poder judiciário 
tribunal de justiça do estado do piauí
 GABINETE DO Desembargador JOSÉ WILSON FERREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR

PROCESSO Nº: 0756617-29.2021.8.18.0000
CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
ASSUNTO(S): [IUEE/Imposto Único sobre Energia Elétrica]
IMPETRANTE: INDUSTRIA REAL DE ALIMENTOS LTDA - EPP
IMPETRADO: SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ

DECISÃO TERMINATIVA

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ. ICMS. INDICAÇÃO ERRÔNEA DA AUTORIDADE COATORA. MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA EM CASO DE CORREÇÃO DA AUTORIDADE. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. SEGURANÇA DENEGADA.

Relatório

Trata-se de Mandado de Segurança com pedido de liminar impetrado por Indústria Real de Alimentos LTDA - EPP em face de ato coator atribuído ao Secretário de Fazenda do Estado do Piauí.

Em síntese, a impetrante busca o reconhecimento da ilegalidade de ato imputado ao impetrado, consistente na exigência de ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e de “demanda contratada”, paga pela Impetrante ante a utilização do sistema de rede da ELETROBRÁS – PI, além da contribuição ao FUST (Fundo de Universalização das Telecomunicações) sobre os valores recebidos a título de interconexão.

Sustenta que tais exigências contrariam a súmula 391 do STJ, cujo enunciado dispõe acerca da incidência do ICMS sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada, e, para a contribuição do FUST, o princípio da legalidade, ao exigir que os valores das transferências entre as prestadoras a qualquer título, em especial, de interconexão e de exploração industrial de redes, sejam obrigatoriamente acrescidos à base de cálculo da referida contribuição sem a correspondente previsão legal.

Requer, assim, a concessão de liminar para suspender-se a exigibilidade do ICMS sobre a TUSD, e de “demanda contratada”, bem como da contribuição ao FUST sobre os valores recebidos a título de interconexão. Ao final, requer a confirmação do direito de não recolher os tributos em tais termos, além do reconhecimento do direito da Impetrante à repetição/compensação de valores pagos indevidamente.

O processo foi distribuído no 1º grau, oportunidade em que se declinou da competência para este Tribunal em virtude da indicação do Secretário de Fazenda como autoridade coatora.

A precedente relatoria, em decisão de ID 4744654, determinou a suspensão do presente mandamus, fundamentando-se na adequação desta ação mandamental ao Recurso Extraordinário (RE 714139), com repercussão geral, cujo Tema 745, submetido a julgamento, transitou em julgado em 30.06.2022. (ID 9211322)

Autos conclusos a este relator.

É o que tinha a relatar.

Decido.

Da análise da demanda, não se verifica a demonstração de qualquer ato concreto praticado pela autoridade apontada como coatora.

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça possui precedentes relativos ao próprio Estado do Piauí, no sentido de que o Secretário de Fazenda não se enquadra como autoridade coatora nas impetrações que questionam a fiscalização e cobrança de tributos estaduais, porquanto essas atribuições competem aos auditores ficais fazendários. Vejamos:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 25 DA LEI 6.875, DE 04/08/2016, DO ESTADO DO PIAUÍ. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 266/STF. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA PARA FIGURAR, COMO AUTORIDADE IMPETRADA, NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Trata-se de Agravo interno aviado contra decisão que julgou recurso interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado contra o Secretário da Fazenda do Estado do Piauí, perante o Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, no qual se pleiteia a declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 25 da Lei estadual 6.875, de 04/08/2016. No acórdão recorrido o Tribunal de Justiça extinguiu o Mandado de Segurança, sem resolução do mérito, por considerar incidente, na espécie, a Súmula 266/STF. III. Sendo preventivo o mandado de segurança, desnecessária a existência concreta de ato coator, porquanto o receio de ato que venha a violar o direito líquido e certo da parte impetrante é suficiente a ensejar a impetração. Entretanto, in casu, diante da argumentação constante da impetração, não se verifica a existência de possíveis atos de efeitos concretos, a serem praticados pelo Secretário de Estado da Fazenda - a justificar a competência originária do Tribunal de Justiça -, tendentes a violar ou ameaçar suposto direito líquido e certo da impetrante, a dar ensejo à impetração, ainda que na forma preventiva. Com efeito, na petição inicial, a impetrante não apontou ato algum, de efeitos concretos, praticado ou a ser praticado pela autoridade que se indica coatora - o Secretário de Estado da Fazenda -, a justificar a competência originária do Tribunal de Justiça. Apenas alegou a suposta inconstitucionalidade do § 1º do art. 25 da Lei estadual 6.875, de 04/08/2016, cuja disposição legal não se qualifica como ato de efeitos concretos, mas como ato normativo, de efeitos gerais e abstratos. Assim, efetivamente incide, na espécie, a Súmula 266/STF ("Não cabe mandado de segurança contra lei em tese"), pelo que deve ser confirmado o acórdão recorrido, no particular, por sua conformidade com a orientação firmada pela Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, do REsp 1.119.872/RS (Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 20/10/2010). IV. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o MS 4.839/DF (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJU de 16/02/98), deixou anotado que "a autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os orgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo; mal endereçado o writ, o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito". V. A Primeira Turma do STJ, ao julgar o AgRg no RMS 36.846/RJ (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJe de 07/12/2012), decidiu que, no regime do lançamento por homologação, a iminência de sofrer o lançamento fiscal, acaso não cumpra a legislação de regência, autoriza o sujeito passivo da obrigação tributária a impetrar mandado de segurança contra a exigência que considera indevida. Nesse caso, porém, autoridade coatora é aquela que tem competência para o lançamento ex officio, que, certamente, não é o Secretário de Estado da Fazenda. VI. Sobre a teoria da encampação - que mitiga a indicação errônea da autoridade coatora, em mandado de segurança -, a Primeira Seção do STJ, nos autos do MS 10.484/DF (Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJU de 26/09/2005), firmou o entendimento de que tal teoria apenas se aplica ao mandado de segurança, quando preenchidos os seguintes requisitos, cumulativamente: (a) existência de subordinação hierárquica entre a autoridade que efetivamente praticou o ato e aquela apontada como coatora, na petição inicial; (b) manifestação a respeito do mérito, nas informações prestadas; (c) ausência de modificação de competência, estabelecida na Constituição, para o julgamento do writ, requisito que, no presente caso, não foi atendido. VII. A mais recente jurisprudência da Segunda Turma do STJ orienta-se no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança que visa afastar exigência fiscal supostamente ilegítima. Nesse sentido: AgRg no RMS 42.792/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 11/03/2014; RMS 54.333/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 20/10/2017. No mesmo sentido são os seguintes precedentes atuais da Primeira Turma desta Corte: AgInt no RMS 51.519/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 16/12/2016; AgInt no RMS 46.013/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 29/08/2016; AgRg no RMS 30.771/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 30/11/2016; AgInt no RMS 49.232/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/05/2016. VIII. A partir da interpretação analítica da legislação estadual pertinente à Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí, ao Secretário de Estado da Fazenda e aos Auditores Fiscais da Fazenda Estadual - especialmente os arts. 7º, II e VI, da Lei Complementar estadual 62/2005, e 1.484, § 3º, do Decreto estadual 13.500/2008 -, impõe-se a conclusão de que a fiscalização e a cobrança dos tributos estaduais não se incluem entre as atribuições próprias do Secretário da Fazenda do Estado do Piauí. Ao contrário, tais atos de fiscalização e cobrança competem, privativamente, aos Auditores Fiscais da Fazenda Estadual. IX. Não se aplica ao caso a teoria da encampação, pois a indevida presença do Secretário de Estado da Fazenda, no polo passivo deste Mandado de Segurança, implicou modificação da competência jurisdicional, disciplinada pela Constituição do Estado do Piaui. X. Julgado extinto o presente Mandado de Segurança, sem resolução do mérito, não cabe ao STJ pronunciar-se sobre o mérito da causa e sobre o pedido de tutela provisória de urgência, porquanto tal pronunciamento seria incompatível com a decisão tomada. XI. Agravo interno improvido.” (STJ - AgInt nos EDcl no RMS: 60929 PI 2019/0151446-0, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 17/12/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2019)

