EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULOS. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTOS DOS AUTOS QUE ATESTAM O ARROMBAMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REFORMA DA PENA-BASE QUE SE IMPÕE. COMPENSAÇÃO ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. TENTATIVA. ITER CRIMINIS. ETAPAS PERCORRIDAS. FRAÇÃO ADEQUADA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Qualificadora de rompimento de obstáculo. "Em se tratando da configuração de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, o exame pericial não se constitui o único meio probatório possível para a comprovação da qualificadora de rompimento de obstáculo no crime de furto, sendo lícito, na busca pela verdade real, e considerando o sopesamento das circunstâncias do caso concreto, a utilização de outras formas, tais como a prova testemunhal e a documental, desde que devidamente justificada a impossibilidade de realização do laudo pericial. Precedentes" (AgRg no REsp n. 1732484/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 31/08/2018). 2. Circunstâncias judiciais. Reforma da pena-base que se impõe. 3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Resp nº 1.341.370/MT, consolidou entendimento no sentido de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, porquanto igualmente preponderantes, nos termos do art. 67, do CP. Pena definitiva fixada em 02 (dois) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 10 (dez) dias-multa. 4. No que tange ao instituto da tentativa, a teoria dualista (adotada pelo CP) estabelece que o critério para diminuir a pena é a maior ou menor proximidade da consumação. Leva-se em conta o iter criminis, pouco importando as condições subjetivas do agente ou a gravidade do delito. In casu, o agente percorreu basicamente todo o iter criminis, não subtraindo os bens por circunstâncias alheias à sua vontade, pois fora surpreendido pela vítima e testemunha, quando já estava prestes a deixar a cena do crime com uma sacola cheia de alimentos. 5. Seguindo o critério da razoabilidade e da proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, reduz-se a pena de multa para 10 (dez) dias-multa, cada dia no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do crime, mantendo-se incólume os demais termos da sentença condenatória. 6. O parcelamento da pena de multa deve ser requerido perante o juízo da execução. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800669-75.2021.8.18.0044 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 06/03/2023 )

 

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULOS. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTOS DOS AUTOS QUE ATESTAM O ARROMBAMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REFORMA DA PENA-BASE QUE SE IMPÕE.  COMPENSAÇÃO ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. TENTATIVA. ITER CRIMINIS. ETAPAS PERCORRIDAS. FRAÇÃO ADEQUADA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Qualificadora de rompimento de obstáculo. "Em se tratando da configuração de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, o exame pericial não se constitui o único meio probatório possível para a comprovação da qualificadora de rompimento de obstáculo no crime de furto, sendo lícito, na busca pela verdade real, e considerando o sopesamento das circunstâncias do caso concreto, a utilização de outras formas, tais como a prova testemunhal e a documental, desde que devidamente justificada a impossibilidade de realização do laudo pericial. Precedentes" (AgRg no REsp n. 1732484/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 31/08/2018).

2. Circunstâncias judiciais. Reforma da pena-base que se impõe. 

3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Resp nº 1.341.370/MT, consolidou entendimento no sentido de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, porquanto igualmente preponderantes, nos termos do art. 67, do CP. Pena definitiva fixada em 02 (dois) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 10 (dez) dias-multa.

4. No que tange ao instituto da tentativa, a teoria dualista (adotada pelo CP) estabelece que o critério para diminuir a pena é a maior ou menor proximidade da consumação. Leva-se em conta o iter criminis, pouco importando as condições subjetivas do agente ou a gravidade do delito.  In casu, o agente percorreu basicamente todo o iter criminis, não subtraindo os bens por circunstâncias alheias à sua vontade, pois fora surpreendido pela vítima e testemunha, quando já estava prestes a deixar a cena do crime com uma sacola cheia de alimentos. 

5. Seguindo o critério da razoabilidade e da proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, reduz-se a pena de multa para 10 (dez) dias-multa, cada dia no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do crime, mantendo-se incólume os demais termos da sentença condenatória.

6. O parcelamento da pena de multa deve ser requerido perante o juízo da execução.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para reformar a dosimetria da pena, fixando-a definitivamente em 02 (dois) anos de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, mantendo-se a sentença nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por LEANDRO MORAIS, qualificado e representado nos autos, condenado à pena de 04 (quatro) anos, 01 (um) mês e 11 (onze) dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, cada um no valor de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato, pela prática do crime de furto qualificado, delito tipificado no art. 155, § 4º, incisos I e II, e §1º, c/c art. 14, inciso II, ambos do CP (furto qualificado tentado).

