apelação cível. consumidor e PROCESSUAL CIVIL. Ação Declaratória de Nulidade Contratual c/c Pedido de Repetição do Indébito e Indenização. Preliminar de ilegitimidade passiva. Afastada. relação de mútuo não aperfeiçoada. ausência de comprovação do repasse do valor. repetição do indébito. danos morais. Honorários recursais arbitrados. Recurso conhecido e parcialmente provido. 1. Conforme a jurisprudência desta Corte, para que a relação jurídica de mútuo seja aperfeiçoada, exige-se a entrega efetiva da coisa, objeto do contrato. Precedentes. 2. Como a instituição financeira não provou o repasse dos valores em conta de titularidade da parte autora, não se concretizou a operação, razão pela qual deve ser reconhecida a inexistência do negócio jurídico, e não apenas a invalidade do contrato. 3. É devida a restituição em dobro, vez que caracterizada a má-fé, na medida em que a instituição financeira autorizou os descontos no benefício previdenciário da parte autora, sem que lhe tenha efetuado o repasse do dinheiro, que não restou provado. 4. Danos Morais devidos e mantidos em valor que não destoa dos parâmetros adotados por esta Corte e em respeito ao princípio da devolutividade recursal. 5. Honorários majorados, conforme determina o art. 85, §11, do CPC/2015. 6. Apelação Cível conhecida e parcialmente provida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800545-28.2019.8.18.0088 - Relator: DIOCLECIO SOUSA DA SILVA - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 05/03/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800545-28.2019.8.18.0088

Apelante: BANCO BRADESCO S.A.

Advogado: Antônio de Moraes Dourado Neto (OAB/PE nº 23.255)

Apelado: JOSE LIBERATO DA COSTA

Advogados: Vitor Guilherme de Melo Pereira (OAB/PI nº 7.562) e outros

Relator: Juiz convocado Dr. Dioclécio Sousa da Silva

 

EMENTA

apelação cível. consumidor e PROCESSUAL CIVIL. Ação Declaratória de Nulidade Contratual c/c Pedido de Repetição do Indébito e Indenização. Preliminar de ilegitimidade passiva. Afastada. relação de mútuo não aperfeiçoada. ausência de comprovação do repasse do valor. repetição do indébito. danos morais. Honorários recursais arbitrados. Recurso conhecido e parcialmente provido.

1. Conforme a jurisprudência desta Corte, para que a relação jurídica de mútuo seja aperfeiçoada, exige-se a entrega efetiva da coisa, objeto do contrato. Precedentes.

2. Como a instituição financeira não provou o repasse dos valores em conta de titularidade da parte autora, não se concretizou a operação, razão pela qual deve ser reconhecida a inexistência do negócio jurídico, e não apenas a invalidade do contrato.

3. É devida a restituição em dobro, vez que caracterizada a má-fé, na medida em que a instituição financeira autorizou os descontos no benefício previdenciário da parte autora, sem que lhe tenha efetuado o repasse do dinheiro, que não restou provado.

4. Danos Morais devidos e mantidos em valor que não destoa dos parâmetros adotados por esta Corte e em respeito ao princípio da devolutividade recursal.

5. Honorários majorados, conforme determina o art. 85, §11, do CPC/2015.

6. Apelação Cível conhecida e parcialmente provida.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta contra sentença que, nos autos da Ação Declaratória de Nulidade Contratual c/c Pedido de Repetição do Indébito e Indenização por Danos Morais, julgou procedentes os pedidos autorais para declarar inexistente o contrato celebrado entre as partes e condenar o Banco Réu, ora Apelante, a devolver em dobro os valores indevidamente descontados e a pagar R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de danos morais.

 APELAÇÃO CÍVEL: o Banco Réu, ora Apelante, em suas razões recursais, sustentou que: i) o contrato em questão foi firmado por meio eletrônico, através de terminal de autoatendimento, razão pela qual não existe contrato físico; ii) não restaram comprovados os requisitos para a concessão do dano moral no caso; iii) o quantum indenizatório merece redução, de acordo com o art. 944 do CC; iv) os juros moratórios somente incidem a partir da intimação da decisão. Com base nisso, requereu o provimento do recurso, para que seja reconhecida sua ilegitimidade passiva e julgado o processo extinto, sem resolução de mérito e, subsidiariamente, seja reformada a sentença, com a improcedência dos pedidos autorais.

 CONTRARRAZÕES: a parte Autora, ora Apelada, em contrarrazões, defendeu a manutenção da sentença por seus próprios fundamentos.

 PARECER MINISTERIAL: o Ministério Público Superior devolveu os autos sem se manifestar sobre o mérito da causa, por considerar inexistente interesse público a justificar sua intervenção.

 PONTOS CONTROVERTIDOS: são questões controvertidas, no presente recurso: i) preliminarmente, a ilegitimidade passiva do Banco Réu, ora Apelante; ii) a existência e legalidade do contrato de empréstimo, bem como o direito da parte Autora/Apelada de ser ressarcida por danos materiais e morais.

É o relatório.

VOTO

 

1. CONHECIMENTO DA APELAÇÃO CÍVEL

De saída, verifica-se que a admissibilidade da presente Apelação Cível deve ser analisada tendo em vista o cumprimento dos requisitos previstos no Código de Processo Civil de 2015, vigente à época da interposição recursal.

Os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal encontram-se presentes no caso em tela, uma vez que a Apelação é tempestiva, atende aos requisitos de regularidade formal e encontra-se preparada.

Da mesma forma, presentes os pressupostos intrínsecos de admissibilidade, pois: a) a Apelação é o recurso cabível para atacar a decisão impugnada; b) o Apelante possui legitimidade para recorrer; e c) há interesse recursal para o apelo.

Assim, presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do recurso.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. a existência e legalidade do contrato de empréstimo, bem como o direito da parte Autora/Apelada de ser ressarcida por danos materiais e morais

No mérito, essencial verificar a distribuição do ônus probatório para a análise do pleito recursal. Isso porque, a parte Ré, ora Apelada, apresentou os extratos da conta do Autor, ora Apelado, demonstrando a disponibilização do valor questionado. Ademais disso, apesar de oportunizada ao Banco Réu, a juntada dos documentos comprobatórios da relação de empréstimo, este deixou de apresentar o instrumento contratual ou documentos pessoais da parte supostamente contratante, alegando, em contestação, que o contrato foi adquirido por meio de terminal de autoatendimento, porém, sem qualquer comprovação da veracidade desta alegação.

Com efeito, o art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, - e aqui destaco que a relação de direito material controvertida é de cunho consumerista -, já consagrava, à época da decisão recursada, a inversão do ônus da prova:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

(...)

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

Nesse mesmo sentido, é firme a jurisprudência pátria ao defender a aplicação do CDC aos contratos bancários, como se vê na súmula 297 do STJ, que dispõe que “o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

Assim, ao se atentar para as peculiaridades do caso concreto, em que se tem, de um lado, um aposentado com baixa instrução educacional, e, de outro lado, uma instituição bancária reconhecidamente sólida e com grande abrangência nacional, percebe-se que a parte Autora, ora Apelada, é hipossuficiente no quesito técnico, o que justifica, nos termos do CDC, a inversão do ônus da prova.

Desse modo, a inversão do ônus da prova em favor da parte Autora, ora Apelada, é a medida jurídica que se impõe.

E, ante a inércia do Banco Réu, ora Apelado, em juntar aos autos documentos comprobatórios da relação contratual entre as partes, passo a analisar os pontos objeto da presente ação, quais sejam, a existência e legalidade do contrato de empréstimo e suas consequências indenizatórias.

2.2. a existência e legalidade, ou não, do contrato de empréstimo

In casu, a petição inicial foi instruída “com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito” (art. 311,IV, do CPC/15) da parte Autora, ora Apelada, pois demonstrados os descontos realizados em seu benefício previdenciário, que dizem respeito ao contrato de empréstimo impugnado judicialmente, extrato anexos.

Cabia, então, ao Banco Réu, ora Apelado, fazer prova “quanto à existência de fato impeditivo ou extintivo do direito do autor” (art. 373, II, do CPC/15). Ou seja, deveria comprovar, para se eximir da condenação que o contrato impugnado foi legitimamente realizado.

Entretanto, apesar da instituição financeira em questão ter apresentado contestação e contrarrazões ao presente recurso, não juntou aos autos o contrato de empréstimo ora discutido ou os documentos pessoais da parte supostamente contratante.

Alega o Banco, em contestação, que o contrato foi adquirido em terminal de autoatendimento, no entanto não traz aos autos qualquer prova que demonstre, cabalmente, a veracidade do argumento.

É válido destacar que mesmo nos empréstimos realizados em terminais de autoatendimento deve prevalecer o princípio da transparência nas relações contratuais (arts. 4º e 46º, caput, CDC), sendo obrigação da instituição financeira obter termo de adesão, termo de consentimento esclarecido, certificado de conclusão de formalização eletrônica, captura de imagem do contratante, dentre outras formalidades fundamentais para garantir o acesso às informações referentes ao pacto e a segurança do consumidor.

Conforme art. 46 do código do consumidor (lei 8078/90), os consumidores não se obrigarão ao cumprimento dos contratos que regem as relações de consumo se não lhes for dado, de forma clara e inequívoca, conhecimento prévio de todos os termos pactuados, cita-se:

Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.

É também de conhecimento público que todos os terminais de autoatendimento possuem gravação de imagem de todas as transações realizadas pelo consumidor, portanto, sempre esteve ao alcance da Apelada as comprovações acerca da modalidade de empréstimo e da pessoalidade da contratação.

Nesse sentido é a jurisprudência pátria:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EMPRÉSTIMO EM CAIXA ELETRÔNICO - IMPOSSIBILIDADE DE DESCONTO AUTOMÁTICO DAS PARCELAS DO EMPRÉSTIMO SOBRE CONTA SALÁRIO - IMPENHORABILIDADE DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA - INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 7º, X, DA CF E 649, IV, DO CPC - DESCONTOS CAPAZES DE COMPROMETER A SUBSISTÊNCIA DO AGRAVANTE - VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES EVIDENCIADA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. - O desconto automático de empréstimo pré-aprovado a recair sobre a aposentadoria do autor, sem que exista qualquer autorização por escrito, é conduta de legalidade duvidosa, seja por implicar constrição indireta de bem impenhorável (art. 649, IV do CPC); seja por afronta aos dispositivos constitucionais, que asseguram a primazia dos salários, para a sobrevivência do trabalhador e de sua família, isto considerando que os proventos de aposentadoria se equiparam ao salário. (TJ-PR - AI: 7061558 PR 0706155-8, Relator: Francisco Luiz Macedo Junior, Data de Julgamento: 31/03/2011, 9ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 612)

Assim, percebe-se que o Apelado deixou de apresentar qualquer contrato de adesão que trouxesse as cláusulas ou condições para esta contratação, ou até mesmo demonstrativo de consentimento firmado pelo colaborador com a situação na qual se encontra inserido.

Assim, diante do exposto, o Banco Apelado sequer fez prova da celebração do contrato, da pessoalidade na contratação, tampouco o fez atendendo as formalidades exigidas para a espécie, pelo que a mera prova do depósito do valor do mútuo na conta-corrente da parte Autora/Apelada não é suficiente para se concluir pela contratação e aceitação dos termos postos pela instituição financeira.

No que toca ao pedido de restituição do indébito em dobro, com fulcro no art. 42 do CDC, é cabível se ficar demonstrada a má-fé do credor. Nessa linha, são os seguintes precedentes da Corte Especial: STJ, AgRg no AREsp 576.225/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 22/03/2018; STJ, AgRg no AREsp 713.764/PB, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 23/03/2018.

Na espécie, a má-fé da instituição financeira é evidente, na medida em que autorizou os descontos no benefício da parte Apelante, sem que tenha lhe repassado o valor do empréstimo, e diante da inexistência da relação jurídica que não se concretizou. Destarte, é devida a restituição em dobro dos valores descontados, a teor do disposto no parágrafo único do art. 42, do CDC:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Na mesma linha de entendimento, os recentes precedentes desta corte de justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. INEXISTÊNCIA DO CONTRATO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA TRANSFERÊNCIA DOS VALORES. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 - Não colacionado aos autos o instrumento contratual pela instituição financeira apelada, bem como inexistente prova de que a suposta quantia tomada de empréstimo fora depositada em favor do consumidor, impõe-se a declaração de inexistência da relação jurídica impugnada.

2 – Na mesma medida, é de rigor o pagamento de indenização por danos morais, que se constituem in re ipsa, e a devolução em dobro da quantia que fora indevidamente descontada (repetição do indébito – art. 42, parágrafo único, do CDC).

3 - No que se refere ao quantum indenizatório relativo aos danos morais, entende-se que o montante de R$ 3.000,00 (três mil reais) é razoável e compatível com o caso em exame.

4 – Recurso conhecido e provido.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.006939-5 | Relator: Des. Oton Mário José Lustosa Torres | 4ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 06/02/2018 )

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NULIDADE DO CONTRATO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO- VÍTIMA IDOSA E ANALFABETA. MÁ-FÉ CARACTERIZADA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROV1DO.

1. Não há nos autos qualquer prova cabal no sentido de que a autora, ora apelada, tenha realizado contrato, ou autorizado alguém por meio de instrumento público, a realizar negócios jurídicos em seu nome.

2. A conduta intencional do Banco em efetuar descontos nos proventos de aposentadoria da autora, sem autorização e sem qualquer respaldo legal para tanto, resulta em má-fé, pois o consentimento, no caso, inexistiu de fato. Logo, a restituição em dobro dos valores indevidamente abatidos é medida que se impõe.

3. A ofensa moral suportada pela beneficiária do INSS envolve as consequências trazidas pelo desfalque do seu benefício em virtude dos descontos indevidos realizados em favor do Banco.

4. Sentença mantida. 5. Recurso conhecido e improvido.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2015.0001.006899-0 | Relator: Des. José Ribamar Oliveira | 2ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 29/08/2017)

No que se refere aos danos morais, a responsabilidade do banco é in re ipsa, advinda da responsabilidade objetiva da instituição financeira que efetivou descontos nos proventos de idoso sem a devida autorização ou transparência na contratação e sem no mínimo provar que ocorreu alguma contratação.

Vale lembrar que os danos morais devem ser fixados com base em dois parâmetros: o caráter compensatório para a vítima e o caráter punitivo para o causador do dano.

Ou seja, o valor indenizatório deve atender aos fins a que se presta a indenização, considerando as peculiaridades de cada caso concreto, de modo a evitar que se converta em enriquecimento injusto da vítima, ou ainda, que o valor seja tão ínfimo, que se torne inexpressivo.

Segundo dispõe o art. 944 do Código Civil, “a indenização mede-se pela extensão do dano”. A extensão do dano, por sua vez, é medida considerando o bem ou interesse jurídico lesado, a gravidade do dano, e a duração do dano.

No caso dos autos, a parte Autora, ora Apelada, sobrevive de renda mínima da previdência social, teve reduzido o valor do seu benefício previdenciário, o que lhe acarretou redução do seu poder de compra, ou seja, alterou sobremaneira a sua renda básica, de caráter alimentar, cuja gravidade interferiu na sua subsistência.

Em casos semelhantes, este Egrégio Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de ser razoável a fixação do valor da indenização por danos morais em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Precedentes de minha relatoria: AC nº 2015.0001.001213-3, AC nº 2017.0001.004814-8.

Entretanto, em razão do princípio da devolutividade e tendo em vista que a irresignação recursal partiu apenas do Banco Réu, ora Apelante, mantenho a condenação em danos morais em favor da parte Autora, ora Apelada, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais).

Finalmente, majoro os honorários advocatícios em 2% (dois pontos percentuais), levando em conta o trabalho adicional realizado neste grau recursal, nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015, totalizando estes 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação.

3. DECISÃO

Forte nessas razões, conheço da presente Apelação Cível e lhe dou parcial provimento, para manter a sentença recorrida quanto à inexistência do contrato objeto da lide, à condenação do Banco Réu, ora Apelante, à devolução em dobro dos valores indevidamente descontados do benefício da parte Autora, ora Apelada, e ao pagamento do importe de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de danos morais, no entanto, reformar a sentença para autorizar a compensação dos valores que tenham sido efetivamente entregues ao Autor.

Além disso, majoro em 2% os honorários advocatícios já fixados no primeiro grau, levando em conta o trabalho adicional realizado neste grau recursal, em conformidade com o art. 85, § 11, do CPC/15, totalizando estes 17% (dezessete por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

Teresina-PI, data e assinatura no sistema.

DR DIOCLECIO SOUSA DA SILVA

Juiz de Direito em substituição no 2º grau.