EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. NATUREZA PERMANENTE DO TRÁFICO DE DROGAS FUNDADAS RAZÕES E PERMISSÃO DA PROPRIETÁRIA. NULIDADE DAS PROVAS INEXISTÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PREPONDERÂNCIA DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIA ÚNICA. PENA-BASE MAIS PRÓXIMO DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA PENA DE MULTA PROPÓRCIONAL A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. REDUÇÃO. INVIABILIDADE. PARCELAMENTO DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. 1. Preliminar: Tratando-se de crime permanente, é lícita a realização de busca e apreensão domiciliar, mesmo sem o respectivo mandado judicial e em período noturno, quando amparada em consentimento dos moradores e em fundadas razões, devidamente justificadas, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito confirmado. 2. Comprovadas a autoria e a materialidade delitiva, bem como evidenciada finalidade mercantil da droga, imperiosa a condenação pelo tráfico ilícito de entorpecentes, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência de provas. 3. O tráfico de drogas é crime de ação múltipla e conteúdo variado e, por tal razão, não há que se cogitar na prática de atos de mercancia para a sua configuração. 4. Com relação aos depoimentos prestados pelos policiais, não furta a lei a sua validade. Além do mais, a palavra dos policiais denota total confiabilidade, já que não teriam motivos para prejudicar pessoas sabidamente inocentes. 5. A natureza e a quantidade da droga apreendida, constitui uma única circunstância judicial desfavorável, conforme prescrito no art. 42, da Lei nº 11.343/2006. 6. A jurisprudência pátria já está pacificada no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena, sob pena da ocorrência de bis in idem. 7. In casu a natureza e a quantidade das drogas apreendidas foram utilizadas pelo Magistrado sentenciante na 1ª fase para exasperar a pena-base e na 3ª fase para modular a redução prevista no § 4º, do art. 33, da lei nº 11.343/2006, o que caracterizou bis in idem. 8. Não há que se falar em redução da pena de multa imposta ao condenado, tendo em vista que a mesma deve ser fixada por meio da observância das balizas que regem a fixação da pena privativa de liberdade, ou seja, o cálculo do número de dias-multa é feito em consonância e na mesma proporção da pena privativa de liberdade, sendo que, no presente caso a pena de multa foi refeita por ocasião da nova dosimetria da feita nesta segunda instância. 9. O pedido de parcelamento da pena de multa imposta, deve ser feito ao Juízo das Execuções Penais, a quem cabe analisá-lo, conforme preconizam os artigos 50 do Código Penal e 169 da lei 7.210/84. 10. Apelação Criminal conhecida e parcialmente provida. “Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em parcial harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTAR pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, tão somente para reduzir a pena do apelante de 06 (seis) anos 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, fixada na sentença apelada para 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 467 (quatrocentos e sessenta e sete) dias-multa, mantendo-se todos os demais termos da sentença apelada, na forma do voto do Relator.” (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0802366-73.2021.8.18.0031 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 25/02/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0802366-73.2021.8.18.0031

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
APELANTE: MARIA DE FÁTIMA SANTOS DE SOUSA

Advogado(s) do reclamante: ANTONIO LUIS DE SOUSA, FAMINIANO ARAUJO MACHADO

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

EMENTA 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. NATUREZA PERMANENTE DO TRÁFICO DE DROGAS FUNDADAS RAZÕES E PERMISSÃO DA PROPRIETÁRIA. NULIDADE DAS PROVAS INEXISTÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PREPONDERÂNCIA DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIA ÚNICA. PENA-BASE MAIS PRÓXIMO DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA PENA DE MULTA PROPÓRCIONAL A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. REDUÇÃO. INVIABILIDADE. PARCELAMENTO DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

1. Preliminar: Tratando-se de crime permanente, é lícita a realização de busca e apreensão domiciliar, mesmo sem o respectivo mandado judicial e em período noturno, quando amparada em consentimento dos moradores e em fundadas razões, devidamente justificadas, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito confirmado.

2. Comprovadas a autoria e a materialidade delitiva, bem como evidenciada finalidade mercantil da droga, imperiosa a condenação pelo tráfico ilícito de entorpecentes, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência de provas.

3. O tráfico de drogas é crime de ação múltipla e conteúdo variado e, por tal razão, não há que se cogitar na prática de atos de mercancia para a sua configuração.
4. Com relação aos depoimentos prestados pelos policiais, não furta a lei a sua validade. Além do mais, a palavra dos policiais denota total confiabilidade, já que não teriam motivos para prejudicar pessoas sabidamente inocentes.

5. A natureza e a quantidade da droga apreendida, constitui uma única circunstância judicial desfavorável, conforme prescrito no art. 42, da Lei nº 11.343/2006.

6. A jurisprudência pátria já está pacificada no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena, sob pena da ocorrência de bis in idem.

7. In casu a natureza e a quantidade das drogas apreendidas foram utilizadas pelo Magistrado sentenciante na 1ª fase para exasperar a pena-base e na 3ª fase para modular a redução prevista no § 4º, do art. 33, da lei nº 11.343/2006, o que caracterizou bis in idem.

8. Não há que se falar em redução da pena de multa imposta ao condenado, tendo em vista que a mesma deve ser fixada por meio da observância das balizas que regem a fixação da pena privativa de liberdade, ou seja, o cálculo do número de dias-multa é feito em consonância e na mesma proporção da pena privativa de liberdade, sendo que, no presente caso a pena de multa foi refeita por ocasião da nova dosimetria da feita nesta segunda instância.

9. O pedido de parcelamento da pena de multa imposta, deve ser feito ao Juízo das Execuções Penais, a quem cabe analisá-lo, conforme preconizam os artigos 50 do Código Penal e 169 da lei 7.210/84.

10. Apelação Criminal conhecida e parcialmente provida.

 

“Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em parcial harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTAR pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, tão somente para reduzir a pena do apelante de 06 (seis) anos 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, fixada na sentença apelada para 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 467 (quatrocentos e sessenta e sete) dias-multa, mantendo-se todos os demais termos da sentença apelada, na forma do voto do Relator.”

