poder judiciário 
tribunal de justiça do estado do piauí
 GABINETE DO Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

PROCESSO Nº: 0000183-65.2018.8.18.0065
CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198)
ASSUNTO(S): [Empréstimo consignado]
APELANTE: BCV - BANCO DE CREDITO E VAREJO S/A.
REPRESENTANTE: BCV - BANCO DE CREDITO E VAREJO S/A.
APELADO: ANTONIO ERNESTO RIBEIRO

EMENTA: AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA DE TRADIÇÃO. CONTRATO NULO. DANO MORAL E MATERIAL. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DECISÃO MONOCRÁTICA. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 18 DO TJPI. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Consoante Súmula nº 18, a ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor enseja a nulidade da avença.

2. Os contratos de natureza real são aqueles que se perfectibilizam quando há entrega do objeto ao contratante. Apenas a tradição aperfeiçoa o negócio. Antes da entrega da coisa, tem-se uma promessa de contratar, e não um contrato perfeito e acabado.

3. Incumbe ao relator negar provimento a recurso se a decisão recorrida for contrária a súmula do próprio Tribunal, decidindo, monocraticamente, o próprio recurso.

4. Apelação conhecida e desprovida.

DECISÃO MONOCRÁTICA

1. RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo BCV – BANCO DE CREDITO E VAREJO S/A contra sentença proferida pelo d. juízo da 1 ª Vara da Comarca de Pedro II -PI, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Contratual c/c Pedido de Repetição do Indébito e Indenização Por Danos Morais (Proc. nº 0000183-65.2018.8.18.0065) movida pela apelada ANTONIO ERNESTO RIBEIRO contra o apelante.

Na sentença (ID 8267385 – pág. 09), o d. juízo de 1º grau julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais, declarando a nulidade do contrato de empréstimo consignado; condenou ao apelante a restituir, em dobro, os valores eventualmente descontados do benefício do apelado, com correção monetária nos termos da Tabela de Correção adotada na Justiça Federal (Provimento Conjunto n° 06/2009 do Egrégio TJPI), acrescentado o percentual de juros de mora de 1% ao mês, atendendo ao disposto no art. 406, do Código Civil vigente, em consonância com o art. 161, §1º, do Código Tributário Nacional, a contar da data de cada desconto indevido (súmulas 43 e 54 do STJ). Por conseguinte, condenou a instituição financeira ao pagamento no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de indenização por danos morais, com a devida correção monetária e juros moratórios de 1% (um por cento) contando a partir da citação. Por fim, condenou ao apelante em custas processuais e honorários advocatícios de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

Irresignado com a sentença, o Banco, ora apelante, interpôs apelação, defende que o autor usufruiu do empréstimo contratado como também não houve vício que invalide o negócio jurídico. Portanto, não há hipótese de inexistência de relação contratual como também não há cabimento de indenização de repetição de indébito e que seja reduzido a indenização dos danos morais não superior a R$ 500,00 (quinhentos reais). Por tais razões, requer o provimento do recurso, reformando "in totum" a decisão proferida pelo magistrado de piso.

Intimado, o autor, ora apelado, aduziu em suas contrarrazões alega que em nenhuma circurstância o apelante, ora réu, não apresentou comprovante válido de repasse do valor do objeto do suposto contrato durante a presente ação entre as partes. Pleiteia em que o recurso da apelação não seja conhecido, contudo caso seja concebido, que negue-lhe provimento. (ID nº 8257761)

Recebo o recurso em seu duplo efeito.

Diante da recomendação do Ofício Circular 174/2021 – OJOI/TJPI/PRESIDENCIA/GABJAPRE/GABJAPRES2, deixo de remeter os autos ao Ministério Público, por não haver necessidade de sua intervenção.

Vieram-me os autos conclusos.

É o relatório.

2 REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

Analisando os pressupostos de admissibilidade do recurso verifico que estão preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos, razão pela qual CONHEÇO do presente recurso.

3 PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

3 MÉRITO

Em suma, o presente apelo pretende a reforma da sentença, sustentando a validade do contrato.

A lide em questão deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e da Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça.

3.1 DA PERFECTIBILIZAÇÃO DO CONTRATO DE NATUREZA REAL

Importa destacar que muito embora o apelante tenha juntado aos autos o suposto contrato de mútuo feneratício, é imperiosa a declaração de nulidade do contrato diante da ausência de provas da entrega dos valores à contratante.

O contrato de mútuo feneratício, na modalidade de empréstimo consignado, é um contrato típico, não solene, de natureza real. Os contratos de natureza real, são aqueles que se perfectibilizam quando há entrega do objeto ao contratante. Apenas a tradição aperfeiçoa o negócio. Antes da entrega da coisa, somente se tem uma promessa de contratar, e não um contrato perfeito e acabado.

O aperfeiçoamento do contrato no plano da validade não pode ser confundido com o seu cumprimento, que se atrela ao plano da eficácia. Utilizando-se da Escada Ponteana, enquanto nos contratos consensuais (compra e venda) a tradição se localiza no plano da eficácia, em se tratando de contratos reais a tradição ocupa o plano da validade. Porquanto, ausente a tradição, no mútuo, o negócio não se conclui.

A respeito do tema, o Tribunal de Justiça do Estado do Piauí sumulou o entendimento, sedimentado no enunciado da Súmula 18, no sentido de que a ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor enseja a nulidade da avença. Senão vejamos:

SÚMULA Nº 18. A ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor/mutuário, garantidos o contraditório e a ampla defesa, ensejará a declaração de nulidade da avença, com os consectários legais.

No caso em exame, o banco não juntou provas do pagamento recebido pelo apelado. Em que pese tenha juntado o contrato em que informa que o pagamento seria feito por meio de TED, verifica-se que não consta o recebimento dos valores na conta bancária do apelado.

Outrossim, quando da realização de contratos bancários deve ser observada a redação do art. 22 da INSTRUÇÃO NORMATIVA INSS/PRES Nº 28/2008, que estabelece “sempre que o beneficiário receber o benefício por meio de crédito em conta-corrente, o crédito do empréstimo concedido deverá ser feito, obrigatoriamente, nessa conta, constituindo motivo de recusa do pedido de consignação a falta de indicação da conta ou indicação de conta que não corresponda àquela pela qual o beneficio é pago”.

Destarte, não restou comprovado o pagamento dos valores, circunstância essencial para a perfectibilização do contrato de mútuo. A existência do instrumento contratual não é suficiente para confirmar a validade do negócio. Imprescindível para contratos desta natureza (real) a tradição dos valores. Ausente esta, o negócio é inválido, diante do defeito no plano da validade.

Deste modo, o juízo de 1º grau que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais merece ser mantida, em face da ausência da tradição dos valores objeto do contrato de mútuo é elemento suficiente para declarar a nulidade do contrato.

3.2 Da Reparação e Ressarcimento dos Danos

Não resta dúvida que a fraude realizada ocasionou danos materiais e morais, não havendo dúvida, também, que o apelado deve arcar com os prejuízos ocasionados, já que tem o dever de cuidado ao realizar os seus contratos, de modo que em razão do error in eligendo e error in vigilando, deve responder pelos danos causados a apelante.

Nos termos do artigo 186 do Código Civil, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Em decorrência do ato ilícito, nos termos do art. 927 do Código Civil, aquele que o pratica, causando dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. O dever de indenizar decorre da lei ou dos riscos por ele criados pelo agente. No caso em apreço, tratando-se de relação consumerista, em decorrência da atividade, recomenda-se cautela necessária, vez que todo aquele que se predispõe ao exercício de uma dada atividade empresarial voltada ao fornecimento de bens ou de serviços responde pelos riscos da sua atividade, sobretudo em se tratando de fortuito interno.

Ademais, surge o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes de seu empreendimento, independente de culpa, sendo certo que isto é objeto de expressa previsão no art. 14 do CDC.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Restou, pois, evidente a falha do serviço prestado pelo apelado, não cumprindo os requisitos exigidos para perfectibilização do negócio e sua validade jurídica, agindo de forma negligente, não demonstrando o mínimo de cautela na celebração de seus contratos.

Deste modo, entendo presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização: a conduta ilícita, o resultado danoso e o nexo de causalidade entre eles. Dito isto, passo a tratar, nos subtópicos a seguir, da configuração do dano material e do dano moral.

3.2.1 Do Dano Material – Repetição do indébito

Importa observar que os valores pagos em razão de descontos fraudulentos realizados nos proventos da apelada devem ser ressarcidos. Destaco que, na hipótese, não ficou demonstrado pelo banco a existência de engano justificável, logo, devida a aplicação do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente.

Na espécie, não há que se falar em compensação, uma vez que o apelado foi vítima de fraude, não havendo provas de que o apelado recebeu o valor relativo ao empréstimo.

Destarte, mantenho a condenação do requerido a restituir em dobro os valores pagos indevidamente pelo apelante, devendo ser liquidados em cumprimento de sentença.

3.2.2 Do Dano Moral

O juízo de piso condenou o apelante a pagar o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de danos morais. Nas razões recursais, o apelante pede a redução dos danos morais arbitrados, caso não seja totalmente reformada a sentença a quo.

O Superior Tribunal de Justiça, mediante a farta jurisprudência sobre o tema, definiu que a responsabilidade civil exige a existência do dano, sendo uma exceção os casos em que o dano é presumido.

O dever de indenizar existe na medida da extensão do dano, devendo este ser possível, real e aferível. Salvo as hipóteses em que o dano é presumido.

O dano moral afeta a personalidade, ofendendo a dignidade da pessoa. Segundo a doutrina, o prejuízo moral decorre do próprio fato, sendo desnecessário provar, ao exemplo, o dano moral no caso da perda de um filho. Entretanto, a presunção do dano moral não tem caráter absoluto. É imperioso que em alguns casos, excetuados aqueles em que reconhecidamente o próprio fato conduz ao dano, que se demonstre que o ato ilícito provocou um dano em sua esfera pessoal.

Não se trata de um entendimento absoluto e aplicável a qualquer caso, não é possível que seja presumido o dano moral em toda e qualquer situação, salvo comprovado o dano.

Em verdade, só se mostra possível reconhecer o dano e conceder a indenização reparatória se houver, de fato, um dano concreto demonstrado nos autos, e não a mera presunção. Por estas razões, com esteio na prova dos autos, é devida a reparação por danos morais, porquanto tenha agido o banco de forma lesiva, utilizando-se de forma indevida dos dados da autora, para constituir contrato a despeito de sua vontade.

Nesta senda, inafastável observar que o dano moral não pode dar margem a enriquecimento sem causa, devendo estar sempre atrelado à razoabilidade e proporcionalidade.

A indenização mede-se pela extensão do dano, sendo devida, no presente caso, a indenização por danos morais, que se mostra em valor que cumpre o caráter punitivo/corretivo da sentença.

O magistrado de piso condenou o requerido ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização por danos morais. Compreendo como satisfatório o valor estipulado pelo magistrado diante da extensão do dano e, por isso, mantenho a reparação nesse mesmo valor.

3.3 DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Aplica-se ao caso a Taxa SELIC no cálculo dos danos materiais e morais, diverso apenas os momentos de aplicação. Quanto aos danos materiais, deve incidir a partir da citação, nos termos do artigo 405 do Código Civil. Quanto aos danos morais, o marco inicial é a data do arbitramento, porquanto não seja possível decompor a Taxa SELIC em correção monetária e juros de mora, incidindo ambos pelo único índice, inaplicável, portanto, as súmulas 54 e 362 do STJ. Conforme precedentes desta Câmara.

Desta feita, não vislumbro comprovada, in casu, a entrega dos valores contratados ao apelado. E, por ser a decisão recorrida contrária ao entendimento consolidado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em sua Súmula de n.º 18, detalhada alhures, admite-se que o apelo seja julgado, em seu mérito, monocraticamente, na forma do art. 932, V, alínea “a”, do CPC, que estabelece os poderes do relator. A propósito, vejamos:

Art. 932.  Incumbe ao relator:

V – depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a:

a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; - negritei

Por estas razões, de forma monocrática, entendo pela nulidade da sentença proferida, uma vez que não houve a comprovação, pela instituição bancária, da transferência dos valores ao apelado.

4. DECIDO

Pelo exposto, nos termos do art. 932, V, alínea “a”, do CPC e da Súmula nº 18 do TJPI, JULGO, de forma monocrática, o recurso de apelação, para conhecê-lo por preencher os pressupostos de admissibilidade e, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto, mantendo a sentença de piso incólume, condenando ao apelante a restituir os valores em dobro; quanto ao dano moral, mantenho o valor de R$ 5.000,00(cinco mil reais).

Com fulcro no art. 85, § 1º, § 11º do CPC, deixo de majorar os honorários já estarem no patamar máximo permitido pela legislação pátria.

Publique-se. Intime-se. Cumpra-se.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição.

Teresina, 16 de dezembro de 2022.

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

Relator