fechado, considerando que os vetores dos antecedentes e das circunstâncias do crime foram reputadas desfavoráveis ao acusado, em virtude de condenação anterior transitada em julgado e da prática do crime em concurso de agentes. 5. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0802456-41.2022.8.18.0033 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 03/03/2023 )

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0802456-41.2022.8.18.0033
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Piripiri / 1ª Vara
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Davi da Silva Moura
DEFENSOR PÚBLICO: Roosevelt Furtado de Vasconcelos Filho
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

 

EMENTA

 

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. DOSIMETRIA PENAL. APLICAÇÃO CUMULATIVA DE MAJORANTES NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE CONDICIONADA À FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ESPECIAL GRAVIDADE NÃO DEMONSTRADA. DESLOCAMENTO DA MAJORANTE DO CONCURSO DE PESSOAS PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL FECHADO. DESCONSIDERAÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça possui orientação no sentido de que “conquanto legítima a aplicação cumulada das majorantes relativas ao concurso de pessoas e ao emprego de arma de fogo, no crime de roubo, somente é cabível quando devidamente motivada nas circunstâncias do caso concreto. não bastando o mero concurso de dois agentes e o emprego de arma de fogo sem maiores considerações” (AgRg no AREsp n. 1.990.868/TO).
2. A sentença condenatória não apresentou fundamentação adequada, porquanto não realizou considerações acerca das peculiaridades do caso em comento, não sendo possível concluir, assim, pela especial gravidade concreta do delito, imprescindível à aplicação cumulativa das majorantes. Destarte, com o fim de ver respeitada a proporcionalidade da pena no caso concreto, entendo devido o afastamento da majorante do concurso de pessoas na terceira fase da dosimetria, aplicando-se apenas a majorante referente ao emprego de arma de fogo. Não obstante o exposto, comungo do entendimento consolidado pelo STJ no sentido de que “é plenamente possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes” (AgRg no REsp n. 1.551.168/AL).
3. Pena redimensionada para 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 25 (vinte e cinco) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
4. No caso dos autos, ainda que o quantum da pena privativa de liberdade tenha sido redimensionado para patamar inferior a 08 (oito) anos de reclusão, tenho por adequada a manutenção do regime prisional fechado, considerando que os vetores dos antecedentes e das circunstâncias do crime foram reputadas desfavoráveis ao acusado, em virtude de condenação anterior transitada em julgado e da prática do crime em concurso de agentes.
5. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal
6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

 

ACÓRDÃO

 

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em consonância com o Ministério Público Superior, conhecer do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para afastar a aplicação cumulativa de majorantes, deslocando a prevista no art. 157, § 2º, II, do CP, para a primeira fase da dosimetria, e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 25 (vinte e cinco) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo a sentença condenatória nos seus demais termos, na forma do voto do(a) Relator(a).”

 

 

                        PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, 17 a 28 de fevereiro de 2023.

 

 

RELATÓRIO
Des. Erivan Lopes (Relator) 

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Davi da Silva Moura em desafio à sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Piripiri, que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 157, §2º, II e § 2º – A, I, na forma do art. 71, todos do Código Penal, à pena de 10 (dez) anos, 4 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão, bem como o pagamento de 25 (vinte e cinco) dias multa.

Nas razões recursais, a defesa requereu, em síntese, seja utilizada apenas uma fração de aumento no que tange as majorantes do delito de roubo, nos termos do art. 68, parágrafo único, do CP c/c a súmula 443 do STJ. Pleiteou, ademais, a desconsideração das custas processuais em

Nas contrarrazões, o Ministério Público de Primeiro Grau requereu que o recurso seja conhecido e improvido, pontuando que a justificativa das causas de aumento está amplamente difundida na instrução processual, na medida em que o aumento de 1/3 se deu pelo reconhecimento do concurso de agentes (inciso II do art. 157 § 2º) e o aumento de 2/3 em razão do emprego de arma de fogo (inciso I do § 2-A do art. 157).

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, para que seja realizada nova dosimetria da pena considerando a causa de aumento que mais aumenta a pena - uso de arma de fogo - na terceira fase, e o concurso de pessoas para exasperar a pena na primeira fase.

É o relatório.