 

RELATÓRIO

O representante do Ministério Público com serventia junto a 2ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba/PI denunciou MARIA DE FÁTIMA SANTOS DE SOUSA, qualificado nos autos, pela suposta pratica do delito tipificado no art. 33, da Lei 11.343/2006 - Lei de Drogas (Tráfico de Drogas).

 

Consta da denúncia que:

Por volta das 23h30min, do dia 29 de maio de 2021, na Rua São Jorge, nº. 650, Bairro Boa Esperança, nesta cidade de Parnaíba-PI, a denunciada Maria de Fátima Santos de Sousa, mantinha em depósito, para fins de tráfico, substâncias entorpecentes de uso proscrito no Brasil, conforme Portaria ANVISA/MS Nº. 344/1998, assim agindo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

A Força Tática e o Reservado da PM-PI, por volta da hora supracitada, receberam uma denúncia anônima, informando que uma pessoa de nome “Luan” estava traficando em sua residência com a sua esposa, a denunciada Maria de Fátima Santos de Sousa.

Diante dos fatos, a equipe policial resolveu averiguar, dirigindo-se até o local e flagrando “Luan” manuseando um pequeno frasco plástico junto à sua companheira.

Ocorre que, ao avistar os policiais, “Luan” conseguiu empreender fuga, entretanto sua companheira não conseguiu correr.

Em uma embalagem plástica deixada por “Luan”, foram encontradas 24 (vinte e quatro) porções de substância análoga a maconha, envoltas em papel alumínio, 44 (quarenta e quatro) porções de substância branca análoga a “crack”, sendo 43 envoltas em papel alumínio e uma porção em plástico transparente, além de R$ 81,00 (oitenta e um reais), 01 (um) relógio, marca GAMES, e 01 (um) aparelho celular, marca ASUS, cor preta.

Diante dos fatos, os objetos foram apreendidos e a envolvida foi conduzida para a Central de Flagrantes de Parnaíba-PI para os devidos procedimentos legais.

A denúncia veio acompanhada dos autos do inquérito policial e do rol de testemunhas, sendo recebida em 23/06/2010, ID Num. 1000319 - Pág. 103/104.

Concluída a instrução criminal, o Magistrado a quo, ao prolatar a sentença, Id Num. 8010148 - Pág. 1/9, julgou procedente a Denúncia ofertada pelo representante do Ministério Público e condenou a acusada como incursa nas penas previstas no art. 33, da Lei 11.343/2006 - Lei de Drogas (Tráfico de Drogas), fixando a pena definitiva da condenada Maria de Fátima Santos de Sousa em 06 (seis) anos 03(três) meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Irresignados com a r. sentença, o condenado interpôs Apelação Criminal para o Tribunal de Justiça, Id Num. 8010154 - Pág. 1 e razões Id Num. 8010154 - Pág. 2/21.

As contrarrazões do Ministério Público foram apresentadas e acostadas aos autos, Id Num. 8010160 - Pág. 1/10.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer acostado aos autos, Id Num. 8885936 - Pág. 1/12, opina pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO PARCIAL, do Recurso de Apelação interposto pela defesa de MARIA DE FÁTIMA SANTOS DE SOUSA, apenas para que haja a modificação na r. sentença na terceira fase da dosimetria bem como da pena definitiva, para que seja aplicada a fração de 2/3 na causa do §4º, do artigo 33 da Lei 11.343/2006, devendo a sentença recorrida ser mantida no restante dos seus termos. 

É o relatório.

 

 

VOTO

Conheço do recurso, porquanto presentes os pressupostos e as condições de sua admissibilidade.

Trata-se de Apelação Criminal interposta por MARIA DE FÁTIMA SANTOS DE SOUSA, em face de sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba/PI, no Proc. nº 0802366-73.2021.8.18.0031, que condenou a apelante pela prática do crime tipificado no art. 33, da Lei 11.343/2006 - Lei de Drogas (Tráfico de Drogas).

 

No recurso de apelação a defesa pleiteia:

a) Em preliminar, seja reconhecida a ilicitude das provas por tal meio obtidas, bem como de todas as que delas decorreram, e, por conseguinte, absolver a apelante Maria de Fatima Santos de Sousa;

b) Absolvição da apelante MARIA DE FATIMA SANTOS DE SOUSA, pela acusação do delito de Tráfico de Drogas (art. 33 caput da Lei nº 11.343/06) ante a ausência de provas cabais, estado de inocência e a negativa de autoria, tudo conforme o disposto no art. 386, incisos. V e VII, do CPP;

c) Aplicar a pena-base referente à dosimetria da pena na primeira fase, tendo em vista ser ínfima a quantidade de entorpecente apreendido;

d) A aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em seu grau máximo, ou seja, 2/3, em razão da frontal violação ao princípio do ne bis in idem e de a quantidade de droga apreendia ser ínfima;

e) requer ainda que seja a pena de multa imposta reduzida ao mínimo legal e/ou parcelada conforme art. 60, caput c/c § 2º, art. 50, todos do Código Penal.

 

a) Da preliminar de ilicitude das provas por tal meio obtidas

Em preliminar, a defesa requer a absolvição da acusada sob alegação de que as provas que embasaram sua condenação foram obtidas por meio ilícito, tendo em vista a entrada dos policiais no domicilio sem ordem judicial apenas com argumento de que os receberam uma denúncia anônima, informando que uma pessoa de nome “Luan” estava traficando em sua residência com a sua esposa, a ora apelante Maria de Fátima Santos de Sousa.

É verdade que, de acordo com o art. 5º, Inciso XI, a seguir transcrito, da Constituição Federal, “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. Entretanto, a própria constituição faz três exceções: a) o consentimento do morador; b) em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro e c) durante o dia, por determinação judicial”.

Nesse contexto, temos uma particularidade quanto ao crime de tráfico de drogas, visto que algumas condutas dizem respeito a crimes permanentes, ou seja, a consumação se protrai no tempo por vontade do agente, admitindo, assim, a possibilidade do flagrante a qualquer momento, para tanto, basta haver mínimos indícios.

Sendo assim, o sujeito que pratica o núcleo “ter em depósito” está em estado permanente de flagrância. E, conforme, a exceção estampada no inciso XI, do art. 5º, da CF.

