APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL. ACOLHIMENTO. RECONHECIMENTO D ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. PALAVRA DO ACUSADO UTILIZADA PARA A FORMAÇÃO DA CONVICÇÃO DO JULGADOR. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 226, II, CP. ACOLHIMENTO. CAUSA DE AUMENTO ESPECÍFICA DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 

1. Conquanto o grau de reprovabilidade da conduta constitua fator idôneo a ser sopesado no exame da culpabilidade do agente, o juiz não se vê livre da tarefa de indicar elementos concretamente aferíveis e distintos dos elementos do tipo penal, que dêem suporte à sua consideração, o que não ocorreu no caso. 

2. A jurisprudência do STJ é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. 

3. Em relação ao comportamento da vítima, a jurisprudência da Corte Superior de Justiça é no sentido de que esta é uma circunstância judicial ligada à vitimologia, que deve ser necessariamente neutra ou favorável ao réu, sendo descabida sua utilização para incrementar a pena-base. 

4. Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal. Inteligência da Súmula nº 545 do STJ. 

5. A causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal diz respeito, tão somente, aos crimes contra a dignidade sexual, o que não é o caso dos autos. 

6. Recurso de Apelação conhecido e parcialmente provido. 

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por Cleidinaldo da Silva Lima, devidamente representado e qualificado nos autos, contra a sentença proferida pelo Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba/PI, que julgou procedente a denúncia para condenar o ora apelante como incurso nas sanções do art. 24-A da Lei nº 11.340/06, fixando a pena definitiva em 06 (seis) meses e 12 (doze) dias de detenção, a ser cumprida em regime inicial aberto. 

Em suas RAZÕES RECURSAIS (fls. 180/186), a Defesa do acusado requer, em síntese: a) o redimensionamento da pena base ao patamar mínimo legal, decotando-se as circunstâncias judiciais da culpabilidade, das consequências do crime e do comportamento da vítima, bem como com a correta utilização da fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima em abstrato; b) o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea; c) o afastamento da causa de aumento prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal, uma vez que tal majorante diz respeito aos crimes contra a dignidade sexual, e não ao descumprimento de medidas protetivas. 

Em sede de CONTRARRAZÕES (fls. 194/199), o Ministério Público de primeiro grau pugna pelo conhecimento e parcial provimento do apelo interposto, a fim de que sejam neutralizadas as circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade, consequências do crime e comportamento da vítima, bem como seja seja reconhecida a atenuante da confissão e seja afastada a causa de aumento da pena prevista no art. 226, II do CP, mantendo-se intacta a sentença em seus demais termos. 

Instado a se manifestar, o MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR, na qualidade de custus legis, apresentou seu PARECER (ID 9082381), opinando pelo conhecimento e parcial provimento da presente Apelação, para neutralizar as circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade, consequências do crime e comportamento da vítima, bem como aplicar a atenuante da confissão espontânea e afastar a aplicação da causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal, mantendo-se a sentença inalterada nos demais termos. 

É o Relatório. 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), razão pela qual dele CONHEÇO.  

PRELIMINARES 

Posto que as partes não arguiram questões preliminares, passo à análise do mérito recursal. 

DO MÉRITO RECURSAL 

No mérito, a defesa requer, primordialmente, o redimensionamento da pena base ao patamar mínimo legal, alegando que o magistrado primevo valorou negativamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, das consequências do crime e do comportamento da vítima, de forma inidônea, o que implicaria em desarrazoada exasperação da pena no caso dos autos. 

Nesse diapasão, é imperioso destacar que, na análise das circunstâncias judiciais e de sua consequente valoração, o julgador deve utilizar fundamentos justos, com vistas a determinar reprimenda necessária e suficiente para a reprovação do crime. Nesse diapasão é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: 

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRIMEIRO PACIENTE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO. VIA INADEQUADA PARA REVISÃO. SEGUNDO PACIENTE. MINORANTE DO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. PATAMAR MÍNIMO. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE PATENTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.  

1. O Julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.  

(...) 

5. Ordem de habeas corpus denegada. 

(STJ - HC: 502342 SC 2019/0094692-5, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 21/05/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/06/2019) 

Desta feita, no caso sub examine, entendo que o magistrado de primeiro grau não valorou de forma fundamentada a circunstância da culpabilidade, tendo em vista que, quando da análise desta, deverá se utilizar de elementos fáticos e concretos que extrapolem o tipo penal e sua inerente gravidade, o que poderá incorrer em bis in idem. 