 Narra a inicial acusatória, em suma, que, no dia 29 de outubro de 2021, por volta das 20h00min, a vítima Karoline Chaves Neves encontrava-se em sua residência localizada na Rua Félix Pacheco, nº 429, em Canto do Buriti-PI, onde moram sua filha menor de idade, seu sobrinho e sua genitora, à espera da chegada de seu irmão Marcílio Wanderley Neves Filho para saírem para um compromisso naquela noite. Com a chegada deste na residência, este foi até a cozinha, na qual teria encontrado um indivíduo desconhecido vasculhando a geladeira e em posse de uma sacola com itens daquele cômodo (carne, bebidas e etc). Entendendo Marcílio que a situação era um crime de furto, este chamou verbalmente a atenção do acusado, o qual teria empreendido fuga, ação que teria sido interrompida pela agilidade da testemunha que conseguira alcançá-lo e, após breve luta corporal, teria tido êxito em imobilizar o acusado até a chegada de uma guarnição da Polícia Militar.

Ao chegar na residência, os policiais teriam identificado o acusado como Leandro Morais, subjugado por populares da vizinhança e pela pessoa de Marcílio, com isso os policiais efetivaram a prisão em flagrante do acusado, o qual foi conduzido à Delegacia de Canto do Buriti-PI.

O acusado Leandro Morais interpôs o presente apelo (ID 9024915), através da Defensoria Pública, e apresentou suas razões recursais (ID 9024933) alegando, em síntese, que deve ser afastada a qualificadora do arrombamento, prevista no inciso I do §4° do artigo 155 do CP; que a pena-base deve ser aplicada no mínimo legal; que a agravante da reincidência deve ser totalmente compensada com a atenuante da confissão; que a pena deve ser reduzida em 2/3 (dois terços), em virtude da tentativa, requerendo, ainda, a exclusão ou a redução da pena de multa ao mínimo legal, permitindo-se o parcelamento em 10 (dez) parcelas fixas mensais.

O Parquet, em contrarrazões, rebateu os argumentos defensivos, pugnando pelo conhecimento do presente recurso, mas pelo improvimento do mesmo, mantendo-se, assim, a decisão a quo em todos os seus judiciosos termos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo parcial provimento, a fim de que seja realizada nova dosimetria da pena e, consequentemente, que a pena de multa seja mantida de forma proporcional à pena privativa de liberdade, por ser a melhor maneira de se resguardar a aplicação da Lei.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

No mérito, a defesa do Apelante requer a) afastamento da qualificadora da destruição ou rompimento de obstáculo; b) reforma da dosimetria da pena, com a fixação da pena-base no mínimo legal, compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea e redução da pena em 2/3 (dois terços), em virtude da tentativa na terceira fase dosimétrica da pena; e c) exclusão ou redução da pena de multa ao mínimo legal, permitindo-se o parcelamento em 10 (dez) parcelas fixas mensais.

A) DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO

Sustenta a defesa que a qualificadora em comento deve ser excluída, uma vez que não houve, nos autos, a realização de perícia que comprovasse o arrombamento da porta do estabelecimento comercial.

Inicialmente, insta consignar que, de fato, os crimes que deixam vestígios exigem a realização de perícia para sua comprovação, nos termos do artigo 158, do Código de Processo Penal.

Ocorre que, não obstante o disposto no artigo 158 do Código de Processo Penal, não se trata de regra absoluta quando disponibilizado nos autos outras provas capazes de formar, de maneira certeira, a convicção do julgador, com a mesma segurança que traria o exame pericial direto.

Assim, quando há nos autos elementos capazes de atestar, sem dúvidas, a presença da qualificadora, deve esta ser reconhecida.

No caso dos autos, verifica-se que há laudo pericial realizado no local do crime (ID 9024868, fls. 69/70), o que comprova a presença da qualificadora, como bem destacou o magistrado na sentença. In verbis: 

“No caso em análise, como afirmado pela vítima e pela primeira testemunha, o acusado pulou um muro alto para entrar na propriedade, pois havia pessoas da família na frente da casa, sendo que ninguém viu o acusado chamando. A vítima e a primeira testemunha também disseram que o acusado pulou o muro dos fundos e arrombou uma porta que para adentrar nesta pela cozinha, fato demonstrado pelas fotografias constantes na perícia realizada no local de furto (fl. 69/70, ID 22030122), pelo que ficam caracterizadas as qualificadoras do crime de furto conforme o art. 155, § 4º, I e II do Código Penal.” 

Nesse contexto, há que ser mantida a qualificadora em comento, uma vez que atestada pelos elementos probatórios dos autos.

Corroborando esse entendimento, colaciona-se abaixo a seguinte jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ROMPIMENTO À SUBTRAÇÃO DA COISA E PELO CONCURSO DE AGENTES - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - CONDENAÇÃO CONFIRMADA. DECOTE DAS QUALIFICADORAS - IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL ÚNICA - PENA BASE - REDUÇÃO DO PERCENTUAL DE AUMENTO - POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO EM PARTE. I - Comprovado, pelos depoimentos da vítima e de uma testemunha, que o acusado, na companhia de um indivíduo não identificado, subtraiu, para proveito comum, coisa alheia móvel, inviável a sua absolvição. II - A comprovação do rompimento de obstáculo à subtração da coisa por perícia oficial e por provas orais impede o decote da mencionada qualificadora. III - Na primeira fase da dosimetria, caracterizando-se apenas uma das circunstâncias como desfavorável, deve a pena base ser elevada em percentual mínimo. REDUÇÃO DA PENA-BASE - INVIABILIDADE. Verificando-se que a pena-base foi fixada de forma proporcional e razoável, necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, inadmissível a sua redução na instância revisora. (TJMG - Apelação Criminal 1.0024.13.395177-2/001, Relator(a): Des.(a) Júlio César Lorens, 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 13/09/2022, publicação da súmula em 21/09/2022). Grifo nosso.

Portanto, deve ser mantida a qualificadora do rompimento do obstáculo, no caso dos autos.

B) DA DOSIMETRIA DA PENA

A defesa pleiteia a revisão da pena para que, na primeira fase, a pena-base seja aplicada no mínimo legal. Requer que, na segunda fase, a agravante da reincidência seja totalmente compensada com a atenuante da confissão espontânea e que, na terceira fase, a pena seja reduzida em 2/3 (dois terços), em virtude da tentativa, considerando o iter criminis percorrido.

Em relação à primeira fase dosimétrica da pena, sustenta a defesa a reforma da dosimetria da pena, alegando que os antecedentes, a conduta social, os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências do crime foram valoradas negativamente de forma equivocada.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, comportamento da vítima.

No caso dos autos, constata-se que o magistrado de primeiro grau valorou cinco circunstâncias judiciais como negativas ao Apelante, quais sejam: os antecedentes criminais, a conduta social, os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências do crime.

ANTECEDENTES: No caso dos autos, o magistrado a quo valorou negativamente esta circunstância, nos seguintes termos:

“O acusado possui maus antecedentes, foi denunciado delito tipificado no art. 121, §2º, IV do CP, autos n. o acusado foi 0000459-85.2013.8.18.0093, bem como recebeu sentença condenatória nos autos  n. 0000489-34.2017.8.18.0044, sendo pessoa conhecida no meio policial como habituado à prática de crimes contra o patrimônio, especialmente mediante arrombamento de imóveis para subtração de bens.”

O Superior Tribunal de Justiça esclarece que "O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo, abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes. Precedentes." (…) (HC 485.951/AC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe 19/02/2019). 

Nesse sentido, cumpre esclarecer que, em consulta ao sistema de acompanhamento processual Themis Web e ao sistema processual eletrônico PJE, verifica-se que os processos referenciados pelo magistrado não possuem condenações com trânsito em julgado, não servindo, portanto, ao sopesamento negativo da circunstância judicial relativa aos antecedentes.

Neste aspecto, há que se salientar que os Tribunais  

Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais  em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não  podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob  pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. 

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir  transcrita: 

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos  

policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”. 

Nesse sentido, AFASTO a valoração negativa dos antecedentes.

O Superior Tribunal de Justiça ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SUMULA 444/STJ. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OFENSA À SÚMULA 443/STJ. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. PENA INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORAVELMENTE VALORADAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO.ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...)4. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Inteligência da Súmula 444/STJ.

5. O fato de a Corte Estadual ter afirmado que o réu apresenta personalidade desvirtuada, demonstrada por sua insensibilidade ético-moral, a qual restou concretizada por sua atitude ao gritar com a vítima, depois de tê-la roubado, não justifica, por si só, a majoração da pena-base.(...) (HC 642.018/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Desta feita, com base na fundamentação exposta, afasto a valoração negativa desta circunstância.

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres"

No caso dos autos, o MM. Juiz valorou negativamente a conduta social da seguinte forma:

“A conduta social lhe prejudica, tendo em vista ser pessoa reconhecida socialmente como voltada à prática delitiva, gerando insegurança na comunidade.”.

Acontece que os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. O fato do réu ser vezeiro no mundo do crime não pode ser valorado nesta circunstância. 

Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, o estilo de vida do réu é inadequado à sociedade. Neste aspecto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. MANIFESTA ILEGALIDADE NA DOSAGEM DA PENA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. CONDUTA SOCIAL E MOTIVOS DO CRIME. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)3. Quanto à conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In concreto, o fato do acusado ter sido preso em área de conflito entre facções, tendo se desfeito do seu celular ao perceber a chegada da polícia, não permite elevar a pena-base a título de conduta social. Com efeito, o paciente não pode ser punido com reprimenda mais expressiva pelo fato do delito ter sido perpetrado em aréa de conflito ou por ele residir em região de grande criminalidade, máxime se não existe elemento concreto a indicar o seu envolvimento em uma das organizações criminosas.

(...)(AgRg no RHC 135.137/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da conduta do réu, AFASTO a valoração negativa da conduta social.

MOTIVOS DO CRIME: Sob tal circunstância, ensina RICARDO AUGUSTO SCHMITT, in Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodvim, 2013. p. 133, que “Os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. Os motivos podem ser conforme ou em contraste com as exigências de uma sociedade. Não há dúvidas de que, de acordo com a motivação que levou o agente a delinquir, sua conduta poderá ser bem mais ou bem menos reprovável. O motivo constitui a origem propulsora da vontade criminosa. Nada mais é do que o ‘porquê’ da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta. Todo crime possui um motivo. É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc).”

A sentença proferida trouxe a fundamentação de que “Os motivos do crime são reprováveis, ligados à busca do lucro fácil em detrimento do patrimônio alheio, afirmando o acusado de que cometera o crime em razão de supostamente estar com fome.”

A justificativa apresentada exige reforma, uma vez que a obtenção de lucro fácil já é punida pelo tipo penal, sendo inerente ao próprio crime de furto, não podendo o Apelante ser punido duas vezes pelo mesmo fato, sob pena de incorrer em bis in idem, vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Logo, tal circunstância não pode ser negativa ao agente.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: Segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais ( accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo", exercem influência sobre a gradação da pena. 

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

No caso dos autos, o magistrado de piso valorou negativamente esta circunstância sob o seguinte fundamento:

As circunstâncias do crime prejudicam o réu, eis que realizou o crime mediante escalado do muro, arrombamento da porta da residência da vítima e em repouso noturno.

Observa-se, no delito em comento, a presença de duas qualificadoras (escalada e rompimento de obstáculo) sendo que, como uma foi utilizada para qualificar o crime, a outra pode ser considerada para elevar a pena na primeira fase (circunstâncias do crime).

Noutro ponto, os Tribunais Pátrios já sedimentaram a compreensão de que o fato de o delito ter sido praticado à noite, por si só, não pode ser levado em consideração como circunstância negativa.

Sobre o tema, encontram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE REDUZIDA PARA O MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.

1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Casa, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.

2. No caso, o aumento pela culpabilidade não ficou devidamente justificado, porquanto o fato de a vítima ter tido seus pertences subtraídos quando saía de casa configura decorrência usual e ínsita ao tipo penal de roubo, não se prestando a justificar o incremento da pena-base.

3. O fato de os agentes terem ameaçado a vítima com o emprego de arma de fogo foi considerado na terceira fase de dosimetria para a elevação da reprimenda, de modo que não pode a mesma circunstância ser ventilada na primeira etapa para o agravamento da pena, sob pena de incursão em vedado bis in idem.

4. "Não pode o fato de o delito ter sido praticado à noite, por si só, ser levado em consideração como circunstância negativa, pois referido raciocínio levaria ao aumento também quando o delito fosse cometido à luz do dia, havendo, portanto, sempre uma exasperação da pena." (HC n. 181.381/MS, relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 4/9/2012, DJe 11/9/2012.) 5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 577.396/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/4/2021, DJe de 30/4/2021.)