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

APLICAÇÃO CUMULATIVA DE MAJORANTES

Alega a defesa que o Juiz de piso, quando da dosimetria da pena, no que tange às causas de aumento de pena, aplicou o critério cumulativo nas causas de aumento previstas nos §§ 2º, II e 2º-A, I do art. 157 do Código Penal, restando a pena do apelante no total de 10 (dez) anos, 04 (quatro) meses e 13 (treze) dias de detenção, bem como ao pagamento de 25 (vinte e cinco) dias-multa.

Nesse contexto, aduz que não há elementos que justifiquem ou mesmo autorizem o cúmulo das causas de aumento, inclusive na sua proporcionalidade, vez que o modo de execução do delito, não apresenta significativa gravidade e peculiaridade, além daquela já contida na descrição típica das majorantes.

Como se vê, o cerne da questão cinge-se a verificar a possibilidade de incidência cumulativa de causas de aumento de pena concorrentes ou da prevalência apenas da causa de maior aumento da pena.

O artigo 68, parágrafo único, do CP, estabelece que nas situações de concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial do Código Penal, pode o julgador limitar-se a um só aumento ou a uma só redução, prevalecendo, contudo, a causa que mais aumente ou diminua as reprimendas (CP, artigo 68, parágrafo único).

Interpretando o referido dispositivo penal, o Superior Tribunal de Justiça possui orientação no sentido de que “conquanto legítima a aplicação cumulada das majorantes relativas ao concurso de pessoas e ao emprego de arma de fogo, no crime de roubo, somente é cabível quando devidamente motivada nas circunstâncias do caso concreto. não bastando o mero concurso de dois agentes e o emprego de arma de fogo sem maiores considerações” (AgRg no AREsp n. 1.990.868/TO[1]).

Na hipótese dos autos, o magistrado a quo fundamentou a aplicação cumulativa das causas de aumento de pena citando singelamente a incidência do “critério cumulativo”.

Nessa ordem de ideias, verifica-se que a sentença condenatória não apresentou fundamentação adequada, porquanto não realizou considerações acerca das peculiaridades do caso em comento, não sendo possível concluir, assim, pela especial gravidade concreta do delito, imprescindível à aplicação cumulativa das majorantes.

Ora, a exemplo de todas as demais decisões judiciais, a aplicação cumulada das causas especiais de aumento da pena exige fundamentação idônea. É um juízo vinculado às razões que apresentar, e não um juízo discricionário, daí a necessidade da motivação expressa a permitir ao réu seu enfrentamento por meio de argumentação, sob pena de violação ao devido processo legal, constitucionalmente garantido.

A propósito, registra-se que a Súmula 443 do STJ prevê que a mera indicação do número de majorantes não constitui motivação idônea para majorar a pena além do mínimo legalmente previsto na terceira fase de dosimetria da pena, nos seguintes termos: 

“O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”.

Destarte, com o fim de ver respeitada a proporcionalidade da pena no caso concreto, entendo devido o afastamento da majorante do concurso de pessoas na terceira fase da dosimetria, aplicando-se apenas a majorante referente ao emprego de arma de fogo.

Não obstante o exposto, comungo do entendimento consolidado pelo STJ no sentido de que “é plenamente possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes” (AgRg no REsp n. 1.551.168/AL[2]).

Em sendo assim, desloco a causa de aumento de pena referente ao concurso de pessoas para a primeira fase da dosimetria, de forma a valor negativamente o vetor das circunstâncias do crime e exasperar a pena-base.

REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA PENAL

Não desconheço que a “melhor técnica para a dosimetria da pena privativa de liberdade, em se tratando de crimes em concurso formal, é a fixação da pena de cada uma das infrações isoladamente, e, sobre a maior pena, referente à conduta mais grave, apurada concretamente, ou, sendo iguais, sobre qualquer delas, fazer-se o devido aumento, considerando-se nessa última etapa o número de infrações que a integram." (STJ HC 85513-DF)

Contudo, à consideração de que as circunstâncias judiciais se revelam semelhantes para os dois crimes praticados em continuidade delitiva, passo a realizar um único cálculo dosimétrico, a fim de evitar repetições desnecessárias:

CRIME DE ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2º, II e § 2º-A, I, DO CP)

Primeira fase da dosimetria:

Presentes duas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 97 (noventa e sete) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria:  

Incidem as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea (art. 65, I e III, “d”, do CP), pelo que reduzo a pena para 04 (quatro) anos de reclusão e 64 (sessenta e quatro) dias-multa, em atenção ao entendimento consolidado na Súmula 231 do STJ[3].