Nesse sentido é o entendimento do STJ, in verbis: 

[…] 1. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime. 2. Não pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se, tão somente, em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação, como ocorrido, na hipótese, com relação às circunstâncias do delito. Precedentes. 3. Conquanto o grau de reprovabilidade da conduta constitua fator idôneo a ser sopesado no exame da culpabilidade do agente, o juiz não se vê livre da tarefa de indicar elementos concretamente aferíveis e distintos dos elementos do tipo penal, que dêem suporte à sua consideração, o que não ocorreu no caso. Precedentes. […] (HC 229260/GO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2013, DJe 01/08/2013) 

Assim, considerando que a circunstância utilizada não ultrapassa o ordinariamente previsto para o delito, o que não demonstra maior grau de reprovabilidade da conduta, afasto a valoração negativa da referida vetorial. 

No tocante às consequências do crime, verifica-se que foi valorada de forma negativa sob o fundamento de que a vítima "ainda hoje vive amedrontada e com traumas". 

Todavia, verifico que tal fundamentação é desprovida de elementos concretos constantes nos autos. 

Nessa esteira, é imperioso salientar que a pena base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. 

A propósito: 

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ESTUPRO. ART. 213 DO CP. AUSÊNCIA DE PROVA PARA A CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME PENAL MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 

[...] 

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. 

[...] 

(AgRg no REsp n. 1.971.040/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022) 

Com efeito, afasto a valoração negativa da circunstância judicial referente às consequências do crime. 

Acerca do comportamento da vítima, verifica-se que esta foi valorada de forma negativa, sob o fundamento de que "nada contribuiu para o crime, pelo contrário foi ameaçada". 

No entanto, quanto à negativação do comportamento da vítima e do patamar utilizado para a exasperação da pena-base, verifica-se a ocorrência de flagrante ilegalidade. 

Sobre o tema, cumpre consignar que esta é uma circunstância judicial ligada à vitimologia, que deve ser necessariamente neutra ou favorável ao réu, sendo descabida sua utilização para incrementar a pena base. 

A propósito: 

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. CRIME DE TORTURA. HABEAS CORPUS. PENA-BASE. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. VALORAÇÃO NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE. REDIMENSIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 

[...] 

3. Em relação ao comportamento da vítima, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que esta é uma circunstância judicial ligada à vitimologia, que deve ser necessariamente neutra ou favorável ao réu, sendo descabida sua utilização para incrementar a pena-base. Dessa forma, não restando evidente a interferência da vítima no desdobramento causal, como ocorreu na hipótese em análise, a circunstância deve ser considerada neutra. 

[...] 

(AgRg no AREsp n. 2.157.484/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022) 

Dessa forma, não restando evidente a interferência da vítima no desdobramento causal, como ocorreu na hipótese em análise, a circunstância deve ser considerada neutra. 

Assim, diante do decote das circunstâncias judiciais supramencionadas, redimensiono a pena base ao patamar mínimo legalmente previsto. 

No tocante à atenuante da confissão espontânea, verifica-se que esta deve ser reconhecida, tendo em vista que o magistrado primevo utilizou o depoimento do acusado para embasar o decreto condenatório. 

Sobre o tema, a Súmula nº 545 do STJ assevera que "quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal". 

Desta feita, no caso dos autos, o julgador primevo se utilizou da confissão do réu para a formação de seu convencimento, fazendo jus, portanto, ao reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal. 

Por fim, no que se refere ao pleito de afastamento da causa aumento prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal, razão assiste à defesa. 

Sobre o tema, cabe destacar que a referida causa de aumento foi inserida ao Código Penal através da Lei nº 13.718/2018, a qual tratou, especificamente, acerca dos crimes contra a dignidade sexual. 

Assim, o artigo 226, inciso II, do CP, majora a pena nos crimes sexuais cujo autor seja ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela. 

Verificando-se, assim, que no presente caso, não restou configurada a hipótese de crime contra a dignidade sexual, afasto a supracitada causa de aumento. 

Com efeito, diante da reforma da pena, redimensiono-a ao patamar mínimo legalmente previsto, a saber, 03 (três) meses de detenção. 

Isto posto, VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO, para neutralizar as circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade, consequências do crime e comportamento da vítima, bem como proceder com a aplicação da atenuante da confissão espontânea e afastar a aplicação da causa de aumento do art. 226, II do CP, redimensionando-se a pena ao patamar de 03 (três) meses de detenção, mantendo-se incólume a sentença vergastada em seus demais termos, em consonância ao Parecer Ministerial Superior. 

É como voto.