APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. ABSOLVIÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. MERCÂNCIA DEVIDAMENTE COMPROVADA. VALOR PROBATÓRIO DAS AUTORIDADES POLICIAIS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL PREVISTO. INVIABILIDADE. NATUREZA NOCIVA DA DROGA APREENDIDA (COCAÍNA) E QUANTIDADE NÃO DESPREZÍVEL. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO ACOLHIMENTO. INTEGRAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA DEVIDAMENTE DEMONSTRADA. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, “J”, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. NEXO CAUSALIDADE E DOLO NÃO COMPROVADO. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 

1. Da análise detida dos autos, constata-se que a materialidade e a autoria delitivas encontram-se demonstradas pelo Auto de Exibição e Apreensão (ID 8815652 – Pág. 22), pelo Laudo de Exame Pericial Preliminar (ID 8815652 – Pág. 32) e pelo Laudo de Exame Pericial (ID 8815694 – Págs. 1/3), o qual constatou se tratar de 18,76g (dezoito gramas e setenta e seis centigramas), massa líquida, de substância petriforme de coloração amarela, acondicionados em 90 (noventa) invólucros plásticos, bem como pelos depoimentos das testemunhas, colhidos em juízo, que se mostraram firmes e uníssonas na comprovação do delito em exame. 

2. No tocante à conduta social, o fato de o acusado ser integrante de uma organização criminosa, denota sua periculosidade, destemor às instituições constituídas, e também demonstra sua propensão para violar as regras sociais, sendo o caso, portanto, de manter a negativação dessa circunstância judicial. 

3. O Superior Tribunal de Justiça entende que a "natureza e a quantidade do entorpecente são fundamentos idôneos para exasperar a pena-base dos delitos de tráfico e de associação para o tráfico, ex vi do art. 42 da Lei n. 11.343/2006". 

4. Com arrimo nos fatos da causa, que o acusado integra facção criminosa, não incide a causa especial de diminuição de pena, porquanto não preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 

5. É pacífico, na jurisprudência do STJ, o entendimento de que "a incidência da agravante do art. 61, inciso II, alínea 'j', do Código Penal - prática do delito durante estado de calamidade pública gerado pela pandemia do coronavírus - exige nexo entre tal circunstância e a conduta do agente", o que não restou comprovado no presente caso. 

6. Apelo conhecido e parcialmente provido. 

Cuida-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por GENILSON GABRIEL DE SOUSA em face de sentença do MM. Juiz de Direito da 7ª Vara da Comarca de Teresina-PI, que julgou procedente a denúncia, condenando o Apelante como incurso nas penas do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (Tráfico de Drogas), aplicando-lhe em definitivo a pena de 09 (nove) anos, 11 (onze) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão e ao pagamento de 991 (novecentos e noventa e um) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime fechado. 

Em suas RAZÕES RECURSAIS (ID 8815754 - Pág. 1/13), a defesa do acusado requer, em síntese: a) a absolvição do delito de tráfico tipificado no art. 33, caput da lei 11.343/06, ante ausência de provas; b) subsidiariamente, a desconsideração da conduta social, natureza e quantidade da droga como circunstâncias judiciais desfavoráveis; c) o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006; d) por fim, o afastamento da agravante do delito por conta da calamidade pública. 

Em sede de CONTRARRAZÕES (ID 8815761 - Pág. 1/13), o Ministério Público de primeiro grau pugna pelo conhecimento e não provimento do apelo interposto, mantendo-se intacta a sentença recorrida. 

Instado a se manifestar, o MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR apresentou seu PARECER (ID 8946284), pelo conhecimento e parcial provimento do presente recurso, a fim de que seja afastada a agravante de calamidade pública, prevista no art. 61, II, "j" do Código Penal, mantendo-se a sentença hostilizada em seus demais termos. 

É o relatório. 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Conheço do recurso, pois além de próprio e tempestivo foi regularmente processado, pontuando que as partes não arguiram questões preliminares e que na análise dos autos não foi constatada qualquer nulidade a ser declarada.  

PRELIMINARES 

Não foram arguidas questões preliminares, razão pela qual passo à análise do mérito recursal. 

DO MÉRITO 

Conforme relatado, o Apelante pugna, em epítome, pela absolvição do crime de tráfico de drogas, tendo em vista a ausência de provas para a condenação e a consequente aplicação do princípio in dubio pro reo, nos termos do artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal. 

Em que pesem os argumentos defensivos, não assiste razão a defesa. 

Da análise detida dos autos, constata-se que a materialidade e a autoria delitivas encontram-se demonstradas pelo Auto de Exibição e Apreensão (ID 8815652 – Pág. 22), pelo Laudo de Exame Pericial Preliminar (ID 8815652 – Pág. 32) e pelo Laudo de Exame Pericial (ID 8815694 – Págs. 1/3), o qual constatou se tratar de 18,76g (dezoito gramas e setenta e seis centigramas), massa líquida, de substância petriforme de coloração amarela, acondicionados em 90 (noventa) invólucros plásticos, bem como pelos depoimentos das testemunhas, colhidos em juízo, que se mostraram firmes e uníssonas na comprovação do delito em exame. 

Cabe destacar que, para a configuração do referido delito se mostra desnecessário que o acusado seja flagrado vendendo, oferecendo, ministrando, entregando ou ainda fornecendo a outrem, de qualquer forma, a substância ilícita. 

O delito, em verdade, é de natureza permanente, preexistindo ao efetivo exercício da comercialização da ilícita mercadoria, integralizando-se a partir do instante em que o agente a tem consigo para fins de mercância. 

O ônus de provar a destinação exclusiva para uso próprio das drogas apreendidas cabe à Defesa, não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa, mesmo porque a condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas, notadamente por ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008). 

Ademais, ainda que o increpado seja também usuário de entorpecentes, cabe acrescentar que tal fato não afasta, por si só, a possibilidade de condenação pelo delito de tráfico, quando o contexto probatório aponta para seu envolvimento na mercancia ilícita, até porque é frequente usuários perpetrarem o crime mais gravoso com a finalidade de sustentar o próprio vício. 

Os policiais militares, ouvidos em Juízo, esclareceram que se encontravam em rondas ostensivas quando avistaram o ora réu, o qual ao perceber a presença da viatura tentou empreender fuga, momento em que deixou cair uma sacola plástica, e adentrou em uma residência. Recolhida a sacola plástica, identificaram os policiais que se tratava de entorpecente já totalmente fracionado. Ainda, adentrou a equipe policial à residência e, em buscas no imóvel, foram encontrados mais 60 (sessenta) invólucros de cocaína bem como quantia em dinheiro. Destacaram os policiais militares, quando inquiridos, que somente o acusado se encontrava no imóvel em que fora encontrado parte da droga apreendida e, também, que havia Mandado de Prisão expedido em desfavor deste, pendente de cumprimento e expedido nos autos do processo nº 0840203-29.2021.8.18.0140, decorrente de investigação de crime de Homicídio. 

Sobreleva destacar, por oportuno, que o fato de as testemunhas suso citadas serem agentes policiais que conduziram as investigações, não afasta a credibilidade e, tampouco, a idoneidade de suas declarações, notadamente quando as narrativas são consentâneas às demais provas jungidas aos autos. 

Sobre o valor probatório dos depoimentos dos policiais, imperioso destacar o entendimento consolidado pelo STJ, verbis: 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 

[...] 

4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. 

[...] 

(AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022) 

Assim, conforme demonstrado, os depoimentos prestados por autoridades policiais, em regra, revestem-se de credibilidade e eficácia probatória, restando comprometidos apenas quando não encontram apoio nos demais elementos ou em face de má-fé devidamente constatada, o que não se verifica no caso dos autos. Ademais, os policiais foram convergentes quanto às circunstâncias da abordagem e à apreensão do material ilícito. 

Não é crível, no presente contexto, que os policiais tenham imputado conduta delituosa a inocente a fim de incriminá-lo, quando não há, nos autos, elementos que indiquem tal ação. 

Ademais, a natureza da substância ilícita apreendida (cocaína), considerada altamente nociva, a maneira de acondicionamento, a quantia em dinheiro apreendida juntamente com a droga apreendida, bem como as demais circunstâncias do delito não conduzem à interpretação diversa daquela que lhe foi dada pelo julgador de primeiro grau. 

Com efeito, as provas dos autos se mostram suficientes para a manutenção da condenação do ora apelante pelo delito de tráfico de drogas, sendo inadmissível a sua absolvição. 

Subsidiariamente, a Defesa busca redução da pena-base ao patamar mínimo legal, tendo em vista a indevida valoração negativa atribuída à conduta social, natureza e quantidade da droga apreendida. 

Sobre o tema, cabe destacar que, na fixação do quantum da pena, o julgador deve utilizar fundamentos justos, com vistas a determinar reprimenda necessária e suficiente para a reprovação do crime. Nesse diapasão é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: 

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRIMEIRO PACIENTE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO. VIA INADEQUADA PARA REVISÃO. SEGUNDO PACIENTE. MINORANTE DO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. PATAMAR MÍNIMO. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE PATENTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.  

1. O Julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.  

(...) 

5. Ordem de habeas corpus denegada. 

(STJ - HC: 502342 SC 2019/0094692-5, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 21/05/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/06/2019) 

No caso sub examine, o magistrado sentenciante valorou negativamente a circunstância judicial relativa à conduta social, sob o fundamento de que o acusado integra facção criminosa (Bonde dos 40), sendo muito temido na região em que residia, ante os diversos envolvimentos com crimes de Homicídio. 

Nessa toada, a jurisprudência do STJ é no sentido de que, no tocante à conduta social, o fato de o acusado ser integrante de uma organização criminosa, denota sua periculosidade, destemor às instituições constituídas, e também demonstra sua propensão para violar as regras sociais, sendo o caso, portanto, de manter a negativação dessa circunstância judicial. 

A propósito: 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. DECOTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS RELATIVAS À PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL DO PACIENTE. INVIABILIDADE. FUNDAMENTOS IDÔNEOS PARA JUSTIFICAR A MANUTENÇÃO DAS REFERIDAS VETORIAIS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 

[...] 

- No tocante à conduta social, o fato de o paciente ser integrante de uma organização criminosa, denota sua periculosidade, destemor às instituições constituídas, e também demonstra sua propensão para violar as regras sociais, sendo o caso, portanto, de manter a negativação dessa circunstância judicial. 

- Agravo regimental não provido. 

(AgRg no HC n. 712.119/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022) 

Desta feita, vejo que a dosimetria da pena não merece reparo, porquanto o julgador analisou corretamente o caso, tendo aplicado, conforme os limites estabelecidos pela legislação, a pena que entendeu justa, necessária e suficiente à reprovação do crime em questão, com fundamentação concreta, não havendo, portanto, que se falar modificação do julgado. 

Considere-se que o magistrado de primeiro grau não fixou a pena em patamar excessivo, e tendo fundamentado de forma idônea a motivação da exasperação da pena base, com a utilização de elementos concretos para tal, observando-se a discricionariedade vinculada. 

Noutra senda, o art. 42 da Lei Antidrogas dispõe que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente." 

In casu, o juízo a quo considerou a natureza (cocaína) e a quantidade (90 unidades de porção) da droga apreendida para exasperar a pena na primeira fase da dosimetria. 

Assim, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a natureza e quantidade da droga apreendida, desde que associadas a uma quantidade não desprezível, constituem fundamento idôneo a justificar o aumento da pena-base, verbis: 

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAJORAÇÃO PROPORCIONAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 

1. O Superior Tribunal de Justiça entende que a "natureza e a quantidade do entorpecente são fundamentos idôneos para exasperar a pena-base dos delitos de tráfico e de associação para o tráfico, ex vi do art. 42 da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC 497.513/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 17/10/2019) e que "[i]nexiste um critério puramente aritmético para a dosimetria da pena, cabendo ao julgador, a quem a lei confere certo grau de discricionariedade, sopesar cada circunstância à luz da proporcionalidade, consoante seu prudente arbítrio [...]" (HC 448.085/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 22/08/2019). 

[...] 

(AgRg no HC 665.294/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 27/08/2021) 

No caso sub examine, verificou-se que se tratava de cocaína, em quantidade não desprezível, sendo substância ilícita altamente nociva ao organismo, o que justifica a exasperação da pena realizada na sentença primeva. 

Razão pelo qual mantenho irretocável a sentença nesse ponto. 

Quanto à minorante prevista no §4º do art. 33 da LAD, o magistrado sentenciante afastou o seu reconhecimento sob o fundamento de que o acusado integra organização criminosa. 

Ademais, cumpre destacar que os requisitos para o reconhecimento da referida minorante são: a) primariedade; b) bons antecedentes; c) não dedicação às atividades criminosas; d) não integre organização criminosa. 

Assim, a norma legal veda expressamente sua aplicação quando o agente integrar organização criminosa. 

Com arrimo nos fatos da causa, que o acusado integra facção criminosa, não incide a causa especial de diminuição de pena, porquanto não preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 

Por fim, a defesa pugna pelo afastamento da agravante de calamidade pública. 

No caso dos autos, verifica-se que o magistrado sentenciante reconheceu a incidência da agravante prevista no art. 61, II, ‘j’ do Código Penal, tendo em vista que a prática criminosa se deu em 20 de dezembro de 2021 e, considerando a vigência do Decreto Estadual 19675/2021. 

É fato que o crime foi cometido durante período de calamidade pública, havendo ampla divulgação nos noticiários sobre a pandemia que assola o País. 

Entretanto, no caso específico, não há nada nos autos indicando que o estado de calamidade pública facilitou a prática delituosa. 

A norma existe para punir mais severamente quem se aproveita de uma situação calamitosa para praticar crime. É necessário, portanto, que seja demonstrado o nexo de causalidade e o dolo de aproveitamento do agente. Caso contrário, estaríamos convalidando com uma responsabilização penal objetiva, o que é absolutamente vedado no ordenamento jurídico pátrio. 

Portanto, a norma penal não pode ser interpretada em abstrato dissociada do contexto para o qual foi criada. Se assim o for, toda e qualquer prática delituosa, incluindo um mero crime de trânsito durante a pandemia seria apto para atrair a agravante, banalizando completamente o escopo do texto legal. 

Nessa esteira, o STJ tem o entendimento consolidado no sentido de que a incidência da referida agravante exige nexo entre tal circunstância e a conduta do agente. A propósito: 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENOR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 282/STF. CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENOR. CRIME FORMAL. INDEPENDE DE EFETIVA CORRUPÇÃO. SÚMULA N. 500/STJ. AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA. DECOTE DE OFÍCIO. CONCURSO FORMAL. RECONHECIMENTO. DECISÃO REFORMADA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 

[...] 

3. É pacífico, na jurisprudência desta Corte, o entendimento de que "a incidência da agravante do art. 61, inciso II, alínea 'j', do Código Penal - prática do delito durante estado de calamidade pública gerado pela pandemia do coronavírus - exige nexo entre tal circunstância e a conduta do agente" (AgRg no HC n. 717.298/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/2/2022, DJe 2/3/2022), o que não foi demonstrado nos autos. 

[...] 

(AgRg no REsp 1969914/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2022, DJe 08/04/2022) 

Assim, considerando que o delito em comento não se deu em razão do estado de calamidade pública e nem o réu se beneficiou dele para a prática delituosa, decoto a agravante tipificada no art. 61, II, alínea 'j', do Código Penal. 

Desse modo, com o afastamento da referida agravante, reduzo a reprimenda, fixando-a em 08 (oito) anos, 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e ao pagamento de 850 (oitocentos e cinquenta) dias multa. 

Isto posto, VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO, a fim de que seja afastada a agravante de calamidade pública do art. 61, II, “j” do Código Penal, redimensionando-se a pena ao patamar de 08 (oito) anos, 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e ao pagamento de 850 (oitocentos e cinquenta) dias multa, mantendo-se incólume a sentença vergastada em seus demais termos, em consonância ao Parecer Ministerial Superior. 

É como voto.