EMENTA PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TERCEIROS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Cinge-se a controvérsia recursal sobre a possibilidade de nomeação da Apelada no cargo o qual foi classificada na posição 132 no certame público para o cargo de Odontólogo Generalista de Programa Saúde para a Família – PSF, regido pelo Edital nº 01/2007. 2. Compulsando os autos, verifica-se que a autora estava classificada na posição 132 no certame público para o cargo de Odontólogo Generalista (id nº 343442), organizado pela Fundação Municipal de Saúde. Entretanto, foi constatado que existem 48 (quarenta e oito) cirurgiões-dentistas não concursados trabalhando na Fundação Municipal de Saúde, conforme relatado pela autora na exordial. A documentação comprova ainda a existência de 66 (sessenta e seis) odontólogos que possuem carga horária superior a 40 (quarenta) horas semanais, por possuírem segundo contrato de trabalho coma Prefeitura, trabalhando no segundo turno, para o qual não foram aprovados em concurso público (id n° 343442). 3. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que a aprovação em concurso público, fora do número de vagas previstas no Edital, gera para o candidato apenas uma expectativa de direito. O direito líquido e certo passa a existir nas hipóteses de surgimento de novas vagas para o cargo, no prazo de validade do certame; contratação precária de terceiros para desempenho das mesmas atribuições do cargo ou preterição da ordem classificatória na convocação. 4. Portanto, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior, a decisão recorrida é escorreita, não merecendo reparos. 5. Apelação Cível / Remessa Necessária conhecida e improvida. (TJPI - AGRAVO INTERNO CÍVEL 0701708-08.2019.8.18.0000 - Relator: JOSE JAMES GOMES PEREIRA - Tribunal Pleno - Data 15/02/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0701708-08.2019.8.18.0000

APELANTE: FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE

 

APELADO: VALDENIA SIMONE SOARES COSTA

Advogado(s) do reclamado: DANILO PARENTE LIRA, FELIPE RIBEIRO GONCALVES LIRA PADUA

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ JAMES GOMES PEREIRA

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TERCEIROS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Cinge-se a controvérsia recursal sobre a possibilidade de nomeação da Apelada no cargo o qual foi classificada na posição 132 no certame público para o cargo de Odontólogo Generalista de Programa Saúde para a Família – PSF, regido pelo Edital nº 01/2007. 2. Compulsando os autos, verifica-se que a autora estava classificada na posição 132 no certame público para o cargo de Odontólogo Generalista (id nº 343442), organizado pela Fundação Municipal de Saúde. Entretanto, foi constatado que existem 48 (quarenta e oito) cirurgiões-dentistas não concursados trabalhando na Fundação Municipal de Saúde, conforme relatado pela autora na exordial. A documentação comprova ainda a existência de 66 (sessenta e seis) odontólogos que possuem carga horária superior a 40 (quarenta) horas semanais, por possuírem segundo contrato de trabalho coma Prefeitura, trabalhando no segundo turno, para o qual não foram aprovados em concurso público (id n° 343442). 3. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que a aprovação em concurso público, fora do número de vagas previstas no Edital, gera para o candidato apenas uma expectativa de direito. O direito líquido e certo passa a existir nas hipóteses de surgimento de novas vagas para o cargo, no prazo de validade do certame; contratação precária de terceiros para desempenho das mesmas atribuições do cargo ou preterição da ordem classificatória na convocação. 4. Portanto, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior, a decisão recorrida é escorreita, não merecendo reparos. 5. Apelação Cível / Remessa Necessária conhecida e improvida.

DECISÃO: “Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da APELAÇÃO CÍVEL, visto que preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, mas, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença vergastada na íntegra. Além disso, em razão do trabalho adicional em grau recursal, majorar a condenação dos honorários advocatícios em sede recursal no percentual de 5% (cinco por cento), cumulativamente com aquele arbitrado na sentença, perfazendo o total de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, em favor do apelado, nos termos do artigo 85, §1 e § 11, do CPC, nos termos do voto do Relator.”

                            RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL / REMESSA NECESSÁRIA interposta pela FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE, irresignado com a respeitável sentença proferida pelo Juiz de Direito da 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública de Teresina/PI, proferida nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA, em face da VALDENIA SIMONE SOARES COSTA, ora apelada.

Na sentença (ID: 343442, Pág. 193) o juiz a quo concedeu o pedido pleiteado, confirmando a tutela de urgência deferida, para determinar a nomeação e a posse da autora no cargo de Odontólogo Generalista de Programa Saúde para a Família – PSF, também condenou o apelante nas custas processuais e em honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o salário percebido pela apelada.

Nas razões recursais (ID: 343442, Pág. 199), o apelante sustentou, em suma, que: a) a autora não alcançou aprovação dentro das vagas previstas no edital do concurso; b) não existem cargos públicos vagos na Fundação Municipal de Saúde; e c) não pode ocorrer a fixação de honorário advocatícios contra a apelante.

A parte autora apresentou contrarrazões (ID: 343442, Pág. 262), e, em síntese, o apelado pugna pela manutenção da sentença.

O recurso foi recebido com efeito devolutivo (ID: 3547094).

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento da Apelação Cível, para manter a sentença em todos os seus termos (ID: 7744489).

É o relatório.

Passo ao voto. 

I – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos processuais exigíveis à espécie, CONHEÇO da presente APELAÇÃO CÍVEL.

II – DO MÉRITO RECURSAL 

Cinge-se a controvérsia recursal sobre a possibilidade de nomeação da Apelada no cargo o qual foi classificada na posição 132 no certame público para o cargo de Odontólogo Generalista de Programa Saúde para a Família – PSF, regido pelo Edital nº 01/2007.

Compulsando os autos, verifica-se que a autora estava classificada na posição 132 no certame público para o cargo de Odontólogo Generalista (id nº 343442), organizado pela Fundação Municipal de Saúde. Entretanto, foi constatado que existem 48 (quarenta e oito) cirurgiões-dentistas não concursados trabalhando na Fundação Municipal de Saúde, conforme relatado pela autora na exordial. A documentação comprova ainda a existência de 66 (sessenta e seis) odontólogos que possuem carga horária superior a 40 (quarenta) horas semanais, por possuírem segundo contrato de trabalho coma Prefeitura, trabalhando no segundo turno, para o qual não foram aprovados em concurso público (id n° 343442).

É cediço que os candidatos classificados não possuem direito subjetivo à nomeação. Contudo, importa evidenciar que a jurisprudência pátria já está consolidada no sentido de que, tal expectativa se transforma em direito subjetivo quando há preterição, em virtude da contratação precária ou temporária de terceiros no prazo de validade do certame.

Sobre o tema, são diversos os julgados desta Egrégia Corte de Justiça reconhecendo o direito subjetivo à nomeação quando o candidato é preterido em função de contratações precárias:

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.  1. Em regra, a aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital do certame confere aos candidatos aprovados apenas mera expectativa de direito. Precedentes do STF.  2. Todavia, a mera expectativa de nomeação convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certamente, houver contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento das vagas existentes ou para o exercício de funções inerentes ao cargo público, em preterição daqueles que, aprovados em concurso público, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. (…) (TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2017.0001.011970-2 | Relator: Des. Hilo de Almeida Sousa | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 27/09/2018) (Grifei)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO – PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA. 1. A APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO FORA DO NÚMERO DE VAGAS GERA MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. NO ENTANTO, DEMONSTRADA A PRETERIÇÃO COM CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS PRECÁRIAS IMOTIVADAS E O ALCANCE DA CLASSIFICAÇÃO DO CANDIDATO, A PARTE PASSA A TITULARIZAR O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 2. SENTENÇA CONFIRMADA À UNANIMIDADE.

(TJPI | Remessa Necessária Cível Nº 0800140-57.2020.8.18.0055 | Relator: Raimundo Nonato Da Costa Alencar | 4ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 30/09/2022) (Grifei)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – OMISSÃO – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO QUE NÃO SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO –  VACÂNCIA – CONVOCAÇÃO - JUÍZOS DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO – DILAÇÃO PROBATÓRIA – NECESSIDADE - INCOMPATIBILIDADE COM A VIA MANDAMENTAL - DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO DE PLANO – RECURSO PROVIDO. 1. A jurisprudência predominante, tanto partida do STF quanto do STJ, é no sentido de que os candidatos classificados em concurso público, fora do número de vagas previstas no edital, possuem mera expectativa de direito à nomeação, que somente se convola em direito subjetivo, caso haja a comprovação de que a Administração Pública, durante o período de validade do certame, realizara a contratação de pessoal de forma precária, para o preenchimento das vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 2. Ainda no STF e no STJ, é pacífico o entendimento de que os candidatos classificados fora do número de vagas não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que outras surjam no período de validade do concurso, seja porque criadas pela lei, seja por força de vacância, dado que o preenchimento está sujeito ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública. Precedentes. 3. Embargos providos.

(TJPI | Mandado de Segurança Nº 2016.0001.004173-3 | Relator: Des. Aderson Antonio Brito Nogueira | Tribunal Pleno | Data de Julgamento: 22/11/2021) (Grifei)

RECURSOS EXCEPCIONAIS. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ENVIADO AO RELATOR PARA O EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO PARA EFEITO DO ART. 1.030, II, CPC.  1. Não obstante o Estado alegue divergência do acórdão recorrido com entendimento do Supremo Tribunal Federal nos regimes de repercussão geral - RE nº 837.311 (Tema 784 do STF), o acórdão é claro e bem fundamentado, não contrariando a jurisprudência do STF. A necessidade de prover cargos público, conforme exposto em edital torna a nomeação ato administrativo vinculado, de modo que é ilegal o ato omissivo da Administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado no certame. 2. Além disso, a autora demonstrou que o Estado realizou a contratação precária, dentro do período de validade do concurso público, o que fortalece o direito reclamado pelo agravante. 3. A jurisprudência brasileira tem se firmado no sentido de reconhecer que, quando a Administração Pública demonstra a necessidade de preenchimento dos cargos no número de vagas dispostas no edital de abertura do concurso, a mera expectativa de direito dos candidatos aprovados - antes condicionada à conveniência e à oportunidade da Administração (Súmula n. 15 do STF) – dá lugar ao direito líquido e certo à nomeação dos candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas oferecidas. 4. Ademais, não se pode esquecer que a atividade dos profissionais da saúde é permanente é não temporária. Ou seja, não se poderia admitir que se façam contratações temporárias para atividades permanentes, mormente quando há concurso público em plena vigência, como no caso em - apreço. Essa contratação precária, friso uma vez mais, é uma burla à exigência constitucional talhada no ar. 37, Il, da CF/88. (STF. ARE 648980 MA. Relatora: Min. Carmem Lucia. Julgamento: 01/08/11. DJe-150 DIVULG 04/08/2011PUBLIC 05/08/2011).  Ante o exposto e não havendo motivos para retratação, mantenho o acórdão proferido pela 2a Câmara de Direito Público em todos os seus termos. Remetam-se os autos à Vice-Presidência, a fim de que seja realizado o juízo de admissibilidade dos recursos excepcionais interpostos pelo Estado do Piauí.

(TJPI | Agravo de Instrumento Nº 2018.0001.002960-2 | Relator: Des. José James Gomes Pereira | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 06/05/2021) (Grifei)

E, no tocante à separação dos poderes, o Supremo Tribunal Federal possui entendimento de que é admitida a interferência judicial na discricionariedade do Poder Executivo para reconhecer o direito dos candidatos aprovados à nomeação e posse, quando a Administração, durante o prazo de validade do concurso, efetua contratações precárias para o exercício das mesmas funções que justificaram a realização do certame.

Nesse sentido, colaciono a seguinte ementa, in litteris:

Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Controle pelo Judiciário da legalidade dos atos dos demais Poderes. Princípio da separação dos poderes. Violação. Inexistência. Precedentes. 3. Concurso público. Preterição. Contratações precárias. Direito subjetivo à nomeação. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279 do STF. Precedentes. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negativa de provimento ao agravo regimental.

(ARE 1079694 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202  DIVULG 24-09-2018  PUBLIC 25-09-2018) (Grifei)

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Concurso público. Controle judicial da legalidade dos atos administrativos do Poder Executivo. Possibilidade. Direito à nomeação. Candidato aprovado fora do número de vagas. Preterição comprovada pelo tribunal de origem. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. O controle pelo Poder Judiciário de ato administrativo eivado de ilegalidade ou abusividade não viola o princípio da separação dos poderes. 2. O Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do RE nº 837.311/MS, de relatoria do Ministro Luiz Fux, no qual se discutiu a “existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame”. No caso dos autos, conforme decidido pelo Tribunal a quo, o direito de nomeação decorreria da exceção prevista no item III da tese firmada no referido julgamento, in verbis: “iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” 3. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC). 5. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça.

(ARE 1122828 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 15/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-129  DIVULG 28-06-2018  PUBLIC 29-06-2018) (Grifei)

Ainda, segundo o Superior Tribunal de Justiça: “O candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo caso haja preterição em virtude de contratações precárias e comprovação da existência de cargos vagos”. (Edição nº 11, Jurisprudência em Teses do STJ – Concursos Públicos II).

Portanto, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior, a decisão recorrida é escorreita, não merecendo reparos.

III – DO DISPOSITIVO

Diante do exposto, CONHEÇO da APELAÇÃO CÍVEL, visto que preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, mas, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença vergastada na íntegra.

Além disso, em razão do trabalho adicional em grau recursal, majoro a condenação dos honorários advocatícios em sede recursal no percentual de 5% (cinco por cento), cumulativamente com aquele arbitrado na sentença, perfazendo o total de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, em favor do apelado, nos termos do artigo 85, §1 e § 11, do CPC.

É o voto.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Impedido/Suspeito: Não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

O referido é verdade; dou fé.                                                                                      

 

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 10 de fevereiro de 2023.

DILIGÊNCIAS PARA A COORDENADORIA CUMPRIR: Esgotados os prazos recursais, sem que as partes recorram deste acórdão, certifique-se o trânsito em julgado, arquive-se os autos, dê-se baixa na distribuição e remeta-os à origem para os fins legais.

Cumpra-se.

Teresina – PI, data de assinatura do sistema.

Des. José James Gomes Pereira

Relator