In casu, a testemunha Francisco das Chagas Souza Filho, policial militar, ao ser ouvido durante a instrução criminal, informou que recebeu uma denúncia anônima, informando que havia uma pessoa de nome “Luan” comercializando entorpecentes no endereço supracitado. A testemunha afirmou que, chegando ao local, presenciou uma intensa movimentação de pessoas na residência, e que ao aproximar-se, observou que “Luan” manuseava substâncias entorpecentes ao lado da acusada, que aparentemente lhe auxiliava. Todavia, ao perceber a presença da polícia, “Luan” empreendeu fuga, permanecendo apenas a acusada, que permitiu a entrada da equipe policial no imóvel. Na residência foram encontradas várias porções de drogas embaladas e prontas para comercialização. Por fim, declarou que a acusada negou ter conhecimento das substâncias e que não se recorda da ré em outras ocorrências, mas que “Luan” já é conhecido pela prática de tais condutas. (mídia audiovisual). O que caracteriza indícios mínimos suficientes de que, naquele momento, dentro da residência, ocorria situação de flagrante delito, o que autoriza a entrada dos policiais na residência sem determinação judicial.

Desta forma, afere-se a justa causa para o ingresso dos policiais no domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência.

Ademais, no presente caso, não ocorreu o ingresso forçado no domicílio, tendo em vista que a testemunha confirmou, em Juízo, que teve a autorização da própria apelante para ingressar na residência.

Veja o entendimento da jurisprudência sobre o tema:

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO - PRELIMINAR: NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR - FUNDADAS RAZÕES - NATUREZA PERMANENTE DO TRÁFICO DE DROGAS - LEGITIMIDADE - PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO DEFESA: ABSOLVIÇÃO TRÁFICO DE DROGAS - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS - IMPOSSIBILIDADE - DEDICAÇÃO À PRÁTICA DE ATIVIDADES CRIMINOSAS - REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE - IMPOSSIBILIDADE - ANÁLISE ADEQUADA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - ABSOLVIÇÃO CRIME DE POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO - "NOVATIO LEGIS IN MELLIUS" - DESCLASSIFICAÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO MINISTERIAL: DOSIMETRIA DA PENA - EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO PROVIMENTO NEGADO. Preliminar: Tratando-se de crime permanente, é lícita a realização de busca e apreensão domiciliar, mesmo sem o respectivo mandado judicial e em período noturno, quando amparada em consentimento dos moradores e em fundadas razões, devidamente justificadas, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito confirmada. Precedentes do STF e do STJ. Preliminar rejeitada. Recurso Defesa: 1 - Se a autoria e materialidade do crime de Tráfico de Drogas restaram comprovadas pelo firme conjunto probatório, em especial os firmes depoimentos dos policiais militares, somados ao modo como os entorpecentes se encontravam acondicionados e circunstâncias que envolveram a ação, não há que se falar em absolvição. 2 - Comprovada a dedicação a atividades criminosas não se mostra possível a incidência da causa de diminuição da reprimenda prevista no §4° do artigo 33 da Lei n° 11.343/2006. 3 - A qualidade e quantidade de drogas e as balizas do artigo 59 do Código Penal servem de parâmetros para a redução pelo privilégio previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2 006. 4 - O Decreto nº 9.847/2019 e posteriores representam a superveniência de norma penal mais benéfica, pois modificaram a classificação das armas de fogo calibre .09 mm e suas munições para uso permitido, o que impõe a desclassificação do delito previsto no artigo 16 do Estatuto do Desarmamento para o artigo 12 da mesma Lei. 4 - Recurso da defesa parcialmente provido. Recurso MP: 1 - A valoração das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do CP para a fixação da pena-base, é creditada ao prudente arbítrio do Juiz, que deve proceder à luz do princípio do livre convencimento motivado, em obediência aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, da própria individualização da pena e baseando-se em seu senso de justiça. 2 - Negado provimento ao recurso ministerial. V.V: Ausente o estado de flagrância, desastre, socorro ou de fortes indícios de autoria ou materialidade delitivas, a entrada de policiais na residência do agente, configura violação de domicílio, maculando de maneira absoluta a validade das provas obtidas e as dela derivadas. - A prova de voluntariedade e consentimento do ingresso na reincidência do acusado incumbe ao Estado, devendo ser feita por declaração assinada pela pessoa que permitiu o ingresso, acompanhada de testemunha do ato, além do registro da operação em vídeo. Precedentes do STJ. - Não havendo nenhuma outra prova de autoria senão aquelas ilícitas decorrentes da violação de domicílio, a absolvição do agente é medida que se impõe, restando prejudicados os demais pleitos defensivos, bem como o ministerial.  (TJMG - Apelação Criminal 1.0024.21.048520-7/001, Relator(a): Des.(a) Guilherme de Azeredo Passos, Relator(a) para o acórdão: Des.(a) Cristiano Álvares Valladares do Lago, 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 26/10/2022, publicação da súmula em 28/10/2022). (Sem grifo no original).

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME PERMANENTE. AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL. JUSTA CAUSA NÃO DEMONSTRADA. AUTORIZAÇÃO DO MORADOR NÃO COMPROVADA. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE DA PROVA PRODUZIDA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. Nos crimes permanentes, tais como o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma e munições, o estado de flagrância protrai-se no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar a busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, há uma situação de flagrante delito em desenvolvimento.

2. Consoante decidido no RE 603.616/RO pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária a certeza em relação à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o caso de flagrante delito.

3. No caso, extrai-se do contexto fático delineado nos autos a inexistência de elementos concretos a evidenciar a ocorrência de flagrante delito, somando-se a isso a inexistência de prova do consentimento do paciente para ingresso dos policiais em seu domicílio, o que, consoante recente entendimento jurisprudencial desta Corte, se faz imprescindível.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no RHC n. 165.426/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 25/11/2022.). (Sem grifo no original).

 

Assim, considerando os indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, ocorria situação de flagrante delito, juntamente com a autorização da moradora/apelante, não há que se falar em ilicitude das provas obtidas dentro da residência.

Preliminar rejeitada.   