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PENA-BASE. AVALIAÇÃO DESFAVORÁVEL DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA PERSONALIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. EXCLUSÃO. MULTIREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO PARCIAL. MANUTENÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Os atos infracionais praticados pelo agente antes da maioridade não podem ser considerados para fins de exasperação da pena, haja vista que as medidas socioeducativas impostas não possuem natureza penal e não servem para a averiguação da vida pregressa do réu. Assim, deve ser excluída a avaliação negativa da personalidade do réu. 2. Afasta-se a análise negativa das circunstâncias do crime, pois o fato de o crime ter sido cometido à noite, de modo a possibilitar maior probabilidade de êxito na empreitada criminosa, por si só, não constitui fundamento idôneo a justificar a exasperação da pena-base. 3. Tratando-se de multirreincidência, não é possível haver compensação total com a confissão espontânea. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido para, mantida a condenação do réu nas sanções do artigo 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, afastar a avaliação desfavorável das circunstâncias judiciais da personalidade e das circunstâncias do crime, reduzindo a pena de 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 28 (vinte e oito) dias-multa para 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e 23 (vinte e três) dias-multa, à razão mínima, mantido o regime inicial fechado. (TJ-DF 20190710005382 DF 0000475-93.2019.8.07.0009, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, Data de Julgamento: 08/08/2019, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 13/08/2019 . Pág.: 171/183)

Entretanto, mantenho a valoração negativa desta circunstância, tendo em vista a tentativa de cometimento do delito mediante escalada de muro da residência da vítima. 

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: Os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

No caso dos autos, o magistrado valorou negativamente esta circunstância, sob o fundamento de que as: consequências do crime foram medianas, eis que a vítima relatou que, devido ao arrombamento da porta, tivera um prejuízo de R$ 700,00 (setecentos) reais.

Cumpre destacar que os prejuízos econômicos são previstos como consequência comum dos crimes patrimoniais, de maneira que, apenas quando os bens subtraídos são de valores relevantes, podem estes servir para fundamentar desfavoravelmente o vetor das consequências do crime, conforme jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça. Ademais, a não recuperação dos bens subtraídos não pode ser invocada para exasperar a pena-base. Neste sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DO ART. 932, III, DO CP E DA SÚMULA 182/STJ. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. DOSIMETRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. TERCEIRA FASE. MAJORANTES DO ROUBO. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR À MÍNIMA LEGAL. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. OFENSA À SÚMULA 443/STJ. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. EXTENSÃO AOS CORRÉUS.

1. Não impugnados de maneira específica e suficientemente demonstrada, no recurso de agravo, todos os óbices apontados na decisão de inadmissão do recurso especial, incide o art. 932, III, do CP e, por analogia, a Súmula 182/STJ, segundo a qual É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada.

2. Conquanto o elevado grau de reprovabilidade da conduta configure circunstância apta a justificar o aumento da pena-base, há de ser considerado mediante fundamentos concretos, não sendo admitida a mera citação do conceito de culpabilidade ou mesmo a gravidade abstrata do delito.

3. Não constitui fundamento idôneo para o aumento da pena-base como motivos do delito o lucro fácil ou a pretensão de enriquecimento dos acusados, por se tratar de circunstância que não exorbita das comuns à espécie (roubo), enquanto delito de cunho patrimonial. Precedentes.

4. A não recuperação dos bens, no crime de roubo, não pode ser considerada como circunstância apta, isoladamente, à elevação da pena-base.

5. O comportamento da vítima que em nada concorreu para a prática delitiva não pode ser sopesado para fins de exasperação da pena-base, tratando-se de circunstância neutra ou favorável.

6. Nos termos do entendimento cristalizado na Súmula 443/STJ: o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.

7. Agravo regimental improvido e habeas corpus concedido de ofício para reduzir a pena imposta ao recorrente a 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão e 15 dias-multa, com efeitos extensivos aos corréus.

(AgRg no AREsp 562.617/PA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 17/12/2018)

Desta forma, não se verifica presente o dano material incomum causado pela infração penal. Não existem nos autos elementos que comprovem, de forma concreta, que os danos causados sejam diversos daqueles que emergem do cometimento do delito.

Ainda, in casu, o rompimento de obstáculo relativo ao arrombamento da porta já fora utilizado para qualificar o crime, elevando, portanto, a pena.

Logo, esta circunstância também não pode ser valorada negativamente, motivo pelo qual afasto a sua incidência.

Diante do exposto, constata-se que o magistrado a quo valorou equivocadamente as circunstâncias judiciais dos antecedentes, da conduta social, dos motivos e das consequências do crime, motivo pelo qual é necessário realizar o redimensionamento da pena-base do acusado. 

Torna-se importante consignar que o Superior Tribunal de Justiça adota o aumento de 1/6 sobre o mínimo legal para cada vetorial negativa ao réu.

Colaciona-se o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ART. 121, § 2º, IV, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. PENA BÁSICA. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) DE AUMENTO. QUANTUM PROPORCIONAL E RAZOÁVEL. REDUÇÃO DA PENA NA FRAÇÃO AQUÉM DE 1/6 PELA INCIDÊNCIA DE ATENUANTE. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 59 E 68, AMBOS DO CÓDIGO PENAL VERIFICADA. SÚMULA N. 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base. E, na hipótese, a elevação da pena básica ocorreu de forma desproporcional e não razoável, a atrair a adequação ao patamar referenciado. 2. Ainda, a aplicação de fração diversa de 1/6, na segunda etapa do cálculo dosimétrico, ante o reconhecimento da atenuante da confissão, exige motivação concreta, o que não ocorreu no caso em apreço, visto que a sanção foi reduzida aquém do montante mínimo sem fundamentação para tanto. 3. Outrossim, a pretensão recursal voltada ao reconhecimento de manifesta violação aos arts. 59 e 68, ambos do Código Penal, ante a desproporcionalidade na fixação da pena-base e a falta de fundamentação na escolha de patamar de redução aquém da fração de 1/6, pelas atenuantes, é admitida em recurso especial, mormente quando não há necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório, como no caso, em que a situação fática já está delineada no acórdão proferido pelo Tribunal de origem. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no REsp: 1894565 PE 2020/0233072-0, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 03/11/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/11/2020) 

Neste ponto, CORRIJO, de ofício, a fração a ser utilizada na valoração de cada circunstância judicial, a saber: 1/6 (um sexto) da pena mínima, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Considerando que apenas 1 (uma) circunstância judicial foi negativa ao réu (circunstâncias do crime); considerando a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) da pena mínima; fixo a pena-base do acusado, na primeira fase da dosimetria, em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria da pena, a defesa requer que sejam compensadas entre si a agravante da reincidência e a atenuante de confissão espontânea.

Nesta parte, assiste razão à defesa, visto que a Terceira Seção, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, firmou o entendimento de que, aferidas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.”

No mesmo contexto, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC. nº 365.963/SP, de relatoria do Ministro Felix Fischer, pacificou o entendimento de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão espontânea, com ressalva apenas para os casos de multirreincidência, conforme entendimentos jurisprudenciais:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. TENTATIVA. DOSIMETRIA. CONDUTA SOCIAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA INCREMENTO DA PENA-BASE. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. CIÚMES EXCESSIVO RECONHECIDO COMO AGRAVANTE GENÉRICA.MAJORAÇÃO DA PENA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM CONFIGURADO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MODUS OPERANDI. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. CONSEQUÊNCIAS. CIRCUNSTÂNCIA DEVIDAMENTE VALORADA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. QUANTUM DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA.CRITÉRIO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO OBSERVADO. MAIORES INCURSÕES QUE DEMANDARIAM INDEVIDO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIDA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. (...)

8. Nos moldes da Súmula 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação.

9. A Terceira Seção, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, firmou o entendimento de que, aferidas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". Em 11/10/2017, no julgamento do Habeas Corpus 365.963/SP, firmou a jurisprudência no sentido que a especificidade da reincidência não obstaculiza sua compensação com a atenuante da confissão espontânea.

10. Tratando-se de condenado que registra apenas uma condenação transitada em julgado anterior, não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.

11. O Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte reconhece o critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.

12. Evidenciado que a pena restou reduzida em 1/3 por terem as instâncias ordinárias, de forma motivada, reconhecido que o acusado realizou o bastante para atingir o resultado criminoso, eis que o paciente "desferiu vários golpes de socos, chutes e coronhadas na cabeça da vítima, a asfixiou apertando seu pescoço e, ainda, tentou desferir dois tiros de arma de fogo contra ela, os quais falharam", causando-lhe real perigo de morte, é de rigor a manutenção do redutor mínimo de 1/3, sob o título de causa de diminuição de crime tentado. Ademais, maiores incursões acerca do tema demandariam revolvimento fático-probatório, o que é inadmissível na via eleita.

13. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda do paciente para 14 anos e 8 meses de reclusão.

(HC 614.057/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE.

AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. PLEITO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

UTILIZAÇÃO COMO MEIO PARA ANÁLISE DO MÉRITO DO RECURSO. IMPOSSIBILIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS PARA APLICAR A COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.

1. Inviável a apreciação de matéria constitucional por esta Corte Superior, porquanto, por expressa disposição da própria Constituição Federal (art. 102, inciso III), se trata de competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes.

2. (...)

6. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.341.370/MT, de relatoria do Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, publicado no DJe de 17/4/2013, sob o rito do art. 543-C do CPC c/c o art. 3º do CPP, consolidou entendimento no sentido de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, porquanto igualmente preponderantes, nos termos do art. 67 do CP.

7. Nesse contexto, esta Corte Superior pacificou o entendimento de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão - ressalvados os casos de multirreincidência -, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. In casu, tendo as instâncias ordinárias justificado a compensação parcial no fato de se tratar de reincidência específica, fundamento inidôneo, mostra-se de rigor a aplicação da compensação integral.

8. Agravo regimental não conhecido e concedida, de ofício, a ordem de habeas corpus, para, na segunda fase da dosimetria da pena, aplicar a compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, redimensionando as penas do recorrente para 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

(AgRg no AREsp 1777837/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 12/02/2021)

Nesse sentido, diferentemente do que fora consignado no édito condenatório pelo magistrado de piso, não restou demonstrada a condição de multirreincidência. In casu, o magistrado considerou que a condição de multirreincidência exige maior reprovação do que a conduta de um acusado que tenha a condição de reincidente em razão de um evento único e isolado em sua vida.

Entretanto, não demonstrada a condição de multirreincidência do réu, deve ser aplicada a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência. 

Portanto, na segunda fase dosimétrica da pena, redimensiono a pena para 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria da pena, a defesa questiona a fração de redução da pena (1/3) aplicada pelo Magistrado, em razão da tentativa. 

Entretanto, melhor sorte não assiste à Defesa.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação pelo crime tipificado no art. 155, § 4º, I e II, e §1º, do Código Penal, optou, na terceira fase da dosimetria, por utilizar da fração menos benéfica ao acusado ao reconhecer que o crime não restou consumado.

Acerca da tentativa, versa o Código Penal:

Art. 14 - Diz-se o crime:

Crime consumado

I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; 

Tentativa 

II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Pena de tentativa 

Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

No que tange ao instituto da tentativa, a teoria dualista (adotada pelo CP) estabelece que o critério para diminuir a pena é a maior ou menor proximidade da consumação. Leva-se em conta o iter criminis, pouco importando as condições subjetivas do agente ou a gravidade do delito.

Esse é o entendimento firmado também pela jurisprudência majoritária, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. VALORAÇÃO NEGATIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA TENTATIVA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83/STJ.

(...)

4. Esta Corte "adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição (AgRg no REsp 1943353/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 13/10/2021).

5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp n. 1.803.854/AL, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022.)

In casu, o agente percorreu basicamente todo o iter criminis, não subtraindo os bens por circunstâncias alheias à sua vontade, pois fora surpreendido pela vítima e testemunha, quando já estava prestes a deixar a cena do crime com uma sacola cheia de alimentos. 

Logo, não se vislumbra nenhuma irregularidade na dosimetria, sendo suficiente para reprovação do grave crime. A sentença foi devidamente fundamentada neste sentido. A escolha da fração de diminuição foi em razão da proximidade de consumação do delito, conforme acertadamente colocou a magistrada de origem:

Há um caso especial de diminuição de pena, qual seja, a prática do delito em sua forma tentada, conforme previsto no art. 14, II do CP. Assim, aplico esta causa de diminuição de pena, sob a fração de 1/3, tendo em vista a proximidade da consumação do crime, uma vez que não ocorreu apenas por reação da própria vítima, que jogou a chave da motocicleta no telhado da casa, atenuando a pena para 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão. (trecho retirado da sentença)

Logo, coaduno com a fração optada na origem ao tempo que rejeito a tese levantada pela defesa.

Assim dispôs o magistrado de origem na terceira fase dosimétrica da pena:

Quanto às causas de diminuição e de aumento de pena a considerar, diminuo a pena em 1/3 em relação ao crime tentado (art. 14, parágrafo único). Por outro lado, elevo a pena em 1/3 (um terço) conforme o art. 155, § 1º do Código Penal, tendo em vista a conduta delitiva ter acontecido por volta das 19h:30min a 20h:30min.

Portanto, com a manutenção da fração de 1/3 (um terço) fixada na sentença e a incidência da causa de aumento relativa à prática do delito durante o repouso noturno na mesma fração, fixo a pena definitiva em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Fixo o regime semiaberto para início do cumprimento da pena, tendo em vista a condição de reincidência e circunstância judicial desfavorável ao apelante, nos termos do art. 33,  § 3º, do CP.

C) DA PENA DE MULTA

Pleiteia o Apelante a redução ou o parcelamento da pena de multa, por ser pessoa pobre, conforme demonstrado, havendo, assim, uma consonância ao disposto no art. 60, caput, c/c, § 2º, art. 50, todos do Código Penal.

Inicialmente, destaca-se a impossibilidade de desconsideração da pena de multa imposta ao Apelante, tendo em vista que a multa no delito capitulado no Art. 155, é parte integrante do tipo penal. 

A capacidade financeira do acusado, por sua vez, embora seja o mais importante vetor para determinação do valor unitário da pena pecuniária, não é o único.

Note-se que a pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) Fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa; e 2) O valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art. 60, do CP).

Seguindo o critério da razoabilidade e da proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, fora reduzida a pena de multa para 10 (dez) dias-multa, cada dia no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do crime.

Portanto, não há que se falar em excesso e em redução dos dias-multa, visto que já se encontra fixada no mínimo legal, razão pela qual não prospera esta tese.

Corroborando a compreensão de que a pena de multa deve ser estabelecida com base no critério da proporcionalidade, encontra-se o seguinte precedente:

DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. CORRUPÇÃO ATIVA. LAVAGEM DE ATIVOS. OMISSÃO DO ACÓRDÃO APELATÓRIO. NÃO CONFIGURAÇÃO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ADOÇÃO DE CRITÉRIOS SUFRAGADOS PELA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. ILEGALIDADE. NÃO INEXISTÊNCIA. CRIME CONTINUADO. CRITÉRIOS LEGAIS. PENA PECUNIÁRIA. NÚMERO DE DIAS-MULTA E VALOR UNITÁRIO. PROPORCIONALIDADE. ATENDIMENTO. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. DETRAÇÃO PENAL. VALOR MÍNIMO INDENIZATÓRIO. NORMA DE CARÁTER HÍBRIDO. APLICAÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. OVERRULING JURISPRUDENCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO. AGRAVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I - (..).)

XI - Fixado o número de dias-multa com arrimo no critério da proporcionalidade em relação à sanção corpórea e, por outro lado, o respectivo valor unitário, à vista das condições econômicas do acusado, encontram-se atendidos os critérios previstos nos artigos 49 e 60 do Código Penal. 

XII - Agravo Regimental conhecido e parcialmente provido.

(AgRg no REsp 1792710/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 23/09/2020)

Quanto ao pedido de parcelamento, há que se ressaltar que a discussão da forma de pagamento da pena pecuniária pode ser analisada no juízo da execução.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO. CONDENAÇÃO A PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA.

REDUÇÃO DO VALOR ESTABELECIDO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

I - Na hipótese, a reforma do entendimento da eg. Corte Federal, de que "o valor da prestação pecuniária deve ser suficiente para a prevenção e reprovação do crime praticado, atentando-se ainda, para a extensão dos danos decorrentes do ilícito e para a situação econômica do condenado, a fim de que se possa viabilizar seu cumprimento, uma vez que não tem relação com o montante fixado na pena privativa de liberdade" (fl. 239), com escopo de reduzir a prestação para 1 (um) salário mínimo, demandaria inevitavelmente o reexame do quadro fático-probatório, sendo, todavia, vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias no âmbito dos recursos extraordinários (Súmula 07/STJ e Súmula 279/STF). II - Ademais, é cabível a comprovação de impossibilidade de pagamento da prestação pecuniária perante o Juízo da execução criminal, que poderá até mesmo autorizar o parcelamento do valor de forma a permitir o pagamento pela acusada sem a privação do necessário à sua subsistência. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1866787/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 15/05/2020).

Portanto, rejeito esta tese.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para reforma da dosimetria da pena, fixando-a definitivamente em 02 (dois) anos de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, mantendo-se a sentença nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É como voto.

Teresina, 06/03/2023