Não incidem outras atenuantes ou agravantes, motivo pelo qual torno intermediária a pena dantes fixada.

Terceira fase da dosimetria:

Não incidem minorantes.

Concorrem as majorantes do concurso de pessoas e do emprego de arma de fogo (art. 157, §§ 2º, II e 2º-A, I, do Código Penal).

Considerando que a majorante do concurso de pessoas foi utilizada para exasperar a pena-base, aplico apenas o aumento referente à ao emprego de arma de fogo na fração de 2/3 (dois terços), para fixar a pena em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 106 (cento e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Não incidem outras causas de aumento de pena, razão pela qual torno definitiva a pena anteriormente fixada.

CONCURSO DE CRIMES

Em sendo aplicável a regra prevista no artigo 71 Código Penal, em decorrência da prática de 02 (dois) crimes de roubo majorado em continuidade delitiva, que tiveram suas penas individualmente dosadas de forma idêntica, aplico a pena de um só crime aumentada do critério ideal de 1/6 (um sexto), razão pela qual fica o sentenciado condenado, em definitivo, à pena de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e  10 (dez) dias de reclusão, além do pagamento de 123 (cento e vinte e três) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS 

Tratando-se de recurso exclusivo da defesa, mantenho a pena pecuniária estabelecida na sentença condenatória (vinte e cinco dias-multa), porquanto mais favorável ao réu, em atenção ao princípio da non reformatio in pejus. 

PENA DEFINITIVA

Fica o apelante condenado à pena em definitivo de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 25 (vinte e cinco) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

REGIME PRISIONAL

Nas condenações à pena privativa de liberdade igual ou inferior a oito anos, a definição do regime prisional inicial de cumprimento deverá considerar, além da quantidade de pena aplicada, as condições pessoais do sentenciado e as circunstâncias concretas do fato, sendo vedado avaliar tão somente a gravidade em abstrato do crime para a imposição de regime prisional mais severo.

Desta forma, entendo que a existência de uma única circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do piso legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado.

Isso, porque o art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, estabelece que para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o Julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Outro não é o entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça:

“(...) não é possível constatar flagrante ilegalidade na imposição do regime inicial fechado ao paciente, pois, embora a sua pena tenha sido fixada em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, a existência de circunstância judicial desfavorável, a exemplo dos maus antecedentes, indica que o modo mais gravoso de execução mostra-se adequado na espécie. (AgRg no HC n. 326.343/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 17/11/2015, DJe 25/11/2015)”

No caso dos autos, ainda que o quantum da pena privativa de liberdade tenha sido redimensionado para patamar inferior a 08 (oito) anos de reclusão, tenho por adequada a manutenção do regime prisional fechado, considerando que os vetores dos antecedentes e das circunstâncias do crime foram reputadas desfavoráveis ao acusado, em virtude de condenação anterior transitada em julgado e da prática do crime em concurso de agentes.

CUSTAS PROCESSUAIS

Requer a defesa a desconsideração da cobrança das custas processuais, em razão da condição de hipossuficiente do apelante.

Inicialmente, cumpre apontar que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal.

A propósito:

“(...) a concessão do benefício da gratuidade da justiça não exclui a condenação do Acusado ao pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo prazo de cinco anos. Ademais, a análise da miserabilidade do condenado, visando à inexigibilidade do pagamento das custas, deve ser feita pelo Juízo das Execuções” (AgRg no AREsp 1371623/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 30/04/2019)

Em relação a eventual suspensão da cobrança, registro que o momento de se aferir a situação do condenado para a suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução. Isso, porque o juízo da execução penal, por estar mais próximo da realidade do acusado, detém as ferramentas necessárias à avaliação das peculiaridades do caso concreto, em especial a condição de miserabilidade que possibilitará a suspensão do pagamento das custas.

 

DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, em consonância com o Ministério Público Superior, conheço do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para afastar a aplicação cumulativa de majorantes, deslocando a prevista no art. 157, § 2º, II, do CP, para a primeira fase da dosimetria, e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 25 (vinte e cinco) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo a sentença condenatória nos seus demais termos.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator

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[1] AgRg no AREsp n. 1.990.868/TO, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 7/4/2022.)

[2] AgRg no REsp n. 1.551.168/AL), Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 2/3/2016.

[3] SÚMULA N. 231. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

 

Teresina, 03/03/2023