 

b) Do pedido de absolvição da apelante por insuficiência de prova

Da análise dos autos, constata-se que a materialidade está devidamente comprovada pelo Auto de Exibição e Apreensão, Id Num. 8009929 - Pág. 4 e Id Num. 8010075 - Pág. 11, Laudo Preliminar de Constatação da Natureza e Quantidade da Droga, Id Num. 8009929 - Pág. 5, Id Num. 8010075 - Pág. 12 e pelo Laudo Definitivo de Exame Pericial em Substância (MACONHA E COCAÍNA), Id Num. 8010077 - Pág. 2/5, que atestou a presença de substâncias como MACONHA E CACAÍNA0, e a autoria, evidenciada pelos depoimentos das testemunhas, dados na fase inquisitorial acostado aos autos, Id Num. 8009929 - Pág. 2/Id Num. 8010075 - Pág. 9 e confirmados na fase judicial gravados em DVD acostado aos autos, conforme podemos comprovar de trechos de alguns depoimentos abaixo transcritos: 

Trechos do depoimento da Testemunha Francisco das Chagas Souza Filho, policial militar, gravado em DVD, acostado aos autos:

 

“(...) informou que recebeu uma denúncia anônima, informando que havia uma pessoa de nome “Luan” comercializando entorpecentes no endereço supracitado. A testemunha afirmou que, chegando ao local, presenciou uma intensa movimentação de pessoas na residência, e que ao aproximar-se, observou que “Luan” manuseava substâncias entorpecentes ao lado da acusada, que aparentemente lhe auxiliava. Todavia, ao perceber a presença da polícia, “Luan” empreendeu fuga, permanecendo apenas a acusada, que permitiu a entrada da equipe policial no imóvel. Na residência foram encontradas várias porções de drogas embaladas e prontas para comercialização. Por fim, declarou que a acusada negou ter conhecimento das substâncias e que não se recorda da ré em outras ocorrências, mas que “Luan” já é conhecido pela prática de tais condutas.

 

Trechos do depoimento da Testemunha FRANCISCO LUCIANO NETO, policial militar, dado na fase inquisitorial, Id Num. 8009929 - Pág. 3 e Id Num. 8010075 - Pág. 10:

 

“(...) RESPONDEU QUE por volta das 23h30min do dia 28105/2021, estava de serviço em companhia da Guarnição da Força Tática, do Reservado da PMPI e do Tenente SOUZA FILHO, quando resolveram averiguar uma denúncia anónima de que o indivíduo conhecido como LUAN, residente na Rua São Jorge, n°650, Bairro Boa Esperança estava traficando; QUE resolveram fazer uma abordagem no local, onde LUAN estava manuseando um pequeno frasco plástico com sua companheira MARIA DE FÁTIMA; QUE LUAN, ao avistar a guarnição, conseguiu correr e fugir, tendo sido abordada MARIA DE FÁTIMA; QUE na fuga LUAN soltou no chão, ao lado de sua companheira MARIA DE FÁTIMA, 01(um) frasco plástico de cor vermelha contendo R$81,00; 01(um) frasco metálico contendo 24(vinte e quatro) pequenas trouxinhas de uma substância vegetal de coloração esverdeada, com odor e características físicas da popular maconha, envoltas em papel alumínio; 01(um) pequeno frasco plástico contendo 44(quarenta e quatro) pequenas trouxinhas de uma substância solida, de coloração clara, com odor e características físicas do popular crack, sendo quarenta e três envoltas em papel alumínio e uma em plástico transparente; 01U(um) rolo de papel alumínio; 01(um) relógio de marca GAMES; 01(um) celular marca ASUS, de cor preta; QUE diante dos fatos foi dada voz de prisão â MARIA DE FÁTIMA SANTOS DE SOUSA e conduzida para esta Central de Flagrantes, para as providências praxe. (...).”

 

Assim, da análise do conjunto probatório dos autos, principalmente dos depoimentos das testemunhas, trechos acima transcritos, Laudos perícias citados e Auto de Apresentação e Apreensão acostado aos autos, conclui-se que não assiste razão à apelante quanto ao pedido de absolvição do delito do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista, que o conjunto probatório constante dos autos não deixa nenhuma dúvida a respeito da materialidade e muito menos da autoria do delito de tráfico ilícito de entorpecente, eis que foram encontrados com a apelante, maconha e cocaína.

É de sabença geral que, para a caracterização do delito de tráfico ilícito de entorpecente, previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, não se faz necessário que o agente seja flagrado comercializando a substância entorpecente, tendo em vista, tratar-se de crime de tipificação múltipla e a acusada não comprovou, nos autos, que a droga apreendida em seu poder não era sua ou que era para consumo próprio, portanto, não resta dúvida de que a droga encontrada com a acusada era para ser comercializada.

Portanto a decisão de primeiro grau, que julgou procedente a denúncia e condenou o acusado como incursa nas penas do arts. 33, da Lei nº 11.343/2006, foi prolatada com muito acerto, tendo em vista, não restar dúvida de que a acusada praticou o delito de tráfico ilícito de entorpecente.

Veja o entendimento do TJMG a respeito da matéria. Decisão in verbis:

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
I - Além de ser elevada a quantidade de drogas, as circunstâncias ambientes que envolveram o flagrante, o modus operandi dos agentes e a prova testemunhal colhida excluem a possibilidade de desclassificação.
II - O tráfico de drogas é crime de ação múltipla e conteúdo variado e, por tal razão, não há que se cogitar na prática de atos de mercancia para a sua configuração.
III - Com relação aos depoimentos prestados pelos policiais, não furta a lei a sua validade. Além do mais, a palavra dos policiais denota total confiabilidade, já que não teriam motivos para prejudicar pessoas sabidamente inocentes.

IV - Estando demonstrado pelo elenco probatório dos autos, a associação dos recorrentes, a estável societas criminis, dedicada à prática do tráfico ilícito de entorpecentes, correta a condenação no art. 35, caput, da Lei n.º 11.343/06.

