PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. TESE DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DELINEADA NOS AUTOS. ACUSADO PRESO EM FLAGRANTE COM ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA. EXTRAÇÃO DE DADOS DE APARELHO CELULAR QUE REVELOU INTENSA TRAFICÂNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. REVISÃO DA PENA-BASE. ACUSADO QUE NÃO POSSUI CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITDA EM JULGADO. NEUTRALIZAÇÃO DO VETOR DOS ANTECENDETES. MANUTENÇÃO DA VALORAÇÃO ATRIBUÍDA À NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS CONFIGURADA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL FECHADO. SUBSTIUIÇÃO DA PENA CORPORAL. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS. PRISÃO PREVENTIVA. ACUSADO QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO. NECESSIDADE DE RESGUARDAR A ORDEM PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No momento da apreensão, o acusado foi flagrado guardando e mantendo em depósito, de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 1,565 kg (um quilograma e quinhentos e sessenta e cinco gramas) de cocaína, acondicionados em 01 (um) invólucro plástico e 01 (um) invólucro de fita adesiva em formato de tablete e 20,175 kg (vinte quilogramas e cento e setenta e cinco gramas) de maconha prensados em formato de tabletes e acondicionados em 24 (vinte e quatro) invólucros plásticos, quantidade, diversidade e forma de acondicionamento que deixa antever que a droga não seria apenas para destinado ao consumo da apelante, porquanto devidamente fracionada e pronta para venda. 2. Corroborando a versão apresentada pela acusação, foi juntado aos autos “relatório técnico de extração de dados em aparelho telefônico de investigado” referente ao réu Francisco José Fontenele Pereira, no qual constam diversas conversas por meio do aplicativo “whatsapp”, donde se verifica intensa negociação de drogas pelo acusado com vários interlocutores distintos, algumas inclusive ilustradas com fotografias de drogas sendo pesadas em balanças de precisão, fotografias de armas de fogo e comprovantes de transferências bancárias. 3. A prova colacionada aos autos não deixa margem para dúvida acerca da finalidade de mercancia e, consequente, da prática do crime de tráfico de drogas descrito na exordial acusatória, razão pela qual deve ser rechaçado o pleito absolutório aduzido pela defesa. 4. O juiz sentenciante considerou ser o acusado possuidor de maus antecedentes em razão de condenação transitada em julgador nos autos da ação penal n. 0000559-28.2005.8.18.0026. Sucede que, em consulta o sistema Themis Web, observa-se que o acusado foi absolvido no referido processo e que não houve interposição de recurso pela acusação, pelo que a sentença absolutória transitou em julgado. Assim, em não sendo o acusado possuidor de condenação transitada em julgado, impõe-se a neutralização da circunstância judicial dos antecedentes. 5. No que se refere à natureza da droga, tem-se por irreparável a valoração realizada pelo juiz sentenciante, porquanto a cocaína é um entorpecente extremamente nocivo, com alta capacidade de causar dependência química. Quanto à circunstância preponderante da quantidade da droga, verifica-se acertada a decisão do juiz de primeiro grau, vez que a elevada quantidade de entorpecentes apreendidos com o acusado (1,565 kg (um quilograma e quinhentos e sessenta e cinco gramas) de cocaína e 20,175 kg (vinte quilogramas e cento e setenta e cinco gramas) de maconha), autoriza a exasperação da pena-base. 6. O Superior Tribunal possui o entendimento de que a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas e, consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente com o mundo das drogas (AgRg no REsp 1390118/PR). Esse é o caso dos autos, posto que o acusado foi preso com elevada quantidade de drogas (1,565 kg (um quilograma e quinhentos e sessenta e cinco gramas) de cocaína e 20,175 kg (vinte quilogramas e cento e setenta e cinco gramas) de maconha), e a extração de dados do seu aparelho celular revelou intensa atividade de traficância pelo acusado. 7. Pena em definitivo redimensionada para 07 (sete) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 766 (setecentos e sessenta e seis dias-multa), cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 8. ainda que o quantum da pena privativa de liberdade tenha sido redimensionado para patamar inferior a 08 (oito) anos de reclusão, tenho por adequada a manutenção do regime prisional fechado, considerando que as circunstâncias preponderantes da natureza e da quantidade da droga foram reputadas desfavoráveis ao acusado, diante da diversidade e da elevada quantidade de droga apreendida. 9. Na espécie, não se encontram presentes os requisitos estabelecidos artigo 44 do CP, uma vez que o apelante foi condenado à pena superior a 04 (quatro) anos, restando descabido o pleito de conversão da pena corporal em restritivas de direito. 10. A denegação do direito de recorrer em liberdade está em consonância com a jurisprudência do STJ, segundo a qual “não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a manutenção da medida extrema (HC n. 456.472/SP)", como no caso em questão. 11. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0814460-17.2021.8.18.0140 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 02/03/2023 )

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0814460-17.2021.8.18.0140
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Teresina / 7ª Vara Criminal
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Francisco José Fontinele Pereira
ADVOGADO: Marcos Vinícius Brito Araújo (OAB/PI n. 1560)
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí  

 

 

EMENTA

 

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. TESE DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DELINEADA NOS AUTOS. ACUSADO PRESO EM FLAGRANTE COM ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA. EXTRAÇÃO DE DADOS DE APARELHO CELULAR QUE REVELOU INTENSA TRAFICÂNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. REVISÃO DA PENA-BASE. ACUSADO QUE NÃO POSSUI CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITDA EM JULGADO. NEUTRALIZAÇÃO DO VETOR DOS ANTECENDETES. MANUTENÇÃO DA VALORAÇÃO ATRIBUÍDA À NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS CONFIGURADA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL FECHADO. SUBSTIUIÇÃO DA PENA CORPORAL. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS. PRISÃO PREVENTIVA. ACUSADO QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO. NECESSIDADE DE RESGUARDAR A ORDEM PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1.  No momento da apreensão, o acusado foi flagrado guardando e mantendo em depósito, de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar,  1,565 kg (um quilograma e quinhentos e sessenta e cinco gramas) de cocaína, acondicionados em 01 (um) invólucro plástico e 01 (um) invólucro de fita adesiva em formato de tablete e 20,175 kg (vinte quilogramas e cento e setenta e cinco gramas) de maconha prensados em formato de tabletes e acondicionados em 24 (vinte e quatro) invólucros plásticos, quantidade, diversidade e forma de acondicionamento que deixa antever que a droga não seria apenas para destinado ao consumo da apelante, porquanto devidamente fracionada e pronta para venda.
2. Corroborando a versão apresentada pela acusação, foi juntado aos autos “relatório técnico de extração de dados em aparelho telefônico de investigado” referente ao réu Francisco José Fontenele Pereira, no qual constam diversas conversas por meio do aplicativo “whatsapp”, donde se verifica intensa negociação de drogas pelo acusado com vários interlocutores distintos, algumas inclusive ilustradas com fotografias de drogas sendo pesadas em balanças de precisão, fotografias de armas de fogo e comprovantes de transferências bancárias.
3. A prova colacionada aos autos não deixa margem para dúvida acerca da finalidade de mercancia e, consequente, da prática do crime de tráfico de drogas descrito na exordial acusatória, razão pela qual deve ser rechaçado o pleito absolutório aduzido pela defesa.
4. O juiz sentenciante considerou ser o acusado possuidor de maus antecedentes em razão de condenação transitada em julgador nos autos da ação penal n. 0000559-28.2005.8.18.0026. Sucede que, em consulta o sistema Themis Web, observa-se que o acusado foi absolvido no referido processo e que não houve interposição de recurso pela acusação, pelo que a sentença absolutória transitou em julgado. Assim, em não sendo o acusado possuidor de condenação transitada em julgado, impõe-se a neutralização da circunstância judicial dos antecedentes.
5. No que se refere à natureza da droga, tem-se por irreparável a valoração realizada pelo juiz sentenciante, porquanto a cocaína é um entorpecente extremamente nocivo, com alta capacidade de causar dependência química. Quanto à circunstância preponderante da quantidade da droga, verifica-se acertada a decisão do juiz de primeiro grau, vez que a elevada quantidade de entorpecentes apreendidos com o acusado (1,565 kg (um quilograma e quinhentos e sessenta e cinco gramas) de cocaína e 20,175 kg (vinte quilogramas e cento e setenta e cinco gramas) de maconha), autoriza a exasperação da pena-base.
6. O Superior Tribunal possui o entendimento de que a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas e, consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente com o mundo das drogas (AgRg no REsp 1390118/PR). Esse é o caso dos autos, posto que o acusado foi preso com elevada quantidade de drogas (1,565 kg (um quilograma e quinhentos e sessenta e cinco gramas) de cocaína e 20,175 kg (vinte quilogramas e cento e setenta e cinco gramas) de maconha), e a extração de dados do seu aparelho celular revelou intensa atividade de traficância pelo acusado.
7. Pena em definitivo redimensionada para 07 (sete) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 766 (setecentos e sessenta e seis dias-multa), cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
8. ainda que o quantum da pena privativa de liberdade tenha sido redimensionado para patamar inferior a 08 (oito) anos de reclusão, tenho por adequada a manutenção do regime prisional fechado, considerando que as circunstâncias preponderantes da natureza e da quantidade da droga foram reputadas desfavoráveis ao acusado, diante da diversidade e da elevada quantidade de droga apreendida.
9. Na espécie, não se encontram presentes os requisitos estabelecidos artigo 44 do CP, uma vez que o apelante foi condenado à pena superior a 04 (quatro) anos, restando descabido o pleito de conversão da pena corporal em restritivas de direito.
10. A denegação do direito de recorrer em liberdade está em consonância com a jurisprudência do STJ, segundo a qual “não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a manutenção da medida extrema (HC n. 456.472/SP)", como no caso em questão.
11. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

 

 

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para neutralizar o vetor dos antecedentes e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 07 (sete) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 766 (setecentos e sessenta e seis dias-multa), cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo a sentença condenatória nos seus demais termos, na forma do voto do(a) Relator(a).”

 

 

                        PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, 17 a 28 de fevereiro de 2023.

 

 

RELATÓRIO
Des. Erivan Lopes (Relator) 

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Francisco José Fontinele Pereira, em face da sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Criminal da Vara de Teresina, que CONDENOU a apelante à pena de 09 (nove) anos e 01 (um) mês de reclusão e pagamento de 900 (novecentos) dias-multa, em razão da prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06.

Nas razões recursais, a defesa pleiteou, em síntese, a absolvição do réu ante a insuficiência de provas, nos termos do art. 386, VII do CPP. Subsidiariamente, requereu a fixação da pena-base no mínimo legal; a incidência da minorante do tráfico privilegiado; a substituição da pena privativa de liberdade e a concessão do direito de o apelante recorrer em liberdade.

Nas contrarrazões, o parquet pugnou pelo desprovimento do apelo, pontuando que o arcabouço probatório é apto a ensejar a caracterização do standard probatório indispensável e suficiente para que se conclua com absoluta certeza pela existência de provas que superam e afastam qualquer dúvida capaz de sugerir que o réu seja inocente ou que fosse exclusivamente usuário de drogas, cabendo impreterivelmente a manutenção do juízo condenatório contra o apelante, afastando-se completamente a pretensão de absolvição.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do apelo, para que seja mantida a sentença a quo em todos os seus termos.

É o relatório.

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

TESE ABSOLUTÓRIA – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

Da análise cautelosa dos autos, observo que a materialidade delitiva restou comprovada através dos seguintes documentos: relatório de missão policial; termo de depoimento do condutor, das testemunhas da prisão em flagrante e dos então conduzidos; auto de apresentação e apreensão de duas balanças de precisão, um involucro plástico contendo substancia petrificada, supostamente cocaína; cinco tabletes contendo substancia vegetal, supostamente cannabis sativa (skank); quinze tabletes contendo substância vegetal, supostamente maconha; um involucro plástico contendo substancia vegetal, supostamente maconha; quatro rolos de plástico filme, dentre outros; laudo de exame de constatação; fotografias das drogas apreendidas; laudo de exame pericial (perícias externas); laudos de exame pericial (química forense); relatório técnico de extração de dados em aparelho telefônico de investigado; e prova testemunhal colhida em juízo.

 

Ao seu lugar, a autoria delitiva é comprovada pela prova oral judicializada, com destaque para as palavras dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas e a prisão em flagrante do apelante. Confira-se:

A testemunha compromissada, Agente de Polícia Civil, João Braz Vaz, declarou em juízo:
“que chegaram informações à DEPRE sobre suposta ocorrência de tráfico de drogas na Rua Treze, bairro Vermelha; que por conta disso o Delegado responsável ordenou diligências no sentido de apurar as informações recebidas; que o endereço noticiado passou a ser monitorado, onde percebeu-se intensa movimentação de carros e pessoas; que, no dia 04/05/2021, iniciaram bastante cedo as diligências e observaram que, por volta das 09h00, um dos acusados sair em um veículo Gol branco e foi até o Comercial Carvalho; que na ocasião conseguiram identificar o acusado FRANCISCO JOSÉ FONTINELE, vulgo ‘CHICO DOCA’ devido a uma prisão anterior, decorrente de investigação conjunta com a Delegacia de Campo Maior-PI; que continuaram o monitoramento do acusado, acompanhando-o até uma residência localizada no bairro Colorado, na zona sudeste desta capital; que CHICO DOCA desceu do carro e tentou adentrar à casa, mas pouco depois retornou ao carro e partiu; que no mesmo dia, perto da hora do almoço CHICO DOCA retornara novamente à casa no bairro Colorado, dessa vez em companhia de JOÃO PAULO ARAÚJO; que os acusados desembarcaram do veículo e entraram na casa, saindo JOÃO PAULO, logo após, com uma sacola, carregando um volume semelhante a um tablete de drogas; que procederam à abordagem dos acusados e verificaram que se tratava, realmente de substância entorpecente; que CHICO DOCA tentou evadir-se, mas foi contido pela equipe de apoio; que JOÃO PAULO informou aos policiais que CHICO DOCA havia pedido um facão para cortar o entorpecente; que após a contenção dos réus foram vistoriar a casa e encontraram outra grande quantidade de entorpecentes no local; que a droga era maconha, do tipo ‘skank’ e cocaína; que havia, dentro da casa vários sacos grandes, o que levava a crer que chegavam grandes quantidades de drogas com frequência no imóvel em questão; que JOÃO PAULO afirmou que CHICO DOCA comercializava entorpecentes; que a casa da Rua Treze de Maio era pertencente à NATANAEL BELISÁRIO, outro alvo investigado em operação da DEPRE; que a casa da Rua Treze de Maio era usada como ponto de armazenamento de entorpecentes; que JOÃO PAULO que dirigia o veículo Gol, no dia dos fatos; que foram apreendidos três veículos, um Gol branco, um Gol prata e um Voyage; que o Gol branco pertenceria a CHICO DOCA, mas desconhece a propriedade dos demais; que durante a ação no bairro Colorado, outra equipe estaria dando cumprimento ao Mandado de Busca e Apreensão na Rua Treze de Maio, oportunidade em que uma terceira pessoa fora conduzida à Delegacia, mas que não ficou detida; que tinha informações de que JOÃO PAULO estaria envolvido com tráfico de entorpecentes em Castelo do Piauí”. (grifo nosso)
Por último inquiriu-se a testemunha arrolada pela acusação, Agente de Polícia Civil, Julimar Alves de Almeida Filho:
“que receberam informações de que na Rua Treze de Maio, em uma casa de muro vermelho ocorreria uma movimentação suspeita de tráfico de drogas; que durante o monitoramento dessa residência perceberam várias movimentações estranhas, inclusive com uma pessoa de ‘vigia’ na porta do imóvel; que CHICO DOCA, no dia 03/05/2021, saiu da casa da Rua Treze de Maio e foi em direção ao supermercado Carvalho, na companhia de uma mulher; que no mesmo dia foi a uma casa na zona Sudeste, mas pouco demorou no local; que CHICO DOCA voltou uma segunda vez para o imóvel da zona Sudeste, na companhia de JOÃO PAULO; que perceberam que JOÃO PAULO carregava uma sacola e a colocou dentro do carro, e, em vista disso abordaram os acusados; que CHICO DOCA tentou evadir-se, mas sem sucesso; que na sacola havia drogas; que JOÃO PAULO afirmou que o entorpecente era de CHICO DOCA e que dentro da casa haveria mais drogas; que na operação foram apreendidos um veículo Gol branco, um Gol prata e um Voyage prata, mas visualizou, apenas, os acusados no Gol branco”. (conforme consignado na sentença condenatória)

Relevante observar que, conforme a jurisprudência da Corte da Cidadania, a condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, nem invalida seu depoimento, constituindo-se em elemento de prova hábil a formar o convencimento do magistrado, exceto quando a defesa comprove a existência de vícios que a maculem, o que não ocorre no presente caso.

A propósito:

“(...) o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova” (HC 485.543/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 27/05/2019).

Do exposto, verifica-se que as testemunhas de acusação, reconheceram o apelante como um dos proprietários das substâncias entorpecentes apreendidas nos autos.

Corroborando a versão apresentada pela acusação, foi juntado aos autos “relatório técnico de extração de dados em aparelho telefônico de investigado” referente ao réu Francisco José Fontenele Pereira, no qual constam diversas conversas por meio do aplicativo “whatsapp”, donde se verifica intensa negociação de drogas pelo acusado com vários interlocutores distintos, algumas inclusive ilustradas com fotografias de drogas sendo pesadas em balanças de precisão, fotografias de armas de fogo e comprovantes de transferências bancárias

Interrogado em juízo, o réu negou a prática delitiva, limitando-se a afirmar que estava no local errado na hora errada.

Contudo, a versão fática apresentada pelo réu restou isolada nos autos, não sendo produzidas provas capazes de deslegitimar a versão fática apresentada pelo inquérito policial e confirmada pela prova judicializada.

Provada, portanto, a posse de 1,565kg de cocaína e 20,175kg de maconha pelo acusado e seu comparsa, convém apreciar agora a finalidade: se destinada a tráfico ou para consumo próprio.

O artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 enumera uma série de núcleos que configuram a infração, dentre os quais “guardar e ter em depósito” drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Assim, para a configuração do delito de tráfico de entorpecentes não é preciso que o agente pratique propriamente o comércio, bastando para tal a posse ou guarda, ainda que em pequena quantidade, aliada à forma de acondicionamento, até porque, tratando-se de substância de uso proibido, ninguém a comercializa a olhos públicos.

Por certo, o que caracteriza o consumo pessoal é a quantidade, que deve ser pequena, e o estado em que se encontra a substância, pronta para a utilização. Isso, porque em razão da natureza criminosa do porte de maconha e cocaína, nenhum usuário a tem consigo senão em quantidade necessária à manutenção do vício.

Desta forma, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, deve-se considerar, além da quantidade, o modo de acondicionamento da droga, que revela sua real destinação, se de mercancia ou para uso próprio.

Pois bem. No momento da apreensão, o acusado foi flagrado guardando e mantendo em depósito, de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar,  1,565 kg (um quilograma e quinhentos e sessenta e cinco gramas) de cocaína, acondicionados em 01 (um) invólucro plástico e 01 (um) invólucro de fita adesiva em formato de tablete e 20,175 kg (vinte quilogramas e cento e setenta e cinco gramas) de maconha prensados em formato de tabletes e acondicionados em 24 (vinte e quatro) invólucros plásticos, quantidade, diversidade e forma de acondicionamento que deixa antever que a droga não seria apenas para destinado ao consumo da apelante, porquanto devidamente fracionada e pronta para venda.

Corroborando o exposto, registra-se que foram apreendidos ainda petrechos relacionados ao fracionamento e comércio de entorpecentes, tais como balanças de precisão, rolos de plástico filme e aparelhos celulares, bem como foi possível confirmar intensa atividade de traficância por meio do “relatório técnico de extração de dados em aparelho telefônico de investigado”.

Destarte, a prova colacionada aos autos não deixa margem para dúvida acerca da finalidade de mercancia e, consequente, da prática do crime de tráfico de drogas descrito na exordial acusatória, razão pela qual deve ser rechaçado o pleito absolutório aduzido pela defesa.

REVISÃO DA PENA-BASE

Inicialmente, cumpre esclarecer que inexiste no ordenamento jurídico qualquer critério matemático rígido para a fixação da pena-base, entretanto, o magistrado deve apresentar fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

O art. 59 do Código Penal traz 08 (oito) vetores – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, comportamento da vítima, motivos, circunstâncias e consequências do crime – que orientam o magistrado na tarefa de individualizar a pena-base, fixando a reprimenda entre os intervalos máximo e mínimo abstratamente previstos pelo legislador nos tipos penais. Segundo precedentes jurisprudenciais, essa atividade do magistrado consiste numa atuação de discricionariedade vinculada.

Ao seu lugar, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Do exposto, verifica-se que para que o sentenciado tenha direito à fixação da pena-base no mínimo legal não poderá existir contra si nenhuma circunstância judicial desfavorável, hipótese em que o juiz sentenciante não terá elementos concretos para justificar eventual acréscimo de pena. D’outro norte, a existência de uma única circunstância judicial desfavorável bastará para a exasperação da pena-base, afastando-a do mínimo lega previsto em abstrato.

Na espécie, o juiz sentenciante exasperou a pena-base, ao considerar desfavoráveis ao réu os vetores dos antecedentes, da natureza e da quantidade da droga, conforme excerto a seguir transcrito:

“Antecedentes: o acusado possui condenação com trânsito em julgado por Tráfico de drogas, na Comarca de Campo Maior-PI, conforme narram os autos do Processo n°0000559-28.2005.8.18.0026. Em que pese transcorrido o prazo do quinquênio depurador, havendo sido extinta a punibilidade por cumprimento da pena ainda no ano de 2011, valoro negativamente a presente circunstância, em consonância com o entendimento do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE)
593818, com repercussão geral reconhecida (Tema 150), conforme segue: “Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”.
(...) Natureza da droga: dentre os entorpecentes apreendidos em imóvel vinculado ao acusado encontra-se cocaína, entorpecente de alta lesividade e valor comercial, pelo que valoro negativamente o presente
vetor.
Quantidade da droga: apreendidos, em imóvel vinculado ao acusado, um total de 21,740kg de entorpecentes, pelo que valoro negativamente a presente moduladora”.

Passo ao exame da fundamentação utilizada para elevar a pena-base.

ANTECEDENTES

Na espécie, verifica-se que o juiz sentenciante considerou ser o acusado possuidor de maus antecedentes em razão de condenação transitada em julgador nos autos da ação penal n. 0000559-28.2005.8.18.0026.

Sucede que, em consulta o sistema Themis Web, observa-se que o acusado foi absolvido no referido processo e que não houve interposição de recurso pela acusação, pelo que a sentença absolutória transitou em julgado.

Assim, em não sendo o acusado possuidor de condenação transitada em julgado, impõe-se a neutralização da circunstância judicial dos antecedentes.

NATUREZA DA DROGA

No que se refere à natureza da droga, tem-se por irreparável a valoração realizada pelo juiz sentenciante, porquanto a cocaína é um entorpecente extremamente nocivo, com alta capacidade de causar dependência química.

A propósito:

No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da quantidade e da natureza altamente deletéria do entorpecente apreendido (1,075kg de cocaína) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 1 ano acima do mínimo legalmente previsto, não havendo qualquer ilegalidade no referido fundamento. (AgRg no AgRg no AREsp 1912440/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 27/09/2021)

QUANTIDADE DA DROGA

Quanto à circunstância preponderante da quantidade da droga, verifica-se acertada a decisão do juiz de primeiro grau, vez que a elevada quantidade de entorpecentes apreendidos com o acusado (1,565 kg (um quilograma e quinhentos e sessenta e cinco gramas) de cocaína e 20,175 kg (vinte quilogramas e cento e setenta e cinco gramas) de maconha), autoriza a exasperação da pena-base.

Esse entendimento baliza-se em precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a exemplo dos a seguir transcritos:

No particular, não se verifica a presença de elementos concretos e individualizados, colhidos do flagrante e valorados pelo Juízo de primeiro grau, que justifiquem a imprescindibilidade da prisão preventiva do paciente, ajustados às hipóteses legais que autorizam, excepcionalmente, a restrição da liberdade, notadamente diante da quantidade de droga apreendida, que não é expressiva (cerca de 100 gramas de maconha) e da primariedade do agente, apesar da existência de passagens criminais anteriores (porte de drogas e tráfico). O paciente é primário e não há indício de envolvimento em organização criminosa. (HC 609.118/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020)

Apresentada fundamentação concreta para a manutenção da prisão preventiva, evidenciada na periculosidade do paciente, pois indicada elevada quantidade de entorpecentes encontrada - 1kg de maconha - e o envolvimento de adolescente no crime, de modo que não há falar em ilegalidade da prisão.  (AgRg no HC 599.279/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 20/11/2020)

À luz dessas considerações e diante da neutralização do vetor dos antecedentes, impõe-se o refazimento do cálculo dosimétrico para redimensionar a pena-base estabelecida pela sentença condenatória.

TRÁFICO PRIVILEGIADO

Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os sentenciados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os sentenciados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

Na hipótese dos autos, verificou-se que o acusado é tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes. Lado outro, conquanto não haja demonstração de que o réu integre organização criminosa, entendo que há elementos suficientes nos autos para concluir que o apelante se dedica a atividades criminosas.

Nessa ordem de ideias, importa anotar que o Superior Tribunal possui o entendimento de que a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas e, consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente com o mundo das drogas (AgRg no REsp 1390118/PR[1]).

Esse é o caso dos autos, posto que o acusado foi preso com elevada quantidade de drogas (1,565 kg (um quilograma e quinhentos e sessenta e cinco gramas) de cocaína e 20,175 kg (vinte quilogramas e cento e setenta e cinco gramas) de maconha), e a extração de dados do seu aparelho celular revelou intensa atividade de traficância pelo acusado, como exaustivamente examinado no presente voto.

Assim, restando configurada a dedicação a atividades criminosas pelo apelante, tem-se por inviável o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA

Consoante pacífico entendimento da Corte Superior, as Cortes Estaduais podem corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença, sendo mais recomendada a realização de novo cálculo da pena, o que faço a seguir:

PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA:

Presentes duas circunstâncias desfavoráveis ao acusado (natureza e quantidade da droga), fixo a pena-base em 07 (sete) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 766 (setecentos e sessenta e seis dias-multa).

SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA: 

Não incidem atenuantes ou agravantes, razão pela qual torno intermediária a pena anteriormente fixada. 

TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA:

Não incidem causas de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual torno em definitivo a pena anteriormente fixada.

PENA DEFINITIVA:

Fica o sentenciado condenado à pena em definitivo de 07 (sete) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 766 (setecentos e sessenta e seis dias-multa), cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

REGIME PRISIONAL

Nas condenações à pena privativa de liberdade igual ou inferior a oito anos, a definição do regime prisional inicial de cumprimento deverá considerar, além da quantidade de pena aplicada, as condições pessoais do sentenciado e as circunstâncias concretas do fato, sendo vedado avaliar tão somente a gravidade em abstrato do crime para a imposição de regime prisional mais severo.

Desta forma, entendo que a existência de uma única circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do piso legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado.

Isso, porque o art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, estabelece que para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o Julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Nessa linha, a jurisprudência da Corte Superior de Justiça é no sentido de que a quantidade e qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes: AgRg no AREsp 867.211/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1º/8/2016; AgRg no AREsp n. 643.452/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 16/6/2016, DJe 22/6/2016; AgRg no AREsp n. 602.153/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 26/4/2016, DJe 6/5/2016.

No caso dos autos, ainda que o quantum da pena privativa de liberdade tenha sido redimensionado para patamar inferior a 08 (oito) anos de reclusão, tenho por adequada a manutenção do regime prisional fechado, considerando que as circunstâncias preponderantes da natureza e da quantidade da droga foram reputadas desfavoráveis ao acusado, diante da diversidade e da elevada quantidade de droga apreendida.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL

A substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direito encontra previsão no art. 44 do Código Penal, a seguir transcrito:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II - o réu não for reincidente em crime doloso;
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
§2º: Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos;(...)”

Da análise dos autos, verifico que, na espécie, não se encontram presentes os requisitos estabelecidos artigo 44 do CP, uma vez que o apelante foi condenado à pena superior a 04 (quatro) anos, restando descabido o pleito de conversão da pena corporal em restritivas de direito.

DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

No caso em apreço, a sentença condenatória negou ao réu o direito de recorrer em liberdade sob os seguintes fundamentos:

“Não concedo ao réu o direito de recorrer em liberdade e apelar solto. É pacífica a jurisprudência no sentido de que não se oportuniza o direito de recorrer em liberdade ao réu que permaneceu sob custódia durante toda a instrução criminal, não constituindo constrangimento ilegal a manutenção de sua custódia pela sentença condenatória, assim como também é pacífico o entendimento de que não faz jus ao direito de recorrer em liberdade quando ainda persistirem os motivos que ensejaram a decretação da sua prisão preventiva para a garantia da ordem pública.
Como exemplo da posição jurisprudencial sedimentada acerca do assunto, o aresto abaixo, verbis:
“(...)III - A jurisprudência pátria já pacificou o entendimento de que não se concede o direito de recorrer em liberdade àquele que permaneceu custodiado durante toda a instrução criminal, não caracterizando constrangimento ilegal a preservação da sua custódia pela sentença condenatória, mormente quando permanecerem hígidos os motivos insertos no artigo 312 do Código de Processo Penal.” (Acórdão n.1077331, 20170110334782 APR, Relator: NILSONI DE FREITAS CUSTÓDIO, Revisor: JOÃO BATISTA TEIXEIRA, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 22/02/2018, Publicado no DJE: 28/02/2018. Pág.:
333/344). grifo nosso.
Sem embargo dos fundamentos expostos, ressalto que a decisão que originariamente decretou a prisão cautelar, assim como a que revisou a situação prisional de ofício, respectivamente proferidas em 05/05/2021 e 30/08/2021, não padecem de ilegalidade. Além disso, o cenário fático no qual foram proferidas as decisões retro mencionadas não se alterou, encontrandose, inclusive, consolidada a convicção outrora externada com a condenação.
Doutra banda, destaco a apreensão de considerável quantidade de drogas, tratando-se de mais de 20kg de MACONHA e COCAÍNA apreendidas, que, aliada às circunstâncias da apreensão, revela a gravidade em concreto do delito. Neste sentido, colaciono o escólio jurisprudencial da Corte Superior de Justiça:
“[...] 1. A decretação da custódia cautelar encontra-se suficientemente fundamentada, diante das circunstâncias do caso, que, pelas características delineadas, retratam, in concreto, a necessidade da medida para a garantia da ordem pública, mormente em virtude da razoável quantidade e pela natureza da droga apreendida - 307g (trezentos e sete gramas) de cocaína. 2. De fato, consoante pacífico entendimento desta Corte Superior, "a quantidade, a natureza ou a diversidade dos entorpecentes  apreendidos podem servir de fundamento ao decreto de prisão preventiva" (RHC
102.733/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2018, DJe de 11/10/2018). 3. A existência de condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não é apta a desconstituir a prisão processual, caso estejam presentes os requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a imposição da medida extrema, como verificado na hipótese. (STJ - HC: 479049 SP 2018/0302759-3, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 12/02/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe
07/03/2019)” (grifo nosso).
Destarte, conclusivamente reconhecidas a materialidade e autoria delitivas, ressalto o modo como ocorreu a ação policial que culminou na prisão do acusado, através de Mandado de Busca e Apreensão, previamente expedido em desfavor do réu por  ocasião de informações de que na residência do mesmo funcionaria um ponto de venda de drogas.
Inobstante, impõe considerar a intensa atividade infracional do acusado, o qual, inclusive, já foi condenado, com trânsito em julgado, pela prática do crime de tráfico de drogas, consoante já mencionado. Além disso, é réu em mais três Ações Penais que tramitam na Comarca de Campo Maior-PI, conforme os autos dos Processos 0000587-05.2019.8.18.0026, onde fora condenado sem trânsito em julgado por Associação para o tráfico; 0001837-15.2015.8.18.0026, onde fora denunciado pelo delito do art.306, CTB; e 0000211-97.2011.8.18.0026, onde responde por Dano qualificado e
Resistência.
“Ademais, consigne-se que é inviável a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas, pois a gravidade concreta da conduta delituosa indica que a ordem pública não estaria acautelada com a soltura do recorrente.” (RHC 136.715 (Ministro Ribeiro Dantas Relator, em 22/10/2020).
Destarte, considerando a gravidade concreta do delito sob foco, bem como o histórico infracional do réu, a exigir a intervenção estatal para evitar a prática de outros delitos, reputo imperiosa a manutenção da prisão preventiva, para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal, revelando-se, portanto, inadequadas e insuficientes as medidas cautelares diversas da segregação, mormente quando se constata que o réu tentou evadir-se da ação policial que resultou na sua prisão em flagrante pelos crimes apurados nestes autos.
Assim, MANTENHO a prisão preventiva do réu FRANCISCO JOSÉ FONTINELE PEREIRA, nos termos dos artigos 312 e 387, §1º do Código de Processo Penal, combinado com o artigo 2°, § 3°, da Lei n° 8.072/90”. 

Como se vê, a prisão preventiva do recorrente foi mantida por subsistirem os fundamentos ensejadores da medida e em razão de o réu ter permanecido preso durante toda a instrução.

Por oportuno, registra-se que a prisão do acusado foi decretada em razão da necessidade de resguardar a ordem pública, nos termos do art. 312 do CPP, diante da reiteração delitiva do acusado, que responde a outras três ações penais, e da sua periculosidade social, consubstanciada na gravidade concreta de sua conduta, vez que o apelante foi preso em flagrante com grande quantidade de drogas.

Desta feita, a denegação do direito de recorrer em liberdade está em consonância com a jurisprudência do STJ, segundo a qual “não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a manutenção da medida extrema (HC n. 456.472/SP^[2])", como no caso em questão.

Indevida, pois, a revogação da prisão preventiva pleiteada pela defesa.

 

DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, conheço do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para neutralizar o vetor dos antecedentes e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 07 (sete) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 766 (setecentos e sessenta e seis dias-multa), cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo a sentença condenatória nos seus demais termos.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator

 

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[1] AgRg no REsp 1390118/PR, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, SEXTA TURMA, DJe 30/05/2017.

[2] HC n. 456.472/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 23/10/2018, DJe 31/10/2018.

 

Teresina, 02/03/2023