APELAÇões CÍVEis. PROCESSUAL CIVIL. Ação Declaratória de Nulidade Contratual c/c Pedido de Repetição do Indébito e Indenização por Danos Morais. prescrição parcial. relação de mútuo não aperfeiçoada. ausência de comprovação do repasse do valor. repetição do indébito. danos morais. mantido o quantum. honorários mantidos. Recursos conhecidos e provido apenas o do autor. 1. Os bancos Itaú BMG e BMG estão interligados pela mesma cadeia de serviço prestado, formando um grupo econômico de fato. Além disso, parte de suas atividades confundem-se aos olhos do consumidor, já que o empréstimo consignado ofertado pelo Banco “BMG” era formalizado através do “Itaú BMG”, do qual era sócio o primeiro. Desse modo, é imperiosa a aplicação da teoria da aparência ao caso, já que praticamente impossível ao consumidor diferenciar as referidas instituições financeiras. 2. Rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva. 3.A relação jurídica derivada dos contratos bancários configura típica relação de consumo e, portanto, aplica-se, à espécie, o prazo prescricional de cinco anos constante no art. 27 do CDC. 4. É possível se reconhecer a prescrição do pedido de repetição das parcelas anteriores ao quinquênio que antecede a propositura da ação, hipótese na qual “o termo inicial do prazo prescricional da pretensão de repetir o indébito é a data em que ocorreu a lesão, que se deu, no caso, com cada desconto indevido” (STJ, AgInt no AREsp 1423670/MS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/07/2019, DJe 02/08/2019). 5. Conforme a jurisprudência desta Corte, para que a relação jurídica de mútuo seja aperfeiçoada, exige-se a entrega efetiva da coisa, objeto do contrato. Precedentes. 6. Como a instituição financeira não provou o repasse dos valores em conta de titularidade da parte autor, não se concretizou a operação, razão pela qual deve ser reconhecida a inexistência do negócio jurídico, e não apenas a invalidade do contrato. 7. É devida a restituição em dobro, vez que caracterizada a má-fé, na medida em que a instituição financeira autorizou os descontos no benefício previdenciário da parte autora, sem que lhe tenha efetuado o repasse do dinheiro, que não restou provado. 8. Danos Morais devidos e mantidos em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor que não destoa dos parâmetros adotados por esta Corte. 9. A revisão dos honorários advocatícios somente é possível quando fixados em valor exorbitante ou insignificante, em flagrante violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, na linha do que já foi decidido em outras oportunidades nesta C. 3ª Câmara Especializada Cível. 10. Honorários advocatícios arbitrados, em conformidade com o art. 85, § 11, do CPC/15. 11. Apelações Cíveis conhecidas e provida apenas a do Autor. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800722-06.2019.8.18.0051 - Relator: DIOCLECIO SOUSA DA SILVA - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 05/03/2023 )

0800722-06.2019.8.18.0051 – Apelações Cíveis

Origem: Fonteiras / Vara Única

1º Apelante / 2º Apelado: FRANCISCO APRIGIO DE CARVALHO

Advogado: José Keney Paes de Arruda Filho (OAB/PI Nº 17.587)

1º Apelado / 2º Apelante: BANCO BMG S.A.

Advogado: Rodrigo Scopel (OAB/RS nº 40.004)

Relator: Juiz convocado Dr. Dioclécio Sousa da Silva

 

EMENTA

 

APELAÇões CÍVEis. PROCESSUAL CIVIL. Ação Declaratória de Nulidade Contratual c/c Pedido de Repetição do Indébito e Indenização por Danos Morais. prescrição parcial. relação de mútuo não aperfeiçoada. ausência de comprovação do repasse do valor. repetição do indébito. danos morais. mantido o quantum. honorários mantidos. Recursos conhecidos e provido apenas o do autor.

1. Os bancos Itaú BMG e BMG estão interligados pela mesma cadeia de serviço prestado, formando um grupo econômico de fato. Além disso, parte de suas atividades confundem-se aos olhos do consumidor, já que o empréstimo consignado ofertado pelo Banco “BMG” era formalizado através do “Itaú BMG”, do qual era sócio o primeiro. Desse modo, é imperiosa a aplicação da teoria da aparência ao caso, já que praticamente impossível ao consumidor diferenciar as referidas instituições financeiras.

2. Rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva.

3.A relação jurídica derivada dos contratos bancários configura típica relação de consumo e, portanto, aplica-se, à espécie, o prazo prescricional de cinco anos constante no art. 27 do CDC.

4. É possível se reconhecer a prescrição do pedido de repetição das parcelas anteriores ao quinquênio que antecede a propositura da ação, hipótese na qual “o termo inicial do prazo prescricional da pretensão de repetir o indébito é a data em que ocorreu a lesão, que se deu, no caso, com cada desconto indevido” (STJ, AgInt no AREsp 1423670/MS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/07/2019, DJe 02/08/2019).

5. Conforme a jurisprudência desta Corte, para que a relação jurídica de mútuo seja aperfeiçoada, exige-se a entrega efetiva da coisa, objeto do contrato. Precedentes.

6. Como a instituição financeira não provou o repasse dos valores em conta de titularidade da parte autor, não se concretizou a operação, razão pela qual deve ser reconhecida a inexistência do negócio jurídico, e não apenas a invalidade do contrato.

7. É devida a restituição em dobro, vez que caracterizada a má-fé, na medida em que a instituição financeira autorizou os descontos no benefício previdenciário da parte autora, sem que lhe tenha efetuado o repasse do dinheiro, que não restou provado.

8. Danos Morais devidos e mantidos em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor que não destoa dos parâmetros adotados por esta Corte.

 9. A revisão dos honorários advocatícios somente é possível quando fixados em valor exorbitante ou insignificante, em flagrante violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, na linha do que já foi decidido em outras oportunidades nesta C. 3ª Câmara Especializada Cível.

 10. Honorários advocatícios arbitrados, em conformidade com o art. 85, § 11, do CPC/15.

 11. Apelações Cíveis conhecidas e provida apenas a do Autor.

 

RELATÓRIO

Trata-se de Apelações Cíveis interpostas contra sentença que, nos autos da Ação Declaratória de Nulidade Contratual c/c Pedido de Repetição do Indébito e Indenização por Danos Morais, julgou procedentes os pedidos autorais para declarar nulo o contrato objeto da lide e condenar o Banco Réu a devolver de forma simples os valores indevidamente descontados, e a pagar R$ 2.000,00 (quatro mil reais) a título de danos morais.

APELAÇÃO CÍVEL: o Banco Réu, ora Apelante, em suas razões recursais, sustentou que: i) não incorreu em qualquer ato ilícito, vez que o empréstimo foi cobrado conforme acordado pelas partes e, portanto, agiu amparado no exercício regular de um direito; ii) indevida a repetição do indébito em dobro, pois ausente a cobrança indevida; iii) indevida também a condenação em danos morais, entretanto, caso mantida, deve observar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, com a redução do quantum fixado em sentença; iv) incabível a condenação em custas e honorários, pelo princípio da causalidade. Com base nessas razões, pleiteia o conhecimento e provimento de seu recurso, para que seja reformada a sentença recorrida e julgados improcedentes os pedidos autorais.

CONTRARRAZÕES: a parte Autora, ora Apelada, em suas contrarrazões, sustentou que: i) o Banco Apelado não juntou aos autos cópia do suposto contrato de empréstimo, nem mesmo o comprovante do repasse do valor objeto desse contrato, o que implica afirmar que não houve a realização do negócio jurídico; ii) tendo em vista a ausência de comprovação do repasse do valor objeto do contrato de empréstimo à parte autora, impossibilitada a procedência do pedido para restituição dos valores creditados; iii) a suposta relação estabelecida entre as partes é de consumo, motivo pelo qual deve ser aplicado ao caso presente o Código de Defesa do Consumidor, com a consequente inversão do ônus da prova; iv) o quantum indenizatório deve atingir somas significativas para desestimular a prática do fornecedor. Com base nessas razões, pleiteia o improvimento do recurso.

RECURSO DO AUTOR: a parte Autora, ora Apelante, em suas razões recursais, requereu: i) a majoração dos danos morais; ii) que seja afastada a prescrição parcial do contrato; iii) que sejam majorados os honorários advocatícios fixados na sentença.

CONTRARRAZÕES DO RECURSO DO AUTOR: intimado para apresentar contrarrazões, o Banco Réu, primeiro Apelante, apresentou as mesmas razões recursais já protocoladas.

PARECER MINISTERIAL: o Ministério Público Superior devolveu os autos sem se manifestar sobre o mérito da causa, por considerar inexistente interesse público a justificar sua intervenção.

PONTOS CONTROVERTIDOS: são questões controvertidas, no presente recurso: i) a existência e legalidade do contrato de empréstimo, bem como o direito da parte Autora/Apelada de ser ressarcida por danos materiais e morais e seu quantum; ii) a majoração, ou não, dos honorários advocatícios fixados em sentença.

É o relatório.

 

VOTO

 

1. CONHECIMENTO DAS APELAÇÕES CÍVEIS

De saída, verifica-se que a admissibilidade da presente Apelação Cível deve ser analisada tendo em vista o cumprimento dos requisitos previstos no Código de Processo Civil de 2015, vigente à época da interposição recursal.

Os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal encontram-se presentes no caso em tela, uma vez que as Apelações são tempestivas, atendem aos requisitos de regularidade formal e não são desertas.

Da mesma forma, presentes os pressupostos intrínsecos de admissibilidade, pois: a) a Apelação é o recurso cabível para atacar a decisão impugnada; b) os Apelantes possuem legitimidade para recorrer; e c) há interesse recursal para o apelo.

Assim, presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal, conheço dos recursos.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. PRELIMINAR DE ilegitimidade passiva do Banco Réu, ora apelado

Conforme relatado, o Banco Réu, ora Apelado, em suas razões recursais, alega que o contrato objeto da presente ação pertence ao Banco Itaú BMG Consignado, que possui personalidade jurídica diversa e não pertence ao conglomerado do Banco BMG. Por conta disso, requer a extinção da ação, sem resolução de mérito, em vista da sua ilegitimidade passiva.

Deveras, o art. 267, VI, do Código de Processo Civil de 1973, na vigência do qual foi proposta a ação originária, prevê que a ilegitimidade das partes é causa de extinção do processo sem resolução de mérito, in verbis:

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (...)

Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual.

E, no mesmo sentido dispõe o CPC/15 ao consignar, em seu art. 485, VI, que: “o juiz não resolverá o mérito quando: verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual”.

No caso em apreço, entretanto, verifico que, apesar de constar no histórico de consignações do INSS da Autora, ora Apelada, o “Itaú BMG” como responsável pelo contrato de empréstimo bancário de nº 556729032, e este possuir personalidade jurídica distinta do “Banco BMG S.A.”, ora Apelado, não merece prosperar sua alegação de que é parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação, como passo a demonstrar.

Em primeiro lugar, importante salientar que, na planilha de instituições conglomeradas, disponibilizada pelo Banco Central (<https://www.bcb.gov.br/estabilidadefinanceira/relacao_instituicoes_funcionamento>), em dezembro de 2015 (data da propositura da ação), de fato, o Banco Itaú BMG Consignado S.A., fazia parte do grupo econômico “Itaú”.

Contudo, como esclarece o “Comunicado ao Mercado” disponibilizado pelo próprio “Itáu” em seu sítio eletrônico (<https://www.itau.com.br/relacoes-com-investidores/Download.aspx?Arquivo=rFHcasAGaoxo8q1nnQkVww==>), datado de dezembro de 2014 – portanto, antes mesmo da formalização do suposto contrato com a parte Autora, ora Apelante – foi realizado um acordo de unificação, por meio da controlada Itaú Unibanco, com o BMG. Veja-se o trecho do informativo:

ITAÚ UNIBANCO HOLDING S.A. (“Itaú Unibanco”) informa aos seus acionistas e ao mercado em geral que, no âmbito da

associação existente com o Banco BMG S.A. (“BMG”) para a oferta, distribuição e comercialização de crédito consignado

(“Associação”) por meio do Banco Itaú BMG Consignado S.A. (“JV”), instituição controlada pelo Itaú Unibanco, celebrou,

em 29 de abril de 2014, por meio de sua controlada Itaú Unibanco S.A. (“IU”), um acordo de unificação de negócios com o

BMG e seus controladores (“Acordo”).

O Acordo estabelece a unificação dos negócios de crédito consignado do BMG e da JV, que passarão a ser concentrados na

JV. Em contrapartida dessa unificação dos negócios haverá a elevação da participação societária do BMG no capital social total e

votante da JV. A possibilidade dessa unificação já era prevista no Acordo de Investimento de 13 de dezembro de 2012 que rege a

Associação.

Uma vez satisfeitas determinadas condições suspensivas, incluindo a aprovação das autoridades regulatórias competentes, será

realizado aumento de capital da JV, inteiramente subscrito e integralizado pelo BMG. Após esse aumento de capital, o IU deterá

participação de 60% (sessenta por cento) do capital social total e votante da JV e o BMG deterá os 40% (quarenta por cento)

remanescentes.

 

A partir da data do aumento da participação do BMG no capital social da JV e durante o prazo da Associação, a JV será o

veículo exclusivo do BMG e de seus controladores para a oferta, no território brasileiro, de créditos consignados,

observadas algumas exceções pelo prazo máximo de 6 (seis) meses a contar da data do aumento de capital da JV.

 

A referida unificação das instituições financeiras, ressalte-se, foi aprovada, sem restrições, pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), conforme despacho publicado no Diário Oficial da União (DOU) do dia 28/05/2014 (Seção 1, Página 37), tornando público o negócio.

Daí se extrai que: i) o Banco “Itaú BMG” era fruto de uma associação entre o “Itaú” e o “BMG”, que detinha 40% de seu capital social; ii) o “Itaú BMG” (joint venture) tornou-se o veículo exclusivo do “BMG” e de seus controladores para a oferta, no Brasil, de créditos consignados.

Assim, conclui-se que as duas empresas estão interligadas pela mesma cadeia de serviço prestado, formando um grupo econômico de fato.

Além disso, parte de suas atividades confundem-se aos olhos do consumidor, já que o empréstimo consignado ofertado pelo Banco “BMG” era formalizado através do “Itaú BMG”, do qual era sócio o primeiro. Desse modo, é imperiosa a aplicação da teoria da aparência ao caso, já que praticamente impossível ao consumidor diferenciar as referidas instituições financeiras.

Outro não é o entendimento da jurisprudência pátria, conforme se infere dos recentes julgados a seguir transcritos:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E

INDENIZAÇÃO - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEITADA – UNIFICAÇÃO DE

NEGÓCIOS DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS – RECURSO DO BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO S/A NÃO CONHECIDO.

 APELO DO BANCO BMG S/A CONHECIDO E IMPROVIDO - SENTENÇA CONFIRMADA. 1. "A legitimidade (legitimatio ad causam),

é a titularidade ativa e passiva da ação, na linguagem de LIEBMAN. É a pertinência subjetiva da ação" (Humberto Theodoro Junior, in

Curso de Direito Processual Civil, Vol. I, p. 57). 2. Em se tratando de recurso, a legitimidade está definida no art. 499 do Código de

Processo Civil, in verbis: "O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público." 3. Na

espécie, a parte contra quem foi ajuizada a demanda e contra quem recaiu a condenação fixada na sentença foi o BANCO BMG S.A.,

e não o BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO S/A. Nesta ordem, verifica-se que o segundo recorrente não se configura como parte

vencida na lide, nos termos do art. 499, do Código de Processo Civil, de forma que não possui legitimidade para recorrer, inclusive na

qualidade de terceiro prejudicado, haja vista que não demonstrou seu interesse recursal neste sentido. Não se conhece, pois, do

recurso interposto por BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO S/A. 4. No que tange ao recurso interposto pelo BANCO BMG S/A, este

limita-se a suscitar preliminar de ilegitimidade passiva, ao aduzir que o contrato foi celebrado com o BANCO ITAÚ BMG

CONSIGNADO S/A, o qual não pertenceria ao conglomerado BMG. 5. Entretanto, o Histórico de Consignações emitido pelo INSS,

constante à fl. 22 do caderno processual, faz referência ao empréstimo bancário nº 209437803, ora questionado, no valor de

R$3.182,42 (três mil, cento e oitenta e dois reais e quarenta e dois centavos), firmado com o BANCO BMG em julho/2010. Ademais,

consta informação no site do agente financeiro, cujo entendimento já foi inclusive pacificado pela jurisprudência pátria, no

sentido de que as instituições financeiras Banco BMG S/A e Banco Itaú BMG Consignado S/A são partes do mesmo grupo

econômico. Preliminar de ilegitimidade passiva do Banco BMG S/A rejeitada. Precedentes. 6. Recurso do Banco Itaú BMG

Consignado S/A não conhecido. Recurso do Banco BMG S/A conhecido e improvido. Sentença confirmada. ACORDÃO ACORDA a

Segunda Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em não conhecer o Recurso do

Banco Itaú BMG Consignado S/A e conhecer e negar provimento ao Recurso do Banco BMG S/A, nos termos do voto da Relatora.

(TJ-CE 00070413620168060124 CE 0007041-36.2016.8.06.0124, Relator: MARIA DE FÁTIMA DE MELO LOUREIRO, Data de

Julgamento: 21/02/2018, 2ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 21/02/2018)

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA.

REJEIÇÃO. UNIFICAÇÃO DO BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO S/A COM O BANCO BMG S/A. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

DESCONTO INDEVIDO EM APOSENTADORIA. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CABIMENTO. DANO

MORAL. MANUTENÇÃO. REDUÇÃO DA MULTA DIÁRIA. NÃO CABIMENTO. 1. Deve ser rejeitada a preliminar de ilegitimidade

passiva arguida pelo banco apelante, porquanto o Banco Itaú BMG Consignado S/A unificou seus negócios com o Banco

BMG, concentrando as operações no primeiro. A unificação das referidas instituições financeiras foi aprovada, sem restrições,

pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), conforme despacho publicado no Diário Oficial da União (DOU) do dia

28/05/2014 (Seção 1, Página 37), tornando público o negócio. 2. Não comprovando a instituição financeira que a apelada

efetivamente contraiu o empréstimo, evidente que se trata de fraude, hipótese em que o fornecedor responde objetivamente pelos

danos gerados ao consumidor (Súmula 479 do STJ). 3. Os descontos indevidos nos proventos de aposentadoria de pessoa idosa e

de parcos recursos, por meio de empréstimo que não foi por ela contratado, ensejam, por si só, a presunção de danos de ordem

moral, aos quais corresponde a devida indenização. 4. Evidenciada a realização de descontos indevidos na pensão previdenciária da

apelada, manifesto o direito à restituição dos valores. 5. Para a fixação de indenização por danos morais são levadas em

consideração as peculiaridades da causa, em montante que desestimule o ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro lado,

enriquecimento ilícito, sendo que, o valor arbitrado ao caso em R$ 3.000,00 se mostrou adequado às questões delineadas na lide e

conforme os critérios recomendados pela jurisprudência. 6. No caso, deve ser mantida a multa diária fixada em R$ 300,00 (trezentos

reais) limitada ao valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), por se mostrar consoante os princípios da razoabilidade e da

proporcionalidade. 7. Recurso de apelação conhecido e improvido.

(TJ-TO - APL: 00030435420198270000, Relator: ETELVINA MARIA SAMPAIO FELIPE)

 

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C DANOS MATERIAIS E MORAIS -

ILEGITIMIDADE PASSIVA SUSCITADA PELA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA – REJEITADA – BANCO QUE FAZ PARTE DO GRUPO

FINANCEIRO BMG - UNIFICAÇÃO DOS NEGÓCIOS DE CRÉDITO CONSIGNADO ENTRE ITAÚ BMG E BANCO BMG -

SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Tendo em vista que consta no polo passivo o Banco BCV

S/A que faz parte parte do grupo financeiro BMG, sendo este, por sua vez, unificado aos negócios de crédito consignado do

Banco Itaú BMG Consignado, deve ser rejeitada a arguição de ilegitimidade passiva.

(TJ-MS - AC: 08013357720158120004 MS 0801335-77.2015.8.12.0004, Relator: Des. Marcos José de Brito Rodrigues, Data de

Julgamento: 31/07/2019, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 02/08/2019)

Por todo o exposto, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva levantada pelo Banco Réu, ora Apelado.

2.2 a existência e legalidade, ou não, do contrato de empréstimo

Conforme relatado, trata-se de demanda que discute, essencialmente, a existência de fraude no contrato, apta a ensejar indenização por danos materiais e morais.

De saída, verifico, em análise detida dos autos, que o Banco Réu, ora Apelante, não conseguiu demonstrar a efetiva entrega dos valores do contrato de mútuo à parte Apelada e não juntou nenhum comprovante de TED, DOC, Extrato Bancário ou outro documento que confirme a efetiva entrega da coisa.

Ora, em inúmeros julgados, de minha relatoria, firmei o entendimento de que a relação jurídica de mútuo seja aperfeiçoada, exige-se a entrega efetiva da coisa, objeto do contrato. Precedentes: Apelação Cível Nº 2016.0001.013463-2, Data de Julgamento: 07/08/2019; Apelação Cível Nº 2015.0001.011784-8, Data de Julgamento: 08/05/2019.

No mesmo sentido, dispõe a súmula nº 18 deste E. Tribunal de Justiça, de observância obrigatória por este órgão julgador, no teor do art. 927, V, do CPC (“os juízes e os tribunais observarão: a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados”), segundo a qual:

A ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor/mutuário, garantidos o contraditório e a ampla defesa, ensejará a declaração de nulidade da avença, com os consectários legais.

Frise-se que a súmula conta com uma impropriedade, tendo em vista que não é caso de nulidade, mas sim de inexistência do contrato, que não chegou a se aperfeiçoar.

Nessa mesma linha, cito o entendimento de Carlos Roberto Gonçalves, para quem os contratos reais, dentre eles o de mútuo, “não se formam sem a tradição da coisa. Antes pode existir promessa de contratar, mas não existe depósito, comodato ou mútuo. A efetiva entrega do objeto não é fase executória, porém requisito da própria constituição do ato” (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 03: contratos e atos unilaterais. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 136).

Não obstante, na prática, o resultado é o mesmo, posto que tanto a declaração de nulidade quanto a de inexistência produz os mesmos efeitos: ambas determinam o retorno ao status quo ante.

In casu, foi oportunizada à parte Apelada, na contestação e na Apelação, a apresentação do efetivo comprovante de entrega dos valores, não tendo aquela se desincumbido de tal ônus. Frise-se que o ônus da prova é do Banco, tendo em vista a regra da inversão do ônus da prova prevista no art. 14, §3º, do CDC, que se aplica ope legis.

Ademais, apesar de comumente o banco Réu requerer que seja oficiado o banco destinatário da suposta transferência, não é cabível repassar ao Judiciário a obrigação de produzir provas que ele próprio, regido pelas normas do Banco Central do Brasil, tem condições de juntar.

Nesse teor, a Circular DC/BACEN nº 3.461 de 24/07/2009, dispõe, em seu art. 6º, que “as instituições de que trata o art. 1º [autorizadas a funcionar pelo BACEN] devem manter registros de todos os serviços financeiros prestados e de todas as operações financeiras realizadas com os clientes ou em seu nome”.

Tal obrigação faz parte do ônus da contratação, devendo o banco ser diligente nas suas operações e conservar os documentos de prova para arguir toda a defesa possível em juízo, como decorrência do principio da eventualidade.

Finalmente, não há que se falar em cerceamento de defesa no indeferimento do pedido pra oficiar a instituição financeira destinatária, já que ao banco foi oportunizada, em contestação, a juntada das provas do alegado, ou seja, da regularidade da contratação, e este não o fez, em clara violação ao art. 434 do CPC, que determina que “incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações”.

Portanto, havendo indício de ausência de consentimento do consumidor e inexistindo a prova do pagamento, deve ser declarada a inexistência do negócio jurídico, o que, por consequência, gera para o banco o dever de devolver o valor descontado indevidamente do benefício previdenciário da Apelante.

No que toca ao pedido de restituição do indébito em dobro, com fulcro no art. 42 do CDC, é cabível se ficar demonstrada a má-fé do credor. Nessa linha, são os seguintes precedentes da Corte Especial: STJ, AgRg no AREsp 576.225/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 22/03/2018; STJ, AgRg no AREsp 713.764/PB, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 23/03/2018.

Na espécie, a má-fé da instituição financeira é evidente, na medida em que autorizou os descontos no benefício da parte Apelante, sem que tenha lhe repassado o valor do empréstimo, e diante da inexistência da relação jurídica que não se concretizou. Destarte, é devida a restituição em dobro dos valores descontados, a teor do disposto no parágrafo único do art. 42, do CDC:

 

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

 Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Na mesma linha de entendimento, os recentes precedentes desta corte de justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. INEXISTÊNCIA DO CONTRATO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA TRANSFERÊNCIA DOS VALORES. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 - Não colacionado aos autos o instrumento contratual pela instituição financeira apelada, bem como inexistente prova de que a suposta quantia tomada de empréstimo fora depositada em favor do consumidor, impõe-se a declaração de inexistência da relação jurídica impugnada.

2 – Na mesma medida, é de rigor o pagamento de indenização por danos morais, que se constituem in re ipsa, e a devolução em dobro da quantia que fora indevidamente descontada (repetição do indébito – art. 42, parágrafo único, do CDC).

3 - No que se refere ao quantum indenizatório relativo aos danos morais, entende-se que o montante de R$ 3.000,00 (três mil reais) é razoável e compatível com o caso em exame.

4 – Recurso conhecido e provido.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.006939-5 | Relator: Des. Oton Mário José Lustosa Torres | 4ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 06/02/2018 )

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NULIDADE DO CONTRATO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO- VÍTIMA IDOSA E ANALFABETA. MÁ-FÉ CARACTERIZADA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

1. Não há nos autos qualquer prova cabal no sentido de que a autora, ora apelada, tenha realizado contrato, ou autorizado alguém por meio de instrumento público, a realizar negócios jurídicos em seu nome.

2. A conduta intencional do Banco em efetuar descontos nos proventos de aposentadoria da autora, sem autorização e sem qualquer respaldo legal para tanto, resulta em má-fé, pois o consentimento, no caso, inexistiu de fato. Logo, a restituição em dobro dos valores indevidamente abatidos é medida que se impõe.

3. A ofensa moral suportada pela beneficiária do INSS envolve as consequências trazidas pelo desfalque do seu benefício em virtude dos descontos indevidos realizados em favor do Banco.

4. Sentença mantida.

5. Recurso conhecido e improvido.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2015.0001.006899-0 | Relator: Des. José Ribamar Oliveira | 2ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 29/08/2017 )

 

No que se refere aos danos morais, a responsabilidade do banco é in re ipsa, advinda da responsabilidade objetiva da instituição financeira que não diligenciou no sentido de efetuar o depósito diretamente na conta de titularidade da parte Autora.

Vale lembrar que os danos morais devem ser fixados com base em dois parâmetros: o caráter compensatório para a vítima e o caráter punitivo para o causador do dano.

Ou seja, o valor indenizatório deve atender aos fins a que se presta a indenização, considerando as peculiaridades de cada caso concreto, de modo a evitar que se converta em enriquecimento injusto da vítima, ou ainda, que o valor seja tão ínfimo, que se torne inexpressivo.

Segundo dispõe o art. 944 do Código Civil, “a indenização mede-se pela extensão do dano”. A extensão do dano, por sua vez, é medida considerando o bem ou interesse jurídico lesado, a gravidade do dano, e a duração do dano.

No caso dos autos, a parte Autora, ora Apelada, sobrevive de renda mínima da previdência social, teve reduzido o valor do seu benefício previdenciário, o que lhe acarretou redução do seu poder de compra, ou seja, alterou sobremaneira a sua renda básica, de caráter alimentar, cuja gravidade interferiu na sua subsistência.

Em casos semelhantes, este Egrégio Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de ser razoável a fixação do valor da indenização por danos morais em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Precedentes de minha relatoria: AC nº 2015.0001.001213-3, AC nº 2017.0001.004814-8.

Assim, considerando as particularidades do caso concreto, e o parâmetro já adotado nos julgados desta Corte, majoro a condenação do Banco Réu, ora Apelante, no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais para adequar ao entendimento desta corte.

2.2. A MAJORAÇÃO, OU NÃO, DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM SENTENÇA

Por fim, a parte Autora, ora Apelante Adesiva, requer a majoração dos honorários advocatícios, fixados no patamar de 10% sobre o valor da condenação.

Para fundamentar tal pedido, a Autora, ora Apelante, alega que o quantum fixado a título de verbas honorárias está aquém do devido, em razão dos trabalhos desenvolvidos.

Nesse ponto, oportuno mencionar o art. 85, §2º, do CPC/2015, que dispõe que:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.[...]

§ 2^o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Dessa forma, segundo a definição legal, os honorários advocatícios serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento, atendidos: i) o grau de zelo do profissional; ii) o lugar de prestação do serviço; iii) a natureza e a importância da causa; e iv) o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Partindo, então, para a avaliação dos requisitos retromencionados, constata-se que a presente controvérsia reside na existência e legalidade de contrato de empréstimo, com suas consequentes indenizações por danos materiais e morais, demanda essa que não apresenta maiores complexidades e não exige tempo exacerbado, visto que é repetitiva no Estado Piauí.

Desse modo, verifico que a complexidade da presente causa, o trabalho desenvolvido pelos causídicos e o tempo exigido para a solução da presente controvérsia, não justifica a modificação do patamar fixado na sentença de primeiro grau, visto que a revisão dos honorários advocatícios somente é possível quando fixados em valor exorbitante ou insignificante, em flagrante violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, na linha do que já decidi em outras oportunidades nesta C. 3ª Câmara Especializada Cível:

CIVIL. PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. O DIREITO AO RECEBIMENTO DE VERBA REMUNERATÓRIA

INJUSTIFICADAMENTE RETIDA PELA MUNICIPALIDADE. A CONDENAÇÃO, OU NÃO, DO ENTE MUNICIPAL NO PAGAMENTO

DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS E DE CUSTAS PROCESSUAIS. LEI ESTADUAL Nº 4.254 DE 1988. ISENÇÃO LEGAL AOS

MUNICÍPIOS DO PAGAMENTO DE TAXAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Os débitos e compromissos assumidos pelo ente público, independem do gestor à frente da administração. Na realidade,

constituem-se responsabilidade da pessoa jurídica de direito público, principalmente no que tange aos vencimentos do servidor, verba

de natureza alimentar, de acordo com a doutrina de Sérgio Pinto Martins: “(...) os créditos trabalhistas de natureza alimentícia que

podem ser enquadrados no artigo 100 da Constituição são, regra geral, os salários, que consubstanciam-se na fonte de subsistência

dos trabalhadores.” (SÉRGIO PINTO MARTINS, Direito Processual do Trabalho, 2000, p. 594)

2. É direito do servidor ocupante de cargo público municipal perceber suas verbas remuneratórias, dentre as quais figura o 13º

salário, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração.

3. Compete ao município fazer prova do pagamento de verba remuneratória pleiteada pelo servidor, ônus do qual não se

desincumbiu.

4. Os direitos sociais assegurados aos trabalhadores no art. 7º da CRFB/88, concernentes à percepção do salário não podem ser

tolhidos por regras relativas à Administração.

5. Nesta etapa recursal, o processo preserva sua natureza cognitiva, sendo completamente descabida qualquer aplicação do regime

de precatório ao caso sub judice, uma vez que referido instituto corresponde a regime que disciplina unicamente a execução contra a

Fazenda Pública, e não os processos de conhecimento em que esta figure como Ré.

6. A revisão dos honorários advocatícios somente é possível quando fixados em valor exorbitante ou insignificante, em

flagrante violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que não restou demonstrado no caso dos

autos. Precedentes do TJ-PI.

7. Os honorários advocatícios, entretanto, devem ser fixados tendo por parâmetro o valor da condenação, a teor do art. 85, §

2º, CPC/2015.

8. A Lei Estadual nº 4.254, de 27 de dezembro de 1988, que disciplina a cobrança de taxas estaduais, prevê, em seu art. 5º, III, que

os Municípios são isentos do pagamento de taxas, in verbis: "Art. 5º São isentos de pagamento das taxas: (...) III - a União, Estados,

Municípios e demais pessoas jurídicas de direito público interno;"

9. Apelação Cível conhecida e improvida. (TJPI | Apelação Cível Nº 2011.0001.005033-5 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes

Landim Filho | 3ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 23/11/2016)

 

Nessa linha, não há como acolher o pedido dos Autores, ora Apelantes, de que a verba relativa aos honorários advocatícios seja majorada, pois não identificados os requisitos para tal alteração.

Por assim dizer, julgo que a sentença de primeiro grau deve ser mantida quanto à fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, pois o caso concreto não possibilita a condenação em patamar elevado, e a previsão de 15% (dez por cento) sobre o valor da condenação obedeceu à norma processual aplicável ao caso.

No entanto, majoro em 2% os honorários advocatícios já fixados no primeiro grau, levando em conta o trabalho adicional realizado neste grau recursal, em conformidade com o art. 85, § 11, do CPC/15, somando estes 17% sobre o valor da condenação.

3. DECISÃO

Com essas razões de decidir, conheço de ambas as Apelações, mas dou provimento apenas à do Autor para majorar os danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e determinar a devolução em dobro dos valores indevidamente descontados.

Além disso, majoro em 2% os honorários advocatícios já fixados no primeiro grau, levando em conta o trabalho adicional realizado neste grau recursal, em conformidade com o art. 85, § 11, do CPC/15, somando estes 17% sobre o valor da condenação.

É como voto.

 

Teresina - PI, data e assinatura no sistema.

 

DR. DIOCLÉCIO SOUSA DA SILVA

Juiz de Direito em substituição no 2º grau