Outrossim, confira-se ilustrativo acórdão da Corte Superior de Justiça em caso idêntico ao dos autos:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TUSD. TUST. EUSD. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. AUTORIDADE COATORA. SECRETÁRIO DE ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. RECURSO ORDINÁRIO. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÃO DA AÇÃO. 1. Cuida-se de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança impetrado contra ato do Secretário de Estado da Tributação do Estado do Rio Grande do Norte, objetivando excluir a incidência do ICMS sobre os encargos de distribuição (TUSD) e de transmissão (TUST) de energia elétrica. 2. Sustenta a recorrente ser ilegal a inclusão na base de cálculo do ICMS da Tarifa de Uso de Sistema de Transmissão - TUSD e da Tarifa de Uso de Sistema de Distribuição - TUST, também conhecidas como Encargo de Uso do Sistema de Distribuição - EUSD, independentemente da classificação dos consumidores em cativos ou livres. Invoca precedentes do STJ, que não fazem a distinção operada pelo acórdão recorrido. 3. Justifica a impetrante a inclusão do Secretário de Estado no polo passivo da demanda por ser "quem detém autonomia para determinar a cobrança, a arrecadação e a fiscalização dos tributos estaduais", e por ser o ICMS recolhido e repassado à Secretaria de Estado da Tributação do RN. 4. Não se verifica nos autos demonstração de qualquer ato concreto praticado pela autoridade apontada como coatora, tampouco que o Secretário de Estado, cargo equiparado ao de Ministro, detém competência legal específica para o exercício da função de arrecadação, cobrança e fiscalização do ICMS, muito menos seja responsável por efetuar ou desfazer lançamentos tributários. Ao revés, contra ele se dirige o mandamus tão somente por ser o titular máximo da pasta responsável pela administração tributária. 5. O Secretário de Estado é o agente político livremente escolhido pelo Governador para auxiliá-lo na elaboração e implantação das políticas fiscais, o que não se confunde com lançamento, cobrança de ICMS ou análise de pedidos de restituição (RMS 29.478/PA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4/5/2010, DJe 23/6/2010). 6. O STJ tem firme jurisprudência no sentido de que Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de Mandado de Segurança em se que discute incidência de tributos, "na medida em que referida autoridade apenas edita comandos gerais para a fiel execução da lei, não agindo diretamente na execução da lavratura de auto de infração tributária" (RMS 38.129/GO, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 18/5/2017, DJe 1º/8/2017. Nesse sentido: REsp 1.656.756/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/4/2017, DJe 5/5/2017; RMS 49.806/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/12/2016, DJe 19/12/2016; AgInt no RMS 51.519/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 1/12/2016, DJe 16/12/2016; RMS 43.239/GO, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 26/4/2016, DJe 11/5/2016; AgRg no RMS 38.355/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 25/6/2013, DJe 2/8/2013. 7. A legitimidade da parte é condição da ação, por isso passível de controle de ofício, a qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de provocação das partes. Tem o STJ admitido o reconhecimento da ilegitimidade do Secretário de Estado para figurar como autoridade coatora por ocasião do julgamento de recurso ordinário em Mandado de Segurança, sendo que nessa situação o Tribunal de Justiça local deixa de ser competente para o julgamento do feito, impossibilitando a aplicação da Teoria da Encampação. Precedentes: AgRg no RMS 38.355/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 25/6/2013, DJe 2/8/2013; RMS 38.129/GO, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 18/5/2017, DJe 1º/8/2017; REsp 1.656.756/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/4/2017, DJe 5/5/2017; RMS 49.806/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/12/2016, DJe 19/12/2016; AgInt no RMS 51.519/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 1º/12/2016, DJe 16/12/2016. 8. Não procede a alegação de que arestos dos Tribunais Superiores, especialmente do STJ e do STF coligidos no Recurso Ordinário, dariam amparo à legitimidade passiva do Secretário de Estado em hipóteses como a presente. 9. O acórdão proferido no AgRg no AREsp 625.482, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, Publicado em 6/4/2015, asseverou que a discussão relativa à legitimidade passiva do Secretário de Fazenda demanda exame da legislação do Estado e da competência dessa autoridade no que se refere à cobrança do ICMS, o que é incabível em Recurso Especial por força da Súmula 280/STF. E os julgados do STF igualmente não discutem a legitimidade do Secretário de Estado por encontrar-se no "TOPO DA HIERARQUIA", limitando-se a desprover Agravo de Instrumento contra decisão que negou seguimento a Recurso Extraordinário sem entrar no mérito da pertinência subjetiva do polo passivo. 10. Importante observar que a recorrente se insurge de decisão que, no mérito, denegou a segurança. A extinção do processo sem julgamento por ilegitimidade passiva, ainda que decidida de ofício no recuso da própria impetrante, é mais favorável à parte, pois não faz coisa julgada material e permite a repropositura após corrigido o erro. 11. Recurso Ordinário conhecido, para extinguir o processo sem resolução do mérito por ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora.” (STJ - RMS: 54333 RN 2017/0138407-9, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 19/09/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/10/2017)

Registre-se que a jurisprudência do STJ, nos casos de indicação errônea da autoridade coatora, tem admitido a emenda da inicial ou a correção de ofício pelo magistrado (teoria da encampação). Contudo, não se admite o saneamento do vício quando a medida implicar em modificação da competência. A propósito:

“(…) III. É certo que a Primeira Turma do STJ, no julgamento do REsp 806.467/PR (Rel. Ministro LUIZ FUX, DJU de 20/09/2007), decidiu que a indicação errônea de autoridade coatora, no polo passivo do mandado de segurança, é deficiência sanável. Entretanto, a jurisprudência mais recente desta Corte orienta-se no sentido de que a oportunidade para emenda da petição inicial de mandado de segurança, para fins de correção da autoridade coatora, somente pode ser admitida quando o órgão jurisdicional em que a demanda tenha sido proposta for competente para o conhecimento do writ, o que não se verifica, no presente caso. Nesse sentido: STJ, AgInt no REsp 1.505.709/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/08/2016; REsp 1.703.947/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2017.

IV. Na forma da jurisprudência do STJ, a aplicação, em sede de mandado de segurança, da regra contida no § 3º do art. 64 do CPC/2015, correspondente ao § 2º do art. 113 do CPC/73, de modo a autorizar o magistrado a encaminhar o processo ao Juízo competente, acaso reconheça sua incompetência absoluta, somente se dá nos casos em que houve mero erro de endereçamento do writ – porque, nas situações em que há indicação equivocada da autoridade impetrada, tal providência importaria em indevida emenda à petição inicial da impetração, já que seria necessária a correção do polo passivo –, e também nos casos em que, após excluída, do Mandado de Segurança, autoridade com prerrogativa de foro, remanesça autoridade, indicada na petição inicial, sem prerrogativa de foro. Precedentes do STJ (PET no MS 17.096/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, DJU de 05/06/2012; AgRg no MS 20.134/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA SEÇÃO, DJe de 02/09/2014; AgRg no MS 12.412/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, DJe de 17/09/2015; MS 21.744/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 05/10/2015)”.

Portanto, considerando que o mandamus foi impetrado exclusivamente contra o Secretário de Fazenda e que a correção da autoridade coatora implicaria em modificação da competência, impõe-se a extinção do feito sem resolução do mérito.

Dispositivo

Em virtude do exposto, CHAMO O FEITO À ORDEM e, com fundamento no art. 485, VI, do Código de Processo Civil c/c art. 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/09, extingo o feito sem resolução do mérito.

Sem honorários. Custas pelo impetrante.

Intimem-se.

Teresina - PI, 16 de janeiro de 2023.