V - A quantidade, a natureza e a diversidade das drogas, somadas aos maus antecedentes, obstam a fixação das penas-base nos patamares mínimos legais cominados à infração.
VI - Considerando a manutenção do decreto condenatório pela prática dos crimes tipificados nos arts. 33 e 35, ambos da Lei 11.343/2006, não há possibilidade de aplicação da causa de diminuição, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Isso porque a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico impede o reconhecimento da referida minorante, ante a dedicação à atividade criminosa inerente ao delito.  (TJMG - Apelação Criminal 1.0223.19.010246-5/001, Relator(a): Des.(a) Corrêa Camargo, 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 26/08/2020, publicação da súmula em 31/08/2020). (Grifo nosso).  

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - RECURSOS DEFENSIVOS - PRELIMINARES - NULIDADE POR AUSÊNCIA DE CITAÇÃO - INOCORRÊNCIA - NULIDADE DA PROVA - INEXISTÊNCIA - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS - INVIABILIDADE - DESTINAÇÃO COMERCIAL DO ENTORPECENTE EVIDENCIADA - CONDENAÇÃO MANTIDA - DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE - POSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/06 - DESCABIMENTO - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - RÉUS QUE SE DEDICAM ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS - ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - DESCABIMENTO - ISENÇÃO DAS CUSTAS - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - CONDENAÇÃO - INVIABILIDADE - CONJUNTO PROBATÓRIO QUE NÃO INDICA A PERMANÊNCIA E ESTABILIDADE DA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA.
- Não há que se falar em nulidade do processo por ausência de determinação da citação dos réus quando do recebimento da denúncia, se estes foram devidamente notificados para apresentação da defesa preliminar, oferecendo resposta à acusação por intermédio da defesa técnica, e inclusive compareceram à audiência de instrução.
- A ausência de testemunha do povo durante a ação policial não tem o condão de invalidar a prova, sendo certo que os depoimentos dos policiais militares não devem ser rejeitados simplesmente em virtude do ofício exercido por eles.

- Revelando-se robusto o acervo probatório produzido no sentido de demonstrar que os réus, efetivamente, possuíam substância entorpecente destinada ao comércio, correta as suas condenações pelo crime do art.33 da Lei 11.343/06.

- O exame deficiente das circunstâncias judiciais deve redundar na correção pela instância revisora, impondo-se a redução da reprimenda.
- A causa de diminuição prevista no §4º do art.33 da Lei 11.343/06 tem em mira beneficiar o traficante iniciante, que eventualmente praticou o comércio ilícito de entorpecentes, não podendo beneficiar aquele que habitualmente vem se dedicando às atividades criminosas.
- Consolidada a pena em patamar superior a quatro anos, impossível a fixação do regime prisional aberto ou a aplicação de penas alternativas à sanção corporal.
- O art.10, II da Lei Estadual 14.939/03, que previa a isenção do pagamento das custas, foi declarado inconstitucional pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça. A matéria, atualmente, é regulada pelo art.98 do CPC, aplicado subsidiariamente, que apenas prevê a suspensão do pagamento das custas processuais, benefício cujo exame acerca da concessão deve ficar a cargo do juízo da execução, competente para cobrar as despesas processuais.
- Se o conjunto probatório não demonstra a permanência e a estabilidade da organização criminosa, correta a absolvição do crime do art. 35 da Lei 11.343/06, não bastando para a condenação a mera coautoria.  (TJMG - Apelação Criminal 1.0145.18.003249-5/001, Relator(a): Des.(a) Furtado de Mendonça, 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 25/08/2020, publicação da súmula em 09/09/2020). (Grifo nosso).

 

Desta forma, restando comprovada a materialidade e autoria, não há como se acatar a tese de absolvição da apelante do crime de Tráfico Ilícito de Entorpecentes por falta de provas.

 

c) Do pedido de redução da pena-base ao mínimo legal

O sistema adotado pelo Código Penal Brasileiro para fixação das penas é o de Nelson Hungria, previsto no artigo 68 da lei penal, o qual prescreve um procedimento que congrega três diferentes etapas. A pena-base, nesse sistema trifásico de aplicação das sanções penais, é entendida como a dosimetria inicial da pena a ser aplicada, devendo situar-se, necessariamente, dentro dos limites típicos, ou seja, entre o mínimo e o máximo previsto como pena abstrata para determinada conduta.

O trabalho de fixação da pena é regulado por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no artigo 5º, inciso XLVI da Constituição Federal e artigos 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.

Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta, porém, é no caput do artigo 59 da lei penal que estão elencados os critérios norteadores da fixação da pena na primeira etapa do procedimento trifásico.

Conforme prescrito no caput do art. 59, do Código Penal, as circunstâncias a serem analisadas pelo magistrado são: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e consequências do crime, bem como o comportamento da vítima. A finalidade dessas circunstâncias, denominadas judiciais, por balizarem uma atuação jurisdicional fundada num exercício discricionário, é permitir a aplicação de penas individualizadas e proporcionais que sejam necessárias e suficientes para promover a reprovação e a prevenção da conduta.

A lei não prevê o quanto deve ser aumentado em cada uma das circunstanciais desfavoráveis do art. 59, do Código Penal, ou seja, na análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não são atribuídos pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça, entendendo que não há ofensa à proporcionalidade na exasperação da pena-base em patamar que não supera 1/6 para cada uma das circunstâncias judicias desfavoráveis previstas no art. 59, do Código Penal, consagrou o parâmetro de aumento de 1⁄6 (um sexto) para cada circunstância desfavorável, e 1/5 (um quinto) quando se tratar das circunstâncias judiciais preponderantes, previstas no art. 42, da lei nº 11.343/2006, fazendo-as incidir sobre o intervalo entre a máxima e a mínima de pena em abstrato cominada ao delito.

Na espécie, conforme se observa da sentença apelada, verifica-se que o MM. Juiz fixou a pena-base do apelante acima do mínimo legal, 07 (sete) anos, 06(seis) meses de reclusão e 750(setecentos e cinquenta dias-multa), com valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo do fato, por considerar 02 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, quais sejam a natureza e a quantidade da droga apreendida, conforme se vê da transcrição abaixo, entretanto, verifica-se que houve equívoco do Magistrado sentenciante, tendo em vista que a natureza e a quantidade da substância ou do produto apreendido, prescrita no art. 42, da Lei nº 11.343/2006,  é considerada uma única circunstância.

Eis o entendimento do STF:

 

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12.4.2019, v.g.). 2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. 3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. 4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. 5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.

(RHC 169343 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 08/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 25-06-2021 PUBLIC 28-06-2021). (Sem grifo no original).

 

d) Do pedido de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em seu grau máximo, ou seja, 2/3.

Sobre o pedido de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em seu grau máximo de 2/3 (dois terços), entendo que assiste razão ao apelante. Vejamos:

O § 4º, do art. 33, da lei de drogas, abaixo transcrito, determina que as penas poderão ser reduzidas de um 1/6 (sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, conforme dispositivo abaixo transcrito:

 

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos , desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.  (Vide Resolução nº 5, de 2012).

 

In casu, o Magistrado utilizou a natureza e quantidade da substância entorpecente apreendida em poder da apelante para aplicar a redução prevista no art. § 4º, do art. 33, da lei de drogas em seu grau mínimo de 1/6, o que, de acordo com a jurisprudência pátria, caracteriza bis in idem, tendo em vista que a natureza e quantidade da droga já foi utilizada como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria da pena.

Eis a jurisprudência:

 

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12.4.2019, v.g.). 2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. 3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. 4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. 5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.

(RHC 169343 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 08/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 25-06-2021 PUBLIC 28-06-2021). (Sem grifo no original).

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE, AUTORIA E FINALIDADE MERCANTIL DOS ENTORPECENTES DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA RECONHECIDA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU - AJUSTE DA FRAÇÃO REDUTORA APLICADA NA TERCEIRA FASE - NECESSIDADE. Suficientemente comprovadas a materialidade, a autoria e a finalidade mercantil das substâncias ilícitas arrecadadas, impõe-se a confirmação da condenação pela prática do crime de tráfico de drogas. O mais atual entendimento da Terceira Seção do augusto Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas podem ser consideradas na primeira ou na terceira fase dosimétricas, só não se admitindo a valoração concomitante, para exasperar a pena-base e para modular o redutor, sob pena de bis in idem. Se, diante dos fundamentos apontados pelo Juízo a quo, a redução aplicada na terceira fase pela incidência da minorante do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 mostra-se desarrazoada e desproporcional, é de rigor o ajuste, com a consequente diminuição da pena definitiva, abrandamento do regime carcerário inicial e substituição da sanção corpórea por restritivas de direitos. V.V. Na terceira fase de aplicação da pena, relativa à redução pela minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, devem ser consideradas a quantidade e qualidade da droga, desde que elas não tenham sido usadas na pena-base, o que é o caso dos autos. Diante da apreensão de 106g de maconha, 467g de cocaína e 13,9g de crack, justificada está a aplicação da fração de 1/6 pelo privilégio, mormente porque não houve bis in idem, uma vez que na pena-base não foram consideradas as disposições do art. 42 da Lei Antidrogas.  (TJMG - Apelação Criminal 1.0000.22.175302-3/001, Relator(a): Des.(a) Henrique Abi-Ackel Torres, 8ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 15/12/2022, publicação da súmula em 16/12/2022)

  

Desta forma, nesta parte, também se faz necessária a reforma da sentença para aplicar o redutor previsto no art. § 4º, do art. 33, da lei de drogas em seu grau máximo de 2/3 (dois terços).

 

DOSIMETRIA DA PENA FEITA PELO MAGISTRADO A QUO 

 

1ª FASE:

Seguindo, então, o sistema trifásico de aplicação da pena previsto no art. 68 do CP, passasse a dosimetria da pena observando, todavia, que por se tratar de norma específica, o primeiro critério que deverá ser analisado na dosimetria da pena é aquele estabelecido pelo art. 42 da Lei 11.343/06.

Quanto à natureza da droga apreendida imponho uma valoração negativa, na medida em que se trata de maconha e crack, substâncias de notório poder viciante, causadoras de grande devastação social e males à sociedade.

Quanto à quantidade de droga apreendida, se impõe ao presente caso uma valoração negativa, tendo em vista tratar-se de 23,2 g (vinte e três gramas e duas decigramas) de maconha e 4,6(quatro gramas e seis decigramas) de cocaína.

Não há nos autos elementos suficientes para se aferir a personalidade da agente.

Quanto à conduta social da agente, não há elementos nos autos suficientes para aferir esta circunstância.

Agora passemos aos critérios gerais previstos no art. 59 do CP.

No caso de crime de tráfico de drogas, a análise da culpabilidade, entendida como o juízo de reprovação que recai sobre a conduta do agente, implica, dentre outras coisas, na aferição das circunstâncias da natureza e quantidade da droga apreendida, a qual já foi realizada, e implica em uma análise negativa.

Com relação aos antecedentes, a acusado não possuí condenação transitada em julgado.

A conduta social, e a personalidade também já foram apreciadas na ocasião da análise do art. 42 da Lei 11.343/06.

O motivo do crime é o desejo por obtenção de vantagem econômica, a qual, todavia não poderá ser avaliada negativamente neste momento, pois a reprovabilidade da conduta de tráfico já guarda relação com a questão da vantagem ilícita.

As circunstâncias do crime foram somente aquelas já valoradas pelo legislador quando da confecção da norma do art. 33 da Lei 11.343/06, motivo pelo qual não as considero para fins de dosimetria sob pena de incidir em bis in idem.

O crime não chegou a causar maiores consequências danosas além daquelas já previstas nos tipos que os subsumem, eis o porquê de não sopesar esta circunstância judicial na dosimetria.

O crime em comento não possui vítima determinada.

Há, portanto, 06(seis) circunstâncias favoráveis e 02 (duas) desfavoráveis a ré.

Fixação da pena:

Dessa feita, tendo em vista que o delito de tráfico de drogas previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 prevê abstratamente a pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e multa, e que existem duas circunstâncias judiciais desfavoráveis a ré, motivo pelo qual fixo a pena base em 07 (sete) anos 06(seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta dias-multa), com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, atendendo, esta, ao critério estipulado no artigo 60 do CP.

 

Passo à dosimetria e fixação da pena dos apelantes GILVAN OLIVEIRA MARQUES.

a) 1ª fase – consubstanciada na fixação da pena-base, sobrelevando-se a imprescindibilidade de observância dos critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal;

b) 2ª fase – destinada à aplicação de atenuantes e agravantes, ponderando sempre acerca das circunstâncias preponderantes, conforme preceitua o art. 67 do Código Penal;

c) 3ª fase – que visa a análise das causas de aumento e de diminuição da pena.

 

DO CÁLCULO DA PENA

 

1ª Fase: Da Fixação da Pena-Base

A pena-base, nesse sistema trifásico de aplicação das sanções penais, é entendida como a dosimetria inicial da pena a ser aplicada, devendo situar-se, necessariamente, dentro dos limites típicos, ou seja, entre o mínimo e o máximo previsto como pena abstrata para determinada conduta.

No presente caso, considerando a existência da circunstância judicial preponderante prevista no art. 42, da lei 11.343/2006, referente a natureza e quantidade da droga apreendida com os apelantes, agravo a pena em 1/5 (um quinto) acima do mínimo legal, fixando a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias multa.

 

2ª Fase: Das Circunstâncias Agravantes e Atenuantes

Na 2ª fase não há circunstâncias agravante e/ou atenuante, permanecendo a pena nesta 2ª fase em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias multa.

 

3ª Fase: Das Causas de Aumento e de Diminuição

Na 3ª fase não há causa de aumento, mas há a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, portanto, reduzo a pena em 2/3 (dois terços), tornando a definitiva reduzida de 06 (seis) anos 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, fixada na sentença apelada para 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 467 (quatrocentos e sessenta e sete) dias-multa.

 

e) Do pedido para que a pena de multa imposta seja reduzida ao mínimo legal e/ou parcelada conforme art. 60, caput c/c § 2º, art. 50, todos do Código Penal.

 

e1). Do pedido para que a pena de multa imposta seja reduzida  

Quanto ao pedido de redução da pena de multa imposta ao condenado ao mínimo legal, não pode ser acatado, tendo em vista, que tal montante deve ser fixado por meio da observância das balizas que regem a fixação da pena privativa de liberdade, ou seja, o cálculo do número de dias-multa é feito em consonância e na mesma proporção que a pena privativa de liberdade. Dessa forma, parte-se do mínimo legal para, em razão das peculiaridades do caso, acrescentando-se ao montante inicial o percentual de impacto incidente sobre a pena privativa de liberdade.

In casu, a pena de multa já foi reduzida a um patamar mais próximo do mínimo legal por ocasião da nova dosimetria da pena feita nesta segunda instância, para valores proporcionais a pena privativa de liberdade.

Veja o entendimento do STJ. Decisão in verbis:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OBTENÇÃO DE FINANCIAMENTO EM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA MEDIANTE FRAUDE. PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Consoante entendimento desta Corte, a pena de multa deve ser estabelecida de forma proporcional à pena privativa de liberdade, com observância ao sistema trifásico, o que ocorreu na espécie.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1804983/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 01/04/2022).

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. OPERAÇÃO ENIGMA. TRÁFICO DE DROGAS E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ARMADA. TEMAS JÁ ENFRENTADOS EM HABEAS CORPUS CONEXO. PREJUDICIALIDADE. ALEGADA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. SÚMULA 7/STJ. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA APÓS DENÚNCIA ANÔNIMA. VALIDADE, QUANDO CONFIRMADA POR DILIGÊNCIAS PRÉVIAS. DECISÕES DE DEFERIMENTO E PRORROGAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO E DA CAPTAÇÃO AMBIENTAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. PRINCÍPIO DA SERENDIPIDADE. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. PRÉVIA DISCRIMINAÇÃO E INDIVIDUALIZAÇÃO DOS OBJETOS A SEREM APREENDIDOS. DESNECESSIDADE. IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ART. 385 DO CPP. RECEPÇÃO PELA CR/1988. REFORMATIO IN PEJUS NÃO CONFIGURADA. SENTENÇA E ACÓRDÃO BEM MOTIVADOS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. SÚMULA 7/STJ. PRETENDIDA INCIDÊNCIA DE ATENUANTES. SÚMULA 231/STJ. MAJORANTE DO ART. 2º, § 2º, DA LEI 12.850/2013. QUANTIDADE E NATUREZA DAS ARMAS. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. PENA DE MULTA PROPORCIONAL À PRIVATIVA DE LIBERDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Ficam prejudicados os argumentos recursais já enfrentados e rejeitados por esta Quinta Turma no julgamento do HC 493.104/PR.

2. Constatada na origem a internacionalidade do tráfico de drogas e a conexão dos atos do réu com aqueles investigados na Operação Enigma, a Súmula 7/STJ repele a tese de incompetência da Justiça Federal.

3. São válidas a abertura de inquérito e a interceptação telefônica deferida após denúncia anônima, quando realizadas pela autoridade policial diligências investigativas prévias para apurar a veracidade das informações recebidas.

4. As decisões que deferiram e prorrogaram a interceptação telefônica e a captação ambiental encontram-se devidamente fundamentadas.

5. Não há imposição legal de um número máximo de prorrogações da interceptação, que pode ser motivadamente renovada pelo magistrado.

6. A captação de conversa do agravante com corréu alvo da escuta ambiental, revelando sua participação no esquema criminoso, configura encontro fortuito de provas. Incidência do princípio da serendipidade.

7. O mandado de busca e apreensão não precisa individualizar quais objetos serão apreendidos na medida, até por ser impossível ao juiz conhecê-los de antemão.

8. Eventual descumprimento do princípio da identidade física do juiz não acarreta automaticamente a declaração de nulidade de atos processuais, pois tal medida exige a demonstração concreta de prejuízo à defesa 9. O art. 385 do CPP foi recepcionado pela Constituição da República. Precedentes do STF e do STJ.

10. Detectada pelo TRF deficiência de fundamentação no capítulo da sentença relativo ao perdimento de bens, conforme suscitado pela defesa em apelação, não configura reformatio in pejus - mas simples provimento parcial da apelação - a anulação da decisão singular no ponto, para que outra seja proferida.

11. As instâncias ordinárias concluíram, com profunda análise do vasto acervo probatório dos autos, que o agravante integrou a organização criminosa. Aplicação da Súmula 7/STJ.

12. A Súmula 231/STJ permanece plenamente aplicável, segundo a jurisprudência deste Tribunal Superior.

13. Reconhecer que a participação do réu seria de menor importância esbarra na Súmula 7/STJ.

14. A quantidade e natureza das armas de fogo serve como parâmetro para modular a majorante do art. 2º, § 2º, da Lei n. 12.850/2013.

15. A pena de multa seguiu rigorosamente o critério de fixação da pena reclusiva, com ela guardando proporcionalidade.

16. Agravo regimental desprovido.

(AgRg nos EDcl no REsp 1957639/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2022, DJe 18/03/2022)

 

e2). Do pedido para que a pena de multa imposta seja parcelada

Quanto ao pedido de parcelamento da pena de multa imposta, deve ser feito ao Juízo das Execuções Penais, a quem cabe analisá-lo, conforme preconizam os artigos 50 do Código Penal e 169 da lei 7.210/84.

Veja o que prescreve o art. 50, do Código Penal. Verbis:

 

Art. 50 - A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a sentença. A requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais.         (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

 

Veja o prescreve os artigos 164 e 169, da lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal).

 

Art. 164. Extraída certidão da sentença condenatória com trânsito em julgado, que valerá como título executivo judicial, o Ministério Público requererá, em autos apartados, a citação do condenado para, no prazo de 10 (dez) dias, pagar o valor da multa ou nomear bens à penhora.

Art. 169. Até o término do prazo a que se refere o artigo 164 desta Lei, poderá o condenado requerer ao Juiz o pagamento da multa em prestações mensais, iguais e sucessivas

 

Eis a jurisprudência pátria:

 

E M E N T A DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CÓDIGO PENAL. ARTIGO 149 e 149-A, II, AMBOS DO CP. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. DOLO ATESTADO. DOSIMETRIA. PENA PARCIALMENTE REDIMENSIONADA. PENA-BASE DO ART. 149-A DO CP MAJORADA. QUANTIDADE DE DIAS-MULTA REDIMENSIONADA. PROPORCIONALIDADE COM A PENA CORPORAL. RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL (ART. 70 DO CP) AFASTADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PARCELAMENTO DA PENA DE MULTA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. APELAÇÕES DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDAS. 1. Recursos de apelação interpostos pela acusação e pela defesa contra sentença em que foi o réu condenado pela prática dos delitos tipificados nos arts. 149, caput, e 149-A, II, ambos do Código Penal. 2. Autoria e materialidade. Comprovação para ambos os delitos. Tese de meras irregularidades trabalhistas rejeitada. Prova testemunhal e documental. Documentos juntados aos autos e depoimentos das vítimas e testemunhas ouvidas em sede policial e em juízo, dão conta de um quadro de vida e trabalho degradantes envolvendo as vítimas. Práticas do réu que as trouxe da China prometendo condições de trabalho que nunca existiram e, aproveitando-se da vulnerabilidade concreta das vítimas, a elas impingia jornadas exaustivas de trabalho em condições degradantes. Trabalhadores eram submetidos a constrangimentos de variadas ordens, como jornada de trabalho exaustiva, salários retidos pelo réu e condições de trabalho degradantes, em clara ofensa ao direito à dignidade humana. Dolo patente na execução da conduta. 3. Não se trata apenas da escravidão antiga, em seu sentido de redução estrita de outro ser humano à condição inadmissível de propriedade de alguém. É criminalizada nos arts. 149 e 149-A, II, do Código Penal qualquer prática que reduza substancialmente a dignidade humana em relações de controle laboral, seja por meio da redução de locomoção, seja por meio da imposição prática de jornadas exaustivas e condições degradantes de vida e trabalho. É evidente, pela própria natureza disjuntiva das condutas descritas, que nesses últimos casos não se exige qualquer restrição da liberdade física. O que há, em tais circunstâncias, é a especial exploração da vulnerabilidade econômica, física e/ou cultural das vítimas, de maneira a subjugá-las e retirar-lhes o patamar de dignidade estabelecido como piso civilizatório pelo ordenamento pátrio. Condenações mantidas. 4. Dosimetria. Alterações. 4.1. Majoração da pena-base do art. 149-A, II, do CP pela valoração negativa das circunstâncias do crime para o patamar de ½ (metade). Consideração também do número de vítimas. 4.2. Quantidade de dias-multa redimensionado. Critério proporcional ao utilizado para a pena corporal. 4.3. Pleito de reconhecimento do concurso formal de crimes (art. 70 do CP) em razão da multiplicidade de vítimas rejeitado, pois não foi deduzido em primeiro grau e sua análise por este Tribunal configuraria supressão de instância. Além disso, a quantidade de vítimas foi considerada para o estabelecimento da pena-base de ambos os crimes. 4.4. Mantido o regime inicial de cumprimento da pena como semiaberto, com fundamento no art. 33, § 2º, b, do Código Penal. 4.5. Quanto ao pedido de redução ou parcelamento das penas pecuniárias, eventual impossibilidade de pagamento em parcela una poderá ser demonstrada junto ao Juízo de Execuções competente, possibilitando pleito de eventual parcelamento de seu pagamento. 5. Recursos parcialmente providos.

(TRF-3 - ApCrim: 00014472120194036181 SP, Relator: Desembargador Federal JOSE MARCOS LUNARDELLI, Data de Julgamento: 03/09/2021, 11ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 14/09/2021). Sem grifo no original).

 

Dispositivo

Diante do exposto e do mais que dos autos consta, em parcial harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTO pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, tão somente para reduzir a pena do apelante de 06 (seis) anos 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, fixada na sentença apelada para 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 467 (quatrocentos e sessenta e sete) dias-multa, mantendo-se todos os demais termos da sentença apelada.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores, Exma. Sra. Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro, Exmo. Sr. Des. Joaquim Dias de Santana Filho e Exmo. Sr. Des. Erivan José da Silva Lopes.

Impedimento/Suspeição: não houve.

Acompanhou a sessão, o Exmo. Sr. Dr. Aristides Silva Pinheiro - Procurador de Justiça.

O referido é verdade; dou fé.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, data registrada no sistema.

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator