APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CARGOS VAGOS E DE CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência do STJ, a classificação em certame público fora do número de vagas previstas no edital há mera expectativa de direito à nomeação, a qual se convola em direito somente nos casos de desobediência à ordem de classificação dos candidatos ou de manifestação voluntária da Administração Pública no sentido de reconhecer a necessidade de provimento dos cargos, dentro do prazo de validade do certame (cf. STJ, AgRg nos EDcl no RMS 40.715/TO). 2. Na hipótese em debate, contudo, não ficou comprovada a preterição de candidatos em razão da existência de contração precária, bem como a ausência de cargos efetivos a serem providos originariamente. 3. Ressalta-se que a admissão de temporários, fundada no art. 37 , IX , da Constituição Federal , atende às necessidades transitórias da administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (art. 37 , II e III , da CF ), para suprir necessidades permanentes do serviço. 4. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800012-29.2017.8.18.0027 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 5ª Câmara de Direito Público - Data 28/02/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800012-29.2017.8.18.0027

APELANTE: RICARDO LACERDA DE ALMEIDA

Advogado(s) do reclamante: ROSIANE AGUIAR SILVA

APELADO: MUNICIPIO DE CORRENTE
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE CORRENTE

Advogado(s) do reclamado: EXPEDITO BASILIO DA SILVA NETO

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CARGOS VAGOS E DE CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência do STJ, a classificação em certame público fora do número de vagas previstas no edital há mera expectativa de direito à nomeação, a qual se convola em direito somente nos casos de desobediência à ordem de classificação dos candidatos ou de manifestação voluntária da Administração Pública no sentido de reconhecer a necessidade de provimento dos cargos, dentro do prazo de validade do certame (cf. STJ, AgRg nos EDcl no RMS 40.715/TO).

2.  Na hipótese em debate, contudo, não ficou comprovada a preterição de candidatos em razão da existência de contração precária, bem como a ausência de cargos efetivos a serem providos originariamente.

3. Ressalta-se que a admissão de temporários, fundada no art. 37 , IX , da Constituição Federal , atende às necessidades transitórias da administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (art. 37 , II e III , da CF ), para suprir necessidades permanentes do serviço. 

4. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida.

ACÓRDÃO 

 Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO do recurso, para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, a fim de manter a sentença recorrida em sua integralidade, em conformidade com o parecer ministerial. Considerando o trabalho adicional realizado neste grau de jurisdição, com amparo no que determina o § 11 do artigo 85 do CPC, majoro em 5% (cinco por cento) os honorários advocatícios fixados em primeiro grau, observado a suspensão da exigibilidade da obrigação nos termos do art. 98, §3º do CPC, por ser o apelante beneficiário da justiça gratuita, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

Cuida-se de Recurso de Apelação Cível interposto por Ricardo Lacerda de Almeida contra a sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Corrente/PI, nos autos da Ação Ordinária c/c Pedido de Tutela de Urgência por ele ajuizada em desfavor do Município de Corrente/PI.

Infere-se dos autos que o autor restou classificado em 5º (quinto) lugar, isto é, fora do número de vagas ofertadas - que, no caso, foram 2 (duas) -, em concurso público promovido pela Prefeitura do Município de Corrente/PI para o provimento do cargo de Operador de Sistema de Informática (Edital nº 001/2014). Contudo, informou o autor que apenas o terceiro colocado, dos quatros primeiros convocados, preencheu uma das vagas, visto que os demais haviam desistido, e, ao invés de proceder com a sua nomeação, já que seria o próximo da lista, o ente municipal teria realizado contratações temporárias para o cargo vago em questão, o que levou, portanto, a requerer a sua nomeação, ante a sua preterição.

A sentença objurgada, no entanto, julgou improcedente os pedidos autorais, diante da ausência de comprovação de cargo vago e contratações precárias, logo, a expectativa de direito à nomeação do autor não se convolou em direito subjetivo (ID n. 7793792).

Irresignado, o autor interpôs o presente recurso de apelação, alegando, em síntese, que a sentença deve ser reformada, visto que restou comprovado a convocação dos quatros primeiros candidatos e, dentre eles, somente um ocupando um dos cargos ofertados, logo, restaria evidente o cargo vago. Ademais, alegou que, ainda no prazo de vigência do concurso, o ente municipal teria realizado contratações temporárias que evidenciaram a necessidade da Administração Pública de pessoal para exercer a função do cargo para o qual restou classificado (ID n. 7793793).

O apelado, regularmente intimado, apresentou contrarrazões pugnando pela manutenção da sentença em seus próprios fundamentos (ID n. 7793796).

Recebidos os autos neste E. Tribunal, oportunizou-se manifestação ao Ministério Público Superior, que emitiu parecer de mérito pelo não provimento do recurso e manutenção in totum da sentença combatida (ID n. 8478979).

É o relatório. 

VOTO

I. DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Conheço do presente recurso, haja vista preencher os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. Tempestividade atestada nos autos (ID n. 7793798). Custas dispensadas por ser o autor, ora apelante, beneficiário da justiça gratuita, nos termos do art. 98, inciso VIII, do CPC.

Sem preliminares, passo à análise do mérito.

II. DO MÉRITO

Conforme relatado, cinge a controvérsia acerca da convolação da expectativa de direito de candidato classificado em concurso público em direito subjetivo à nomeação.

In casu, observa-se que o recorrente participou de certame público realizado pelo apelado, Edital nº 001/2014, para o cargo de Operador de Sistema de Informática, o qual havia previsão de apenas 02 (duas) vagas, sendo aprovado em 5º (quinto) lugar (ID n. 7793413), isto é, fora do número de vagas.

Assim, diferentemente, do que ocorre nas hipóteses de aprovação dentro do número das vagas definidas no edital do concurso público, há mera expectativa de direito à nomeação, a qual se convola em direito somente nos casos de desobediência à ordem de classificação dos candidatos ou de manifestação voluntária da Administração Pública no sentido de reconhecer a necessidade de provimento dos cargos, dentro do prazo de validade do certame (cf. STJ, AgRg nos EDcl no RMS 40.715/TO).

No entanto, o que se extrai dos documentos acostados pelo ente municipal, em sede de contestação (ID n. 7793773), é que a ordem de classificação foi observada, visto que, houve a nomeação do primeiro colocado, Sr. Iuri Amorim Dias (ID n. 7793778), a qual foi tornada sem efeitos, ante a sua desistência (ID n. 7793779). Por conseguinte, ocorreu a nomeação do segundo colocado, Sr. Samuel França Rodrigues (ID n. 7793776), do terceiro colocado, Sr. Adão Rodrigues do Nascimento (ID n. 7793781) e do quarto colocado, Sr. Mateus Dias Avelino dos Reis (ID n. 7793780).

Diante disso, compulsando os documentos aqui anexados, tanto pelo autor, como pelo Município apelado, verifico que não há comprovação de cargo vago ou de contratações temporárias pelo Município de Corrente/PI, como bem pontuou o magistrado de primeiro grau. Assim, a sentença não padece de qualquer reforma.

Ademais, mesmo que tivesse ocorrido contratações temporárias, estas somente teriam o condão de configurar a preterição do apelante caso fossem irregulares. A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende às necessidades transitórias da administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

Na hipótese em debate, não ficou comprovada a preterição do candidato em razão da existência de contração precária, bem como a ausência de cargos efetivos a serem providos originariamente, requisitos que seriam necessários para o reconhecimento do direito à nomeação e posse do candidato que figura como classificado.

O Supremo Tribunal Federal firmou orientação, em sede de repercussão geral, de que o candidato precisa provar cabalmente eventual preterição, pois o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, RE 837.311-RG (TEMA 784).

Segue jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto:

EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM ENTENDIMENTO FIXADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RE 837.311-RG (TEMA 784). 1.O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao resolver questão de ordem suscitada no RE 837.311-RG (TEMA 784) , fixou a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 2. A ausência de nomeação do candidato nessas circunstâncias configura preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, conforme assentado no julgamento da questão de ordem do RE 837.311 (Tema 784). 3. Agravo Interno a que se nega provimento. Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem. (RE 1072878 AgR, Relator (a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 20/02/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-042 DIVULG 05-03-2018 PUBLIC 06-03-2018).  (grifei)

EMENTA: PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATA APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. CARGO DE PROFESSOR. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA DOCUMENTALMENTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 15/12/2015), e, na mesma esteira, o Superior Tribunal de Justiça firmaram entendimento segundo o qual "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2.Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima". 2.No aludido julgado, a Suprema Corte posicionou-se no sentido de que “a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como, verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários”. 3. A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados e a existência de cargos efetivos vagos. 4.No caso, não há direito líquido e certo a ser amparado, porquanto a impetrante não comprovou existir cargo efetivo vago na região em que foi aprovada em quantidade que lhe beneficie, tampouco que as contratações precárias fossem, de fato, irregulares e em número suficiente para alcançar sua colocação no concurso. 5. Agravo interno a que se nega provimento.  (STJ - AgInt no RMS: 59697 MG 2018/0340408-3, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 06/02/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/02/2020) (grifei)

Nesse mesmo sentido, há entendido este Tribunal:

PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATAS APROVADAS FORA DO NÚMERO DE VAGAS – INSTITUTO DA DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADO – IMPETRAÇÃO QUE ANTECEDE À CESSAÇÃO DA VIGÊNCIA DO CERTAME - PRELIMINAR REJEITADA - CONTRATAÇÃO PRECÁRIA NÃO EVIDENCIADA - NÃO COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO ALEGADO – MANDADO DE SEGURANÇA CONHECIDO. ORDEM DENEGADA. (...) 2. A jurisprudência pátria firmou o entendimento de que a Administração Pública pode, no prazo de validade do certame, escolher o momento em que se dará a nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas em edital, mas dela não dispõe, tratando-se então de direito subjetivo do concursando e, de consequência, dever imposto ao Poder Público; 3. A contratação precária de servidores pela Administração, para exercer as mesmas funções previstas no edital e durante a vigência do certame, demonstra a existência de cargos vagos, bem como a conveniência e a oportunidade de seus provimentos, o que convola a expectativa em direito subjetivo à nomeação e posse de candidato aprovado em concurso público. Todavia, não é o que se verificou na hipótese vertente; 4. In casu, as impetrantes não se desincumbiram de comprovar que, durante a vigência do certame, a Administração contratou profissionais a título precário com o fim de exercer as mesmas funções para as quais obtiveram classificação, nem demonstraram a existência das respectivas vagas, o que afasta a alegação de abuso da autoridade coatora. Direito líquido e certo não demonstrado. 5. Mandado de Segurança conhecido. Ordem denegada. (TJ-PI - MSCIV: 07151581820198180000, Relator: Pedro De Alcântara Da Silva Macêdo, Data de Julgamento: 22/08/2022, TRIBUNAL PLENO)

Logo, diante da ausência de provas que comprovem a existência de cargo vago, e, de igual sorte, contratações precárias pela Administração Pública, concomitante com a comprovação da observância da ordem de classificação pela municipalidade, a improcedência da ação é a medida que se impõe.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso, para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, a fim de manter a sentença recorrida em sua integralidade, em conformidade com o parecer ministerial.

Considerando o trabalho adicional realizado neste grau de jurisdição, com amparo no que determina o § 11 do artigo 85 do CPC, majoro em 5% (cinco por cento) os honorários advocatícios fixados em primeiro grau, observado a suspensão da exigibilidade da obrigação nos termos do art. 98, §3º do CPC, por ser o apelante beneficiário da justiça gratuita. 

É como voto.

 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO do recurso, para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, a fim de manter a sentença recorrida em sua integralidade, em conformidade com o parecer ministerial. Considerando o trabalho adicional realizado neste grau de jurisdição, com amparo no que determina o § 11 do artigo 85 do CPC, majoro em 5% (cinco por cento) os honorários advocatícios fixados em primeiro grau, observado a suspensão da exigibilidade da obrigação nos termos do art. 98, §3º do CPC, por ser o apelante beneficiário da justiça gratuita, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Dr. Washington Luiz Gonçalves Correia- Juiz Convocado (Portaria/ Presidência nº 290/2023).

Ausência justificada do Exmo. Des. Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido: não houve.

Acompanhou a sessão Presente a Exma. Sra. Dra. Teresinha de Jesus Moura Borges Campos- Procuradora de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, data registrada no sistema.

DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA

RELATOR / PRESIDENTE