EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE COBRANÇA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – SERVIDOR MUNICIPAL - MOTORISTA DE AMBULÂNCIA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – INDEVIDO – NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL ATESTANDO A ATIVIDADE NOCIVA EXERCIDA PELO SERVIDOR - AUSÊNCIA DE PROVA DO DIREITO ALEGADO – ADICIONAL NOTURNO - PREVISÃO NA LEI LOCAL – ÔNUS PROBANDI DO ENTE PÚBLICO (ART. 373, II, DO CPC) - INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - VIOLAÇÃO AO ART. 7º DA CF - EXCLUSÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – IMPOSSIBILIDADE – INAPLICABILIDADE DAS SUMULAS DO TST AO CASO CONCRETO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSOS CONHECIDOS, MAS IMPROVIDOS. 1. Por força da previsão na legislação municipal, é assegurado aos servidores públicos a percepção do adicional de insalubridade “que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida”; 2. Certamente que a atividade de Motorista de Ambulância pode ser enquadrada como atividade insalubre, por sua similitude com a atividade de enfermagem, haja vista que no exercício de suas funções o servidor tem contato com pacientes e agentes biológicos. Entretanto, a função por ele exercida, por si só, não assegura a percepção do adicional pleiteado, nos termos da norma cogente, pois há necessidade de produção de laudo pericial atestando o exercício de atividade nociva pelo servidor, o qual não foi acostado quando da instrução; 3. Ressalte-se que não há prova de que o Apelante passou a percebeu a verba e foi suprimida pela municipalidade; 4. Noutro norte, mostra-se devido o pagamento do adicional noturno, conforme previsão constitucional e da legislação municipal, uma vez ficou comprovado que parte da jornada de trabalho do Apelado foi cumprida em período noturno; 5. A teor do art. 373 do CPC, o ônus da prova incumbe “(…) II- ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora”; Precedentes; 6. In casu, o ente público não fez prova de que efetuou o pagamento das verbas reclamadas, resumindo-se tão somente em negar a pretensão do autor da ação; 7. Portanto, comprovados o vínculo funcional e a prestação de serviços, certamente que deve ser assegurado ao Apelado o direito à percepção das verbas reativas ao adicional noturno; 8. Noutro ponto, considerando que as Súmulas 219 e 329 do TST invocadas pelo Apelante aplicam-se tão somente às demandas da Justiça Trabalhista, não há falar em exclusão do pagamento de honorários advocatícios; 9. O dever de pagar a verba honorária decorre da regra da sucumbência, norteado pelo princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à instauração do processo deve arcar com as despesas dele decorrentes, como no caso dos autos; 10. Ademais, o percentual arbitrado pelo juiz singular a título de honorários advocatícios mostra-se razoável e adequado, por ser compatível com os limites previstos nos §§2º e 3º do art. 85 do CPC, impondo-se então a manutenção da sentença em todos os seus termos; 11. Apelações Cíveis conhecidas, mas improvidas. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000177-63.2016.8.18.0086 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 24/02/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

Apelação Cível nº 0000177-63.2016.8.18.0086 (1ª VARA DA COMARCA DE PICOS/PI)

Apelante/Apelado: UALLISON RANGEL MENDES LEAL

Advogados: Denimarques de Sousa Barros - OAB/PI n° 13.299

Apelada/Apelante: MUNICIPIO DE BOCAINA-PI (Procuradoria Jurídica)

Relator : Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE COBRANÇA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – SERVIDOR MUNICIPAL - MOTORISTA DE AMBULÂNCIA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – INDEVIDO – NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL ATESTANDO A ATIVIDADE NOCIVA EXERCIDA PELO SERVIDOR - AUSÊNCIA DE PROVA DO DIREITO ALEGADO – ADICIONAL NOTURNO - PREVISÃO NA LEI LOCAL – ÔNUS PROBANDI DO ENTE PÚBLICO (ART. 373, II, DO CPC) - INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - VIOLAÇÃO AO ART. 7º DA CF - EXCLUSÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – IMPOSSIBILIDADE – INAPLICABILIDADE DAS SUMULAS DO TST AO CASO CONCRETO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSOS CONHECIDOS, MAS IMPROVIDOS.

1. Por força da previsão na legislação municipal, é assegurado aos servidores públicos a percepção do adicional de insalubridade “que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida”;

2. Certamente que a atividade de Motorista de Ambulância pode ser enquadrada como atividade insalubre, por sua similitude com a atividade de enfermagem, haja vista que no exercício de suas funções o servidor tem contato com pacientes e agentes biológicos. Entretanto, a função por ele exercida, por si só, não assegura a percepção do adicional pleiteado, nos termos da norma cogente, pois há necessidade de produção de laudo pericial atestando o exercício de atividade nociva pelo servidor, o qual não foi acostado quando da instrução;

3. Ressalte-se que não há prova de que o Apelante passou a percebeu a verba e foi suprimida pela municipalidade;

4. Noutro norte, mostra-se devido o pagamento do adicional noturno, conforme previsão constitucional e da legislação municipal, uma vez ficou comprovado que parte da jornada de trabalho do Apelado foi cumprida em período noturno;

5. A teor do art. 373 do CPC, o ônus da prova incumbe “(…) II- ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora”; Precedentes;

6. In casu, o ente público não fez prova de que efetuou o pagamento das verbas reclamadas, resumindo-se tão somente em negar a pretensão do autor da ação;

7. Portanto, comprovados o vínculo funcional e a prestação de serviços, certamente que deve ser assegurado ao Apelado o direito à percepção das verbas reativas ao adicional noturno;

8. Noutro ponto, considerando que as Súmulas 219 e 329 do TST invocadas pelo Apelante aplicam-se tão somente às demandas da Justiça Trabalhista, não há falar em exclusão do pagamento de honorários advocatícios;

9. O dever de pagar a verba honorária decorre da regra da sucumbência, norteado pelo princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à instauração do processo deve arcar com as despesas dele decorrentes, como no caso dos autos;

10. Ademais, o percentual arbitrado pelo juiz singular a título de honorários advocatícios mostra-se razoável e adequado, por ser compatível com os limites previstos nos §§2º e 3º do art. 85 do CPC, impondo-se então a manutenção da sentença em todos os seus termos;

11. Apelações Cíveis conhecidas, mas improvidas.

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER de ambos os recursos, porém, NEGAR-LHES PROVIMENTO, mantendo-se então a sentença na sua integralidade. Sem manifestação ministerial. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

 RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelações Cíveis interpostas pelo Município de Bocaína-PI e por Uallison Rangel Mendes Leal, em face da sentença proferida pela MMª Juíza de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Picos/PI que julgou parcialmente procedente os pedidos contidos na Ação de Cobrança c/c Obrigação de Fazer (PO-0001285-32.2017.8.18.0074), para condenar ente público “a pagar ao demandante o adicional noturno, no importe de 25% (vinte e cinco por cento), com reflexos em décimo terceiro salário, férias e terço constitucional, como pleiteados na exordial, respeitada a prescrição quinquenal”, como ainda ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação (Id.4766024 - Pág. 5).

O Autor interpôs Apelação Cível, alegando, que possui direito à percepção do adicional de insalubridade, por força da previsão legal, e porque fora implantado em seu contracheque desde dezembro de 2016, embora não tenha comprovado nos autos. Portanto, requer seja o recurso conhecido e provido para reformar a sentença, no sentido de acolher o pedido inicial quanto à implantação do Adicional de Insalubridade no Grau Médio (20%).

O ente municipal também interpôs recurso, aduzindo, em suas razões recursais, que o autor não faz jus ao adicional noturno, pois o servidor trabalha em regime de escala de plantão e não excede sua jornada previamente definida, e que seria indevida a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, conforme Enunciados 219 e 329 do Colendo TST. Ao final, pugna pela reforma da decisão de primeiro grau, a fim de que seja julgada improcedente a demanda.

Apesar de intimadas para apresentarem contrarrazões, ambas as partes quedaram-se inertes.

Por fim, o Ministério Público Superior deixou de emitir parecer, pois entende desnecessária sua intervenção no feito.

É o relatório.

 VOTO

 

1. DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.

 

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, impõe-se conhecer de ambos os recursos.

 

2. DO MÉRITO.

 

Consoante se extrai dos autos, a Apelante ajuizou Ação Ordinária c/c Pedido de Antecipação de Tutela, alegando que foi admitido em agosto de 2009 pela Administração Municipal para exercer o cargo de Motorista de Ambulância Classe “AD”, lotado na Secretaria de Saúde do Município de Bocaína-PI, com jornada de trabalho de 40 h/s, percebendo salário-base no valor de R$880,00 (oitocentos e oitenta reais).

Aduziu que faz possui direito de perceber os adicionais referentes ao serviço extraordinário, horário noturno e por exercer atividade considerada insalubre durante o período de 07/2011 a 07/2016, por força da previsão no Regime Jurídico Único dos Servidores do Município de Bocaina-PI (Lei n°'288/98).

Após o trâmite regular, a ação foi julgada parcialmente procedente, para condenar o ente municipal a pagar tão somente as verbas relativas ao adicional noturno, observando-se a prescrição quinquenal.

Em que pesem os argumentos dos Apelantes, não lhes assiste razão, impondo-se então a manutenção da sentença recorrida pelos seus próprios fundamentos, senão, vejamos.

 

2.1 - DO RECURSO DO AUTOR DA AÇÃO.

 

Como se sabe, o adicional de insalubridade é um instrumento legal de compensação ao trabalhador em função do tempo de exposição a agentes nocivos à saúde, sendo devido enquanto perdurar tal condição.

Com efeito, a percepção do referido adicional por servidor público constitui direito fundamental previsto no art. 7°, XXIII, da CF/88, de modo que a falta do pagamento dessa verba configura flagrante ilegalidade. Confira-se:

 

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

 

Observa-se, ainda, que esse direito é também assegurado na Lei n° 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos Federais), o que deve ser interpretado em comunhão com o disposto no caput do item 15.2 da Norma Regulamentadora n°15 do Ministério do Trabalho e Emprego:

 

15.2. O exercício de trabalho em condições de insalubridade, de acordo com os subitens do item anterior, assegura ao trabalhador a percepção de adicional, incidente sobre o salário-mínimo da região, equivalente a:

15.2.1. 40% (quarenta por cento), para insalubridade de grau máximo;

15.2.2. 20% (vinte por cento), para insalubridade de grau médio; 15.2.3. 10% (dez por cento), para insalubridade de grau mínimo;

 

 

Para a fixação do citado adicional, deve-se aplicar, por analogia, os critérios estabelecidos pela Norma Regulamentadora n°15 (Portaria n° 3.214/78), especificado no Anexo 14 do Ministério do Trabalho e Emprego, que dispõe sobre a incidência do grau de insalubridade, senão, veja-se:

 

“[…] Anexo 14:

 

AGENTES BIOLÓGICOS

 

Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa.

 

Insalubridade de grau máximo

 

Trabalho ou operações, em contato permanente com: - pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados; - carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose); - esgotos (galerias e tanques); e - lixo urbano (coleta e industrialização).

 

Insalubridade de grau médio

 

Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em: - hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados); - hospitais, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados ao atendimento e tratamento de animais (aplica-se apenas ao pessoal que tenha contato com tais animais); - contato em laboratórios, com animais destinados ao preparo de soro, vacinas e outros produtos; - laboratórios de análise clínica e histopatologia (aplica-se tão-só ao pessoal técnico); - gabinetes de autópsias, de anatomia e histoanatomopatologia (aplica-se somente ao pessoal técnico); - cemitérios (exumação de corpos); - estábulos e cavalariças; e - resíduos de animais deteriorados

Consoante disposto na NR supramencionada, a comprovação da existência de condições insalubres, bem como a fixação do adicional em grau mínimo, máximo ou médio depende de laudo pericial, senão, veja-se:

 

15.4.1.1 Cabe à autoridade regional competente em matéria de segurança e saúde do trabalhador, comprovada a insalubridade por laudo técnico de engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho, devidamente habilitado, fixar adicional devido aos empregados expostos à insalubridade quando impraticável sua eliminação ou neutralização.

 

15.4.1.2 A eliminação ou neutralização da insalubridade ficará caracterizada através de avaliação pericial por órgão competente, que comprove a inexistência de risco à saúde do trabalhador.

 

Além disso, por se tratar de relação jurídica mantida com o Poder Público, o acolhimento do mencionado direito deve ser previsto em ato normativo próprio, observando-se o princípio da legalidade, conforme entendimento firmado pelo STF, o que é seguido pelos Tribunais Estaduais, inclusive, por esta Corte de Justiça, a saber:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. POLICIAL MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO. RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO. 1. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, cabe à legislação infraconstitucional – observadas as regras de competência de cada ente federado – a disciplina da extensão dos direitos sociais contidos no art. 7º do Magno Texto a servidores públicos. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 599.166-AgR/SP, Rel. Min. AYRES BRITTO)  

(…) Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Art. 7º, XXIII, da Constituição Federal. – O artigo 39, § 2º, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação. Recurso extraordinário conhecido, mas não provido. (RE 169.173/SP, Rel. Min. MOREIRA ALVES)

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE COBRANÇA. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. PRIMEIRA APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. REJEIÇÃO. MÉRITO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO REGULAMENTADORA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SEGUNDA APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA DO PIS/PASEP. LIMITAÇÃO. REFORMA DA SENTENÇA. JÁ EM RELAÇÃO AO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO, CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA, FÉRIAS, TERÇO DE FÉRIAS E 13° SALÁRIO A SENTENÇA DEVE SER MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Em relação à preliminar de incompetência material da Justiça Estadual suscitada pela primeira apelante, infere-se dos autos que mantém vínculo estatutário com a municipalidade desde 02 de janeiro de 2007, quando teve sua situação regularizada através da portaria de nomeação expedida pelo Prefeito Municipal (Portaria n. 11/2007). Nesse traço, em que pese a competência da Justiça Laboral, prevista no art. 114, I, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, em decisão pacificada , excluiu da competência da Justiça do Trabalho as lides travadas entre o Poder Público e seus servidores, quando o vínculo formado se refira à típica relação estatutária ou esteja impregnada pelo caráter jurídico-administrativo. Preliminar rejeitada. 2. Irresignada a primeira apelante quanto ao não acolhimento do pedido inicial, a saber, o pagamento do adicional de insalubridade, já que este se mostra devido, tendo em vista que o referido adicional tem previsão na Constituição Federal e na NR nº 15, anexo 14 do Ministério do Trabalho e Emprego. Entretanto, tal pleito não deve prosperar, visto que para a concessão do referido adicional de insalubridade é necessário expressa previsão em lei, sob pena de violação ao princípio da legalidade. No caso em questão, não existe nenhuma lei no Município de Avelino Lopes regulamentando o direito ao adicional de insalubridade, não sendo, portanto, devido tal adicional à primeira apelante, devendo a sentença ser mantida nesse ponto. […] 8. Recursos conhecidos. Apelação da autora improvida. Apelação do Município parcialmente provida. (TJPI-APC-2017.0001.002071-0 | Rela Des. Fernando Carvalho Mendes, 1CDP, j.07/03/2019)

No âmbito municipal, o Art. 57 da Lei nº 288/98 (Regime Jurídico do Município de Bocaína-PI) prevê que o adicional de insalubridade é assegurado apenas aos servidores públicos “que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida”.

Por sua vez, dispõe o Art. 59 da referida lei que “na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica”.

Nas razões recursais, o apelante alega que suas atividades consistem em “prestar socorro e transportar pacientes portadores de doenças infectocontagiosas dentro do município, outras vezes para a cidade de Picos e/ou Teresina, onde estão localizados os hospitais regionais de média e alta complexidade”, faz limpeza do veículo e carrega equipamentos medico-hospitalares, “ou seja, habitualmente trabalha em contato, permanente com risco de vida, desempenhando, portanto atividade insalubre”.

In casu, o Apelante comprova o vínculo funcional e que vem prestando serviços à Administração Municipal desde sua admissão em 04/03/2009 (Id. 4766011 - Pág. 29).

Certamente que a atividade de Motorista de Ambulância pode ser enquadrada como atividade insalubre, por sua similitude com a atividade de enfermagem, haja vista que no exercício de suas funções o servidor tem contato com pacientes e agentes biológicos. Entretanto, a função por ele exercida, por si só, não assegura a percepção do adicional pleiteado, nos termos da norma cogente, pois há necessidade de produção de laudo pericial atestando o exercício de atividade nociva pelo servidor, o qual não foi acostado quando da instrução.

Ressalte-se que não há prova de que o Apelante passou a percebeu a verba e foi suprimida pela municipalidade.

Sem dúvida, competia ao Apelante demonstrar a presença dos requisitos exigidos por lei para a percepção do adicional reclamado, o que não ocorreu.

Portanto, não se desincumbiu de comprovar o direito alegado, nos termos do art. 373, I, do CPC, o qual estabelece que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito.

Nesse sentido, cito jurisprudência dos Tribunais Estaduais:

 

APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPÍO DE PALMARES DO SUL. MOTORISTA DE AMBULÂNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO ADMINISTRATIVO QUE CONSIDEROU QUE A ATIVIDADE É INSALUBRE EM GRAU MÉDIO. PERÍCIA JUDICIAL IN LOCO, QUE CONCLUIU PELA INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. PREVALÊNCIA DA PERÍCIA JUDICIAL. Legislação municipal que prevê a concessão de gratificações aos servidores locais (LM nº 46/99 e LM nº 847/2001), desde que constatado o desempenho de suas funções em condições insalubres ou perigosas, mediante apuração por laudo pericial. Laudo administrativo que reconhece a insalubridade da função do autor, de motorista de ambulância, como insalubre em grau médio. Perícia judicializada que reconheceu a insalubridade em grau máximo e que deve prevalecer em face em laudo administrativo, por ter sido realizada de forma particularizada, in loco e obedecendo o contraditório e a ampla defesa. Demais disposições da sentença mantidas, em reexame necessário. RECURSO DESPROVIDO.

(TJ-RS - REEX: 70056346810 RS, Relator: Marlene Marlei de Souza, Data de Julgamento: 16/05/2019, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 23/05/2019)

 

 

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE IBIPORÃ. MOTORISTA DE AMBULÂNCIA. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE A AGENTES BIOLÓGICOS CONFIGURADA. LAUDO PERICIAL JUDICIAL RECONHECENDO ATIVIDADE INSALUBRE. SERVIDOR QUE EXERCEU CARGO DE CHEFIA DE 25/07/2011 A 01/08/2011 E DE 05/04/2012 A 01/01/2013. ATIVIDADES DESEMPENHADAS INALTERADAS EM FUNÇÃO DO CARGO. LAUDO ADMINISTRATIVO (LTCAT) DE 2008 E 2013 COMPROVANDO AMBIENTE INSALUBRE. ADICIONAL DEVIDO. GRAU MÉDIO. RECURSO DO MUNICÍPIO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO.

(TJ-PR - REEX: 00002675020158160090 Ibiporã 0000267-50.2015.8.16.0090 (Acórdão), Relator: Rogerio Ribas, Data de Julgamento: 22/04/2020, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 24/04/2020)

 

 

 

2.2 - DO RECURSO DO ENTE MUNICIPAL.

 

Cumpre ressaltar, de início, que a questão encontra-se pacificada na jurisprudência desta Corte no sentido de que “a percepção das verbas trabalhistas constitui garantia, de aplicação imediata, prevista no art. 7º, incisos IX e XVI, c/c o art. 39, §3º, da Carta da República, tratando-se, portanto, de direito incontestável”, de modo que a inadimplência ou mora no pagamento de quaisquer delas configura flagrante ilegalidade. Confira-se:

 

Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

 

[…]

VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

[...]

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59 § 1º )

[…].

 

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.     

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

 

Com efeito, a concessão dos adicionais de horas extras e noturno exige que a comprovação do efetivo exercício da atividade laboral durante o horário noturno, devendo ainda ser superior àquele para o qual foi contratado, não bastando, portanto, a simples alegação do suposto direito.

Com relação ao trabalho noturno, para a percepção do adicional mostra-se necessário que o servidor labore “no período de 22h (vinte e duas horas) às 5h (cinco horas) do dia seguinte”, a fim de compensar o desgaste físico despendido, cujo valor/hora trabalhada deverá ser “acrescido de mais 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como 52’30 (cinquenta e dois minutos e trinta segundos)", a teor do art.61 da Lei Municipal nº 288/98. Tal verba possuem natureza propter laborem, sendo devida tão somente aos servidores que exercem atividade no período noturno.

Na hipótese, ficou comprovado que parte da jornada de trabalho do Apelado foi cumprida em período noturno, fazendo jus, portanto, ao respectivo adicional, conforme previsto no art. 7°, IX, da CF e legislação infraconstitucional.

Com efeito, incumbia ao Apelante a desconstituição do direito vindicado, demonstrando que efetuou o pagamento das verbas reclamadas devidas, na forma prevista em Lei, o que não ocorreu. Na verdade, limitou-se, tanto na contestação quanto nas razões recursais, à negativa da pretensão do Apelado, vale dizer, não se desincumbiu do ônus previsto no art. 373, II, do CPC, o qual dispõe:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

 

I- ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II- ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

 

A respeito do tema, com muita propriedade lecionam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

 

“(…) O réu deve provar aquilo que afirmar em juízo, demostrando que das alegações do autor não decorrem as consequências que pretende. Ademais, quando o réu excepciona o juízo nasce para ele, o ônus da prova dos “fatos que alegar na exceção, como se autor fosse (reus in exceptiones actor est)”. (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 10ª ed., pág. 610).

 

Assim, o Apelante não poderia deixar de cumprir suas obrigações para com o Apelado, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito, o que é vedado no ordenamento jurídico.

Nesse sentido, transcrevo entendimento consolidado neste Tribunal:

 

REMESSA NECESSÁRIA - VERBAS TRABALHISTAS - SERVIDOR PÚBLICO- HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO - COMPROVAÇÃO DO DIREITO ALEGADO – MANUTENÇÃO DO JULGADO. 1. No caso dos autos, o vínculo do autor com o Estado do Piauí encontra-se devidamente comprovado pelos documentos acostados aos autos (ID. 694788). Os contracheques acostados aos autos informam apenas a percepção pelo servidor do salário básico e adicional noturno. Não há menção a qualquer vantagem ou indenização decorrente das horas extraordinárias. 2. Noutro giro, O Estado, ora demandado, afirma que o autor não faz jus a qualquer indenização, posto que não teria feito prova neste sentido. Ou melhor, apenas faz uma alegação genérica, totalmente desprovida de provas de que os documentos trazidos não servem para tal fim. 3. Assim, conforme explanado quando da prolação da sentença de 1º grau, considerando que o Ente Federado não se desincumbiu do mister de apontar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC/2015), faz jus o servidor ao pagamento do alegado labor em excesso. 4. Portanto, estando plenamente configurada a efetiva prestação de serviços além do horário normal, diante de previsão legal, conforme relatado alhures, o acolhimento do pleito do autor é medida que se impõe. (TJPI -REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL N° 0000379-44.2012.8.18.0033 - RELATOR: DES. JOSÉ FRANCISCO DO NASCIMENTO - 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO)

 

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. ADICIONAL NOTURNO. HORAS EXTRAS. SALÁRIO-FAMÍLIA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.1. Deve ser aplicado o percentual de 20% (vinte por cento), ao valor da hora trabalhada no período das 22 (vinte e duas) horas de um dia e 05 (cinco) horas do dia seguinte, nos moldes do disposto na LC 62/2005.2. Horas extras devidas no período que a jornada de trabalho passou a ser superior as 200 horas mensais, devendo, por isso, receber adicional de horas extras, nos moldes do artigo 59 da Lei Complementar nº 13/94.3. Sobre o salário-família, tem-se tal direito encontra-se disposto na Constituição Federal em seu artigo 7º, inciso XII, que dispõe que o benefício será pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei.4. No tocante aos juros moratórios e a correção monetária, assiste razão ao Estado do Piauí, vez que haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, , nos moldes do art.1º-F da Lei 9494/775. Quanto aos honorários, diante de uma sucumbência recíproca, deve-se seguir comando cristalino da Súmula 306 do STJ, que preceitua que uma vez diante dessa hipótese os honorários devem ser compensados.6. Recurso conhecido e parcialmente provido. O Ministério Público Superior devolveu os autos sem exarar parecer de mérito, ante a ausência de interesse jurídico que justificasse a sua intervenção

(TJPI | Apelação Cível Nº0001041-86.2013.8.18.0028 | Relator: DES. JOSÉ WILSON FERREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 03.02.2022). [grifo nosso]

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. ERRO MATERIAL NA INTITULAÇÃO DO RECURSO. JUÍZO POSITIVO DE ADMISSIBILIDADE. PLEITO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS POR SERVIDORES PÚBLICOS OCUPANTES DO CARGO DE VIGIA. COMPROVAÇÃO DO DIREITO AO RECEBIMENTO DE HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.O mero erro no título do recurso - como o ocorrido no presente caso, em que o recurso de apelação foi nominado como recurso ordinário - não justifica o juízo negativo de admissibilidade, já que não se trata propriamente de erro grosseiro na interposição do recurso, mas de simples erro material na elaboração da peça recursal, que admite a aplicação do princípio da fungibilidade recursal. Precedente do TJPI. 2.No caso destes autos, ficou demonstrado que os Apelados laboraram por tempo superior ao previsto no edital do concurso público para o cargo de vigia municipal e, mais do que isso, parte da jornada foi cumprida em horário noturno, o que se mostra prejudicial, inclusive, a sua saúde, e deixa claro o direito ao pagamento das horas trabalhadas que ultrapassaram o referido limite, bem como dos adicionais pelas horas trabalhadas em horário noturno (arts. 66 e 65 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Floriano-PI). Recurso conhecido e improvido. (TJPI/Apelação Cível N° 2011.0001.006320-2/Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho/3ªCâmera Especializada Cível/Data de Julgamento: 10/04/2017);

 

REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA JULGADA PROCEDENTE. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. VIGIA. PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. MANUTENÇÃO, IN TOTUM, DA SENTENÇA RECORRIDA. l- Nesse diapasão, deve elucidar que o direito a adicional noturno e horas extras são assegurados pela Constituição Federal, no seu art. 7°, IX e XVI, cujo direito é aplicado aos servidores públicos (art. 39, § 3°, da CF). II- Em consonância com o texto constitucional, o Estatuto dos Servidores do Município de Floriano-PI (Lei n° 419/07) consagra como direitos funcionais o adicional noturno e remuneração pelo trabalho extraordinário. III- Compulsando-se os autos, constata-se que o Requerente ingressou no cargo de vigia por meio de concurso público, conforme documentos de fls. 27/37, sendo, portanto, servidor público efetivo municipal. IV- Nesse diapasão, deve elucidar que o direito a adicional noturno e horas extras são assegurados pela Constituição Federal, no seu art. 7°, IX e XVI, cujo direito é aplicado aos servidores públicos (art. 39, § 3°, da CF). V- Recurso conhecido e improvido. VI- Decisão por votação unânime.

(TJPI/Reexame Necessário N° 2013.0001.007612-6|Relator: Des. Raimundo Eufrásio Alves Filho /1ª Câmara Especializada Cível|Data de Julgamento: 04/02/2014). [grifo nosso]

 

 

Noutro ponto, o Apelante pugna pela exclusão da condenação em honorários advocatícios, tendo em vista que o Apelado não preenche os requisitos da legislação específica, a exemplo daquele que exige a assistência por sindicato da categoria profissional.

Como se evidencia, a questão controvertida nos autos diz respeito à aplicação das Súmulas 219 e 329 do TST às demandas comuns.

Pelo visto, não prospera a alegação do Apelante, uma vez que as referidas Súmulas do TST se aplicam tão somente às demandas da Justiça Trabalhista.

Em casos semelhantes, esta Egrégia Corte de Justiça já se posicionou pela impossibilidade de aplicação das citadas Súmulas. Confira-se:

 

“PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 219 E 329 DO TST. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Ação de Cobrança para recebimento de 13º salário devido pelo Município a servidora pública municipal, devidamente corrigido.

2. Arguição do ente requerido para exclusão da condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, por não preenchimento dos requisitos das Súmulas 219 e 329 do TST.

3. Inaplicabilidade das Súmulas 219 e 329 do TST às demandas da Justiça Comum, as quais são regidas pelo Código de Processo Civil.

4. Não há que se reduzir o valor fixado para honorários advocatícios, porquanto o Código de Processo Civil vigente à época previu tal condenação à Fazenda Pública em seu art. 20, §4º, os quais serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, sendo, portanto, devidos e admitidos por lei.

5. Apelação Cível conhecida e não provida.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.002404-1 | Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes | 1ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 07/12/2017).

 

“APELAÇÃO CÍVEL — CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL — COBRANÇA DE VERBAS REMUNERATÓRIAS EM ATRASO — DEMONSTRAÇÃO DO VÍNCULO — AUSÊNCIA DE PROVA DO PAGAMENTO — PARCELAS DEVIDAS — HONORÁRIOS ADVOCATíCIOS — APLICAÇÃO DO REGRAMENTO PREVISTO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Cabe ao autor, nos termos do artigo 373, do novo Código de Processo Civil, provar o fato constitutivo do seu direito, competindo ao réu demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Diante da alegação de ausência de pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidor municipal, compete ao ente público comprovar que procedeu ao pagamento das parcelas. A percepção da remuneração, do décimo terceiro salário e do abono de férias se trata de direito fundamental, previsto no artigo 7°, incisos VIII, X e XVII, da CF e é assegurado a todo trabalhador, seja ele celetista ou estatutário Ausente a prova do pagamento e restando demonstrado o vinculo com o ente, são devidas as verbas remuneratórias não adimplidas. As regras sobre honorários advocaticios estipuladas nas Súmulas 219 e 329, do TST aplicam-se exclusivamente às demandas trabalhistas, devendo ser utilizado, nas lides que tramitam na Justiça Estadual, o regramento previsto no Código de Processo Civil. Recurso não provido, por unanimidade. (TJPI - Apelação Cível N° 2016.0001.001763-9 - Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar - 4aCâmara Especializada Cível 1 Data de Julgamento: 23/05/2017).

 

Ressalte-se, por oportuno, que o dever de pagar a verba honorária decorre da regra da sucumbência, norteado pelo princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à instauração do processo deve arcar com as despesas dele decorrentes, como no caso dos autos.

Portanto, diante da impossibilidade de aplicação das Súmulas 219 e 329 do TST ao caso em questão, deve-se manter a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios no percentual de 10% (quinze por cento), até porque atende aos parâmetros da equidade dispostos no art. 85, §§ 2° e 8°, do CPC.

 

3. DO DISPOSITIVO

 

Posto isso, CONHEÇO de ambos os recursos, porém, NEGOS-LHE PROVIMENTO, mantendo-se então a sentença na sua integralidade.

Sem manifestação ministerial.

É como voto.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

 DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER de ambos os recursos, porém, NEGAR-LHES PROVIMENTO, mantendo-se então a sentença na sua integralidade. Sem manifestação ministerial. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator), Edvaldo Pereira de Moura (Presidente da Sessão) e Dr. Dioclécio Sousa da Silva (Juiz de Direito em substituição no 2º Grau).

Ausência justificada do Exmo. Des. Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido(s): Não houve.

Acompanhou a Sessão a Exma. Sra. Dra. Teresinha de Jesus Moura Borges Campos - Procuradora de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 03 a 10 de fevereiro de 2023.

 

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -