APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CONSUMO PESSOAL. NÃO ACOLHIMENTO. DOLO CONFIGURADO. FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL PREVISTO. POSSIBILIDADE. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA DEMONSTRADA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. VIABILIDADE. REQUISITOS PREENCHIDOS. REDUÇÃO À FRAÇÃO DE 2/3. AFASTAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA A SER ANALISADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 

1. A pequena quantidade de droga apreendida, por si só, não caracteriza a condição de usuário. 

2. A natureza da droga apreendida, isoladamente considerada, não constitui fundamento suficiente para majorar a pena-base. Precedentes do STJ. 

3. Hipótese em que à míngua de elementos probatórios que denotem ser o paciente habitual na prática delitiva ou que integre organização criminosa, e verificada a sua primariedade e seus bons antecedentes, cabe a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração 2/3. 

4. A condenação nas custas é uma consequência natural da sentença penal condenatória, conforme reza o art. 804 do CPP, sendo que eventual impossibilidade de seu pagamento deverá ser analisada pelo juízo da execução, quando exigível o encargo. 

5. Apelo conhecido e parcialmente provido. 

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL interposto por RYAN PABLO DA CONCEIÇÃO, qualificado e representado nos autos, contra a sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba-PI, que o condenou à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime semiaberto, além do pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. 

Em suas RAZÕES RECURSAIS (ID 8271009 - Págs. 1/11), a defesa do acusado requer, em epítome: a) a desclassificação para o delito de consumo pessoal de drogas, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06); b) subsidiariamente, a revisão da pena imