PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/1988. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE TRANSITÓRIA DA ADMINISTRAÇÃO. ILEGALIDADE DEMONSTRADA. PRETERIÇÃO CARACTERIZADA. CANDIDATO CLASSIFICADO EM CONCURSO PÚBLICO. DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. DIREITO À NOMEAÇÃO. I. Trata-se de APELAÇÃO interposta em face de sentença proferida nos autos da Ação nº 0800064-07.2017.8.18.0033 que o Apelado impetrou em face do Apelante, visando sua nomeação e posse no cargo de Prof. Ens. Fundamental – 6º ao 9º ano - Matemática do Município de Piripiri/PI. II. Aduz a inicial que a parte Autora participou do Concurso Público, realizado pelo Município de Piripiri/PI, para o Cargo de Prof. Ens. Fundamental – 6º ao 9º ano - Matemática e que restou classificado na 01ª (primeira) posição. II. Diante das provas apresentadas pelo Impetrante resta demonstrado a existência de contratação precária para o cargo vindicado, vez que não se verifica nos documentos apresentados pelo Município Apelante a comprovação de justificativa legal para a contratação dos profissionais contratados precariamente. III. Registre-se que os documentos apresentados pelo Município não demonstram a legalidade das contratações temporárias ante a necessidade de substituição de servidores licenciados. IV. Da análise das provas dos autos resta comprovado a existência de contratação precária no período de validade do concurso, nos termos da sentença atacada, assim, entende-se que a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo quando há contratação precária de terceiros, concursados ou não, para exercício dos cargos vindicados, dentro do seu prazo de validade, como no caso. V. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800064-07.2017.8.18.0033 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 27/02/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800064-07.2017.8.18.0033

APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE PIRIPIRI
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE PIRIPIRI

Advogado(s) do reclamante: FRANCISCO DIEGO MOREIRA BATISTA

APELADO: ALEXSANDRO DE SOUSA SANTOS

Advogado(s) do reclamado: RONE DE MORAIS FERREIRA

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA 

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/1988. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE TRANSITÓRIA DA ADMINISTRAÇÃO. ILEGALIDADE DEMONSTRADA. PRETERIÇÃO CARACTERIZADA. CANDIDATO CLASSIFICADO EM CONCURSO PÚBLICO. DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. DIREITO À NOMEAÇÃO.

I. Trata-se de APELAÇÃO interposta em face de sentença proferida nos autos da Ação nº 0800064-07.2017.8.18.0033 que o Apelado impetrou em face do Apelante, visando sua nomeação e posse no cargo de Prof. Ens. Fundamental – 6º ao 9º ano - Matemática do Município de Piripiri/PI.

II. Aduz a inicial que a parte Autora participou do Concurso Público, realizado pelo Município de Piripiri/PI, para o Cargo de Prof. Ens. Fundamental – 6º ao 9º ano - Matemática e que restou classificado na 01ª (primeira) posição.

II. Diante das provas apresentadas pelo Impetrante resta demonstrada a existência de contratação precária para o cargo vindicado, vez que não se verifica nos documentos apresentados pelo Município Apelante a comprovação de justificativa legal para a contratação dos profissionais contratados precariamente.

III. Registre-se que os documentos apresentados pelo Município não demonstram a legalidade das contratações temporárias ante a necessidade de substituição de servidores licenciados.

IV. Da análise das provas dos autos resta comprovada a existência de contratação precária no período de validade do concurso, nos termos da sentença atacada, assim, entende-se que a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo quando há contratação precária de terceiros, concursados ou não, para exercício dos cargos vindicados, dentro do seu prazo de validade, como no caso.

V. Recurso conhecido e improvido.

 

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, “Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER da Apelação, para, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, NEGAR-LHE PROVIMENTO, confirmando a sentença a quo em todos os seus termos, na forma do voto da Relatora”.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI,  03 a 10 de fevereiro de 2023.

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Presidente

Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro

Relatora

RELATÓRIO 

Trata-se de APELAÇÃO interposta em face de sentença proferida nos autos da Ação nº 0800064-07.2017.8.18.0033 que o Apelado impetrou em face do Apelante, visando sua nomeação e posse no cargo de Prof. Ens. Fundamental – 6º ao 9º ano - Matemática do Município de Piripiri/PI.

Aduz a inicial que a parte Autora participou do Concurso Público, realizado pelo Município de Piripiri/PI, para o Cargo de Prof. Ens. Fundamental – 6º ao 9º ano - Matemática e que restou classificado na 01ª (primeira) posição.

O MM. Juiz a quo proferiu sentença, concedendo a ordem vindicada, determinando a nomeação e a posse da impetrante para o exercício do cargo de professor de matemática do ensino fundamental (6º ao 9º ano), tornando definitiva a decisão liminar concedida.

O Município de Piripiri/PI interpôs recurso de Apelação, onde pugnou pela reforma da sentença, alegando: 3.1 - DA AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – DA OBRIGATORIEDADE DE SE RESPEITAR À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO DO EDITAL; 3.2 - DO RESPEITO AOS CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA E NECESSIDADE.

A parte Apelada apresentou contrarrazões ao recurso pugnando pela improcedência do recurso.

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo conhecimento e improvimento do presente recurso sob exame, mantendo os termos da sentença de primeiro grau.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO da Apelação, uma vez que preenchidos todos os requisitos legais exigíveis à espécie.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de APELAÇÃO interposta em face de sentença proferida nos autos da Ação nº 0800064-07.2017.8.18.0033 que o Apelado impetrou em face do Apelante, visando sua nomeação e posse no cargo de Prof. Ens. Fundamental – 6º ao 9º ano - Matemática do Município de Piripiri/PI.

Aduz a inicial que a parte Autora participou do Concurso Público, realizado pelo Município de Piripiri/PI, para o Cargo de Prof. Ens. Fundamental – 6º ao 9º ano - Matemática e que restou classificado na 01ª (primeira) posição.

O MM. Juiz a quo proferiu sentença, concedendo a ordem vindicada, determinando a nomeação e a posse da impetrante para o exercício do cargo de professor de matemática do ensino fundamental (6º ao 9º ano), tornando definitiva a decisão liminar concedida.

O Município de Piripiri/PI interpôs recurso de Apelação, onde pugnou pela reforma da sentença, alegando: 3.1 - DA AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – DA OBRIGATORIEDADE DE SE RESPEITAR À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO DO EDITAL; 3.2 - DO RESPEITO AOS CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA E NECESSIDADE.

Não assiste razão ao Apelante.

Analisando as provas apresentadas pela parte Apelada, constata-se que restou demonstrado que o mesmo participou do Concurso Público da Prefeitura Municipal de Piripiri/PI para o Cargo de Prof. Ens. Fundamental – 6º ao 9º ano - Matemática.

Verifica-se que a parte Apelada restou classificado em 01ª (primeiro) lugar, e que o Município contratou precariamente, sem concurso público, profissionais para exercer o cargo vindicado.

O Município Apelante não reputa tal situação, alega tão somente a inexistência do direito da parte Apelada a nomeação.

Diante das provas apresentadas pela parte Apelada resta demonstrado a existência de contratação precária para o cargo vindicado, vez que não se verifica nos documentos apresentados pelo Município Apelante a comprovação de justificativa legal para a contratação dos profissionais contratados precariamente.

Registre-se que os documentos apresentados pelo Município não demonstram a legalidade das contratações temporárias ante a necessidade de substituição de servidores licenciados.

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer que aqui acolho, entendeu pela manutenção da sentença atacada nos seguintes termos:

“Pela nossa ótica, IMPROCEDE O RECURSO SOB EXAME, senão vejamos.

Observa-se que o autor comprovou satisfatoriamente a sua preterição, em detrimento de servidores temporários. O impetrante ficou classificado em primeiro lugar, no concurso público municipal vinculado ao edital nº 001/2016, para o cargo de professor de matemática do ensino fundamental – 6ª ao 9ª ano – Matemática (ID nº 182624). O Município de Piripiri-PI abriu novo processo seletivo para admissão de diversos profissionais, inclusive para o cargo do impetrante, quando havia concurso público com prazo de validade.

Não somente o apelante abriu novo concurso público como, efetivamente, já nomeou 09 dos habilitados no novo concurso público, conforme ID’s n° 182403 e 182489. É certo que o concurso público no qual o apelado foi aprovado não ofertou vagas, senão cadastro de reservas, que não enseja direito subjetivo à nomeação e, portanto, em análise prima facie não se reveste o autor do mandado de segurança de direito líquido e certo.

No entanto, uma vez que demonstrado que a administração possui efetiva necessidade e ignorou por completo o processo seletivo aberto por ela própria, a mera expectativa de nomeação converte-se em direito subjetivo à nomeação, tendo em vista que, com isto, está comprovada a necessidade. Isto torna-se mais evidente quando há contratação a título precário sem que sequer haja comprovação da necessidade transitória da prestação de serviços, nas hipóteses, a exemplo, de afastamento temporário de servidores.

O apelante, da integralidade das razões do apelo e na análise dos autos do processo em sua totalidade, em momento algum comprova as razões da contratação temporária, bem como sua transitoriedade, o que afastaria a preterição. Tão somente o alega, buscando esquivar-se do dever de demonstrá-lo efetivamente, fazendo tais contratações, portanto, fora das hipóteses legalmente autorizadas na Lei Estadual n° 5309/03.

A matéria fática ora discutida, com efeito, amolda-se no verbete da Súmula 15 do TJPI, que prevê: "Há direito subjetivo á nomeação e posse dos candidatos aprovados, dentro ou fora do número de vagas previsto no edital se, no decorrer do prazo de validade do concurso, houver contratações de servidores temporários, fora das hipóteses previstas na Lei Estadual n° 5309/03, para exercerem as mesmas atividades do cargo objeto do edital, em número suficiente para atingir a classificação dos candidatos preteridos".

O entendimento deste Egrégio Tribunal acolhe integralmente o entendimento dos Tribunais Superiores. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 784, fixou a seguinte tese: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.

Na mesma linha, há décadas é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, já sedimentado, inclusive, na Corte Especial da Corte Cidadã. Neste sentido, colaciona-se julgado:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO, OBSCURIDADES OU CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO INEXISTENTES. JULGADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. SÚMULA 83/STJ. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Não se configura a ofensa aos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil/2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia que lhe foi apresentada.

2. Com efeito, a Corte Especial do STJ segue a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato." (Tema 784/STF).

3. No que tange à contratação precária, "o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe de 12/08/2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos".

4. No enfrentamento da matéria, o Tribunal de origem lançou os seguintes fundamentos (fls. 755 e 766, e-STJ, destacado): "Com efeito, os candidatos aprovados fora do número de vagas, possuem, em tese, apenas mera expectativa de direito à nomeação e posse. O pleito da autora apenas poderia ser reconhecido, convolando-se em direito, se tivesse comprovado nos autos que a Administração Pública agiu com irregularidade, preterindo sua posição, chamando candidatos que passaram em posição superior à sua ou efetuando contratações temporárias, para o mesmo cargo, em número suficiente a alcançar sua classificação. Isso porque a realização de novo concurso, a contratação temporária e a criação de novas vagas são permitidas pelo ordenamento, não significando que com isso o candidato aprovado tenha o direito de ser nomeado. Este é o entendimento mais atualizado das Cortes Superiores, notadamente o adotado em sede de recurso repetitivo, RE 837.311-RG (TEMA 784), no sentido de que apenas com prova da preterição da nomeação o candidato nessas situações possui o direito subjetivo à sua nomeação. (...) Assim, não estando caracterizada a preterição arbitrária alegada, não podem ser acolhidas as razões recursais".

5. No julgamento dos Embargos de Declaração, o Tribunal a quo consignou ainda (fl. 817, e-STJ, destacado): "Como se vê, o pleito da autora apenas poderia ser reconhecido se tivesse comprovado nos autos que a Administração Pública agiu com irregularidade, preterindo sua posição, chamando candidatos que passaram em posição superior à sua ou efetuando contratações temporárias, para o mesmo cargo, em número suficiente a alcançar sua classificação. Isso porque a realização de novo concurso, a contratação temporária e a criação de novas vagas são permitidas pelo ordenamento, não significando que com isso o candidato aprovado tenha o direito de ser nomeado".

6. Portanto, diante das razões acima expendidas, verifica-se que o Tribunal aquo seguiu a jurisprudência do STJ, de modo que se aplica à espécie o enunciado da Súmula 83/STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".

7. Ressalte-se que o entendimento pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça é de admitir a aplicação da Súmula 83/STJ aos Recursos Especiais interpostos com fundamento na alínea "a" do aludido permissivo constitucional (AgRg no AREsp 354.886/PI, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 11/5/2016).

8. É inviável analisar a tese defendida no Recurso Especial, pois inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos para afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido. Aplica-se, portanto, o óbice da Súmula 7/STJ.

9. Agravo Interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.972.307/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/4/2022, DJe de 25/4/2022.)

O autor comprovou cabalmente sua preterição em relação a servidores contratados a título precário. Ainda, o apelante em suas razões alega que houve desrespeito à ordem de classificação, uma vez que o apelado estaria habilitado em 4º colocado. Tal argumento não encontra correspondência fática nos autos, uma vez comprovada a classificação em 1º no certame (ID nº 182624) e, portanto, não havendo que falar em desrespeito à fila de classificação.

Nem tampouco se cogita em indevida ingerência do Judiciário no mérito administrativo, tendo em vista que o Judiciário tão somente tangencia a legalidade destes atos, o que ocorre no caso, tendo em vista a flagrante ilegalidade da preterição da nomeação do autor. Havendo preterição, faz-se mister a imediata nomeação do aprovado, mesmo que fora do número de vagas e mesmo que não haja cargo criado para tal fim, ficando como excedente até que haja a criação de novo cargo, no qual este imediatamente restará investido.

Isto posto, opina o órgão do Ministério Público de 2º Grau, pelo CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO do recurso sob exame, mantendo os termos da sentença de primeiro grau.”

Verifica-se que existe prova nos autos que demonstra ilegalidade na contratação realizada pelo Impetrado, realizada sem o amparo na lei que regula as contratações temporárias.

 Entende-se que a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo quando há contratação precária de terceiros, concursados ou não, para exercício dos cargos vindicados, dentro do seu prazo de validade.

Diante das provas apresentadas pela parte Apelada resta demonstrado a existência de contratação precária, restando imperioso reconhecer que a expectativa de direito a nomeação tornou-se direito subjetivo da Apelada, fazendo-lhe jus a sua pretendida nomeação e posse no cargo vindicado.

 Nos termos do Enunciado nº 15 da Súmula do TJPI: “Há direito subjetivo à nomeação e posse dos candidatos aprovados, dentro ou fora do número de vagas previsto no edital se, no decorrer do prazo de validade do concurso, houver contratações de servidores temporários, fora das hipóteses previstas na Lei Estadual nº 5.309/03, para exercerem as mesmas atividades do cargo objeto do edital, em número suficiente para atingir a classificação dos candidatos preteridos”.

Quanto ao Princípio da Separação dos Poderes, entendo que, para o presente caso em análise, tal fundamento resta superado nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que assim entende: “Esta Corte já assentou o entendimento de que o exame de legalidade e abusividade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não implica violação ao princípio da separação dos Poderes, porquanto não se trata, nessas hipóteses, de análise das circunstâncias que circunscrevem ao mérito administrativo” (STF. Agravo Regimental em Recurso Extraordinário com Agravo nº 840.237, Relator: Ministro Roberto Barroso).

Ademais, os contratos precários para o mesmo cargo vindicado, demonstram que a nomeação da parte Apelada não afeta as finanças do Município de Piripiri/PI, quanto ao limite prudencial, visto que este, no exercício da discricionariedade, ao nomear a parte Apelada pode, caso assim entenda, encerrar contrato precário, cujo contratado já recebe salário por ato discricionário do próprio Município, logo resta também demonstrado que, neste caso, a nomeação não modificaria a situação econômica do Município.

Diante do exposto, verifica-se a existência de prova de contratação precária, em prejuízo do direito da parte Apelada.

Assim, é de se confirmar a sentença recorrida.

DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO da Apelação, para, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, NEGAR-LHE PROVIMENTO, confirmando a sentença a quo em todos os seus termos.

É como voto.

Teresina, 26/02/2023