ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. EXCLUSÃO DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO. DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO DA CUMULAÇÃO PRETENDIDA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. 1. A jurisprudência do STJ é assente no sentido de que, "havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada" (RMS n. 55.667/TO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, DJe de 19/12/2017). 2. Diante da exclusão da 1º (primeira) colocada, a vaga encontra-se disponível, estando a administração vinculada ao seu preenchimento. Assim, deverá ser preenchida pelo candidato aprovado em segundo lugar. 3. Desse modo, existindo prova pré-constituída de preterição arbitrária por parte da administração, fica caracterizada a ofensa ao direito líquido e certo à nomeação da parte impetrante. Recurso desprovido. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0801372-47.2018.8.18.0032 - Relator: RICARDO GENTIL EULALIO DANTAS - 3ª Câmara de Direito Público - Data 10/02/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0801372-47.2018.8.18.0032

APELANTE: MAYARA DE LIMA SILVA

Advogado(s) do reclamante: MANOEL DE LIMA SANTOS

APELADO: MUNICÍPIO DE PICOS

Advogado(s) do reclamado: ANTONIO JOSE DE CARVALHO JUNIOR

RELATOR(A): Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

 

EMENTA

 

 

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. EXCLUSÃO DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO. DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO DA CUMULAÇÃO PRETENDIDA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA.

1. A jurisprudência do STJ é assente no sentido de que, "havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada" (RMS n. 55.667/TO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, DJe de 19/12/2017).

2. Diante da exclusão da 1º (primeira) colocada, a vaga encontra-se disponível, estando a administração vinculada ao seu preenchimento. Assim, deverá ser preenchida pelo candidato aprovado em segundo lugar.

3. Desse modo, existindo prova pré-constituída de preterição arbitrária por parte da administração, fica caracterizada a ofensa ao direito líquido e certo à nomeação da parte impetrante. Recurso desprovido.

I – RELATÓRIO  

 

O SENHOR DESEMBARGADOR RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS (Relator): 

 

Trata-se de Apelação Cível/Remessa Necessária, interposta pelo MUNICÍPIO DE PICOS/PI, contra sentença proferida pelo juízo de direito da 2ª VARA DA COMARCA DE PICOS/PI, nos autos do mandado de segurança com pedido de tutela antecipada, impetrado por MAYARA DE LIMA SILVA.

Apelação: inconformada, a parte impetrada interpôs o presente recurso de apelação, alegando que a requerente não possui legitimidade ativa para requerer a nomeação no concurso público,por ter terceira pessoa desistido da vaga.

Aduz que a impetrante não está dentro do número de vagas e que a primeira colocada não desistiu do cargo.

Sustenta, ainda, que não merecer prosperar a alegação de que os cargos de NUTRICIONISTA e de AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE são inacumuláveis, pois ambos são cargos de profissional de saúde e a carga horária é compatível.

Contrarrazões: requer o desprovimento do recurso. 

Parecer: o Parquet  manifestou-se no sentido de que o presente recurso seja conhecido e desprovido.

É a síntese do necessário.  

 

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS (Relator):  

 

I- DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

 

De início, conheço da apelação, em razão do integral cumprimento dos seus requisitos de admissibilidade.

 

II – EXAME DAS RAZÕES RECURSAIS

 

Como relatado, pretende o apelante ver reformada a sentença que julgou procedente o mandado de segurança impetrado pela parte apelada, reconhecendo suas preterições no concurso público para o preenchimento do cargo de Agente Comunitária de Saúde (ACS), e determinando a realização de sua nomeação pelo município recorrente.

Extrai-se dos autos que a requerente fora aprovada em concurso público – e EDITAL 001 e 0002/2015, para o cargo de AGENTE COMUNITÁRIA DE SAUDE do município recorrente, certame que ofereceu 01 (uma) vaga para o cargo em referência. A autora ocupa a segunda colocação, ficando após a candidata SAMIA KARINE DE MOURA MARTINS (1º colocada), a qual assumiu o o cargo de NUTRICIONISTA NASF.

Como bem destacado, em primeiro grau, na sentença proferida: "Ao contrário do alegado pela autoridade coatora, verificou-se, em verdade, conforme consta no Decreto 56/19 (ID 6105902), o impedimento da Sra. Sâmia Karine de Moura Martins em assumir o cargo pretendido pela autora, haja vista o exercício de cargo público inacumulável, sem qualquer documento de vacância e/ou exclusão, tendo sido, portanto, EXCLUÍDA do certame".

O impedimento da primeira colacada consta no Parecer Jurídico emitido pela própria Procuradoria Geral do Município recorrente. E, diferentemente do alega o recorrente, como bem apontado no referido parecer, os cargos são inacumuláveis.

Porquanto, embora o cargo de nutricionista seja de saúde, o cargo de agente de saúde, diga-se de nível médio, não possui natureza técnica e, também, não constitui cargo privativo de profissional de saúde, nesse sentido:

 

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ACUMULAÇÃO DOS CARGOS PÚBLICOS DE AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE E TÉCNICO EM ENFERMAGEM. IMPOSSIBILIDADE. AGENTE DE SAÚDE NÃO É CARGO PRIVATIVO DE PROFISSIONAL DE SAÚDE. APELO NÃO PROVIDO. 1. Sabe-se que a regra é a da proibição de cumulação de cargos públicos, nos termos do art. 37, XVI da Constituição Federal, que elenca as exceções possíveis. O presente caso, no entanto, não se adapta a nenhuma dessas exceções. 2. O cargo de agente comunitário de saúde, a despeito da nomenclatura utilizada, não pode ser considerado como privativo de profissional de saúde, considerados como aqueles que exigem conhecimento técnico ou científico desta área do saber, demandando formação específica voltada para o seu exercício. 3. A Lei 11350/06, ao regulamentar a atividade do agente comunitário de saúde, impõe como exigência para o aludido emprego público a conclusão do ensino fundamental e a realização de curso introdutório, restando incabível conferir-lhe a qualificação de emprego público privativo de profissional de saúde, tampouco de natureza técnico ou científica. 4. Verificando-se que apenas um dos cargos exercidos pelo servidor caracteriza-se como privativo de profissional de saúde (técnico em enfermagem), não há violação a direito líquido e certo, nem fundamento relevante à concessão de mandado de segurança a fim de assegurar a perseguida cumulação. 5. Apelo a que se nega provimento. (TJ-PE - APL: 4338701 PE, Relator: Democrito Ramos Reinaldo Filho, Data de Julgamento: 21/02/2019, 1ª Câmara Regional de Caruaru - 2ª Turma, Data de Publicação: 26/02/2019).

 

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS PRIVATIVOS DE PROFISSIONAIS DA SAÚDE. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. CARGO NÃO PRIVATIVO DE PROFISSIONAL DE SAÚDE. 1. Hipótese de declaração administrativa de ilicitude da acumulação dos cargos públicos de técnico em enfermagem e de agente comunitário de saúde, com a determinação ao servidor de opção a um deles. 2. A Constituição Federal excepcionou, em seu art. 37, inc. XVI, alínea ?c?, a vedação da acumulação de cargos públicos, nas hipóteses de cargos privativos de profissionais da área da saúde, desde que haja compatibilidade de horários e as respectivas profissões sejam regulamentadas. 3. Para o exercício do cargo de agente comunitário de saúde não é exigida a conclusão de curso técnico ou superior vinculado à área específica, mas apenas a conclusão do ensino médio, nos termos dos artigos art. 4º, inc. II, da Lei distrital nº 5237/2013 e do art. 6º da Lei nº 11350/2006. 4. O cargo de agente comunitário não é exercido privativamente por profissionais da área de saúde. Cumulação de cargos não autorizada. 5. Apelação conhecida e desprovida. (TJ-DF 07072002120188070000 DF 0707200-21.2018.8.07.0000, Relator: ALVARO CIARLINI, Data de Julgamento: 23/08/2018, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no PJe : 29/08/2018 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

 

À vista disso, diante da exclusão da 1º (primeira) colocada, a vaga encontra-se disponível, devendo ser preenchida pelo candidato aprovado em segundo lugar.

Deve-se assentar que, tendo o edital previsto uma vaga, a administração está vincula ao preenchimento da mesma; seja pelo primeiro colocado, ou mesmo por um outro posicionado em colocação menos favorável, desde que os demais, em situação mais favorável, não tenham interesse no cargo. 

Nesse cenário, restou demonstrado o direito líquido e certo da recorrida, que pleitea a sua nomeação para o preenchimento de vagas pré-existentes, que foram ofertadas no certame e que se encontravam abertas em razão do impedimento da primeira colocada.

Conforme entendimento jurisprudencial, o direito subjetivo à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital, mas que passa a figurar entre as vagas nele previstas, em decorrência da desistência ou impedimento de outros concorrentes mais bem classificados. É o que se extrai dos precedentes do Superior Tribunal de justiça a seguir transcritos:

 

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO, PASSANDO A IMPETRANTE A FIGURAR DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. 1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que, "havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada" (RMS n. 55.667/TO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, DJe de 19/12/2017). 2. Tal entendimento se aplica inclusive quando surgem novas vagas além daquelas previstas no edital do concurso público e a administração pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento dessas vagas. No caso, a convocação de 5 (cinco) candidatos em vez de 3 (três) como previsto originalmente no edital demonstra essa necessidade. 3. Desse modo, existindo prova pré-constituída de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, fica caracterizada a ofensa ao direito líquido e certo à nomeação da parte impetrante. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no RMS n. 63.868/MG, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022.)

 

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. DESISTÊNCIA DE CONCORRENTES MAIS BEM CLASSIFICADOS. REPOSICIONAMENTO NA LISTA. CONFIGURAÇÃO DO DIREITO À NOMEAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. Apenas o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas no edital do certame tem, em regra, direito público subjetivo à nomeação, conforme decidido no RE 598.099/MS, relator o Em. Ministro Gilmar Mendes, em julgamento com repercussão geral. 2. No entanto, o candidato originalmente excedente que, em razão da inaptidão de outros concorrentes mais bem classificados, ou de eventuais desistências, reclassifica-se e passa a figura nesse rol de vagas ofertadas, ostenta igualmente o direito à nomeação. Precedentes. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no RMS 58.228/AC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 13/12/2018)

 

Tem-se, então, que a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo à nomeação nas situações em que o candidato, aprovado fora do número de vagas, devido a impossibilidade ou desistência dos aprovados classificados em colocação superior, passa a figurar dentro do quantitativo ofertado no edital do concurso, o que ocorreu no caso dos autos, tudo dentro do prazo de validade do concurso.

Por fim, nos termos do Parecer do Parquet, como a Administração Pública municipal convocou a primeira colocada (Edital em ID 4075667), restou patente o interesse público e a necessidade do serviço, razão pela qual, uma vez configurada o impedimento do candidato convocado, a expectativa de direito da 2ª colocada no certame, respeitada a ordem classificatória, convolase em direito subjetivo à nomeação. Portanto, deve ser mantida a sentença a quo, sendo o desprovimento da apelação medida que se impõe.

 

III – DECISÃO

 

Diante do exposto, voto pelo conhecimento e desprovimento da presente apelação, mantendo a sentença proferida em primeiro grau de jurisdição.

 

Teresina (PI), data registrada no sistema.

 

Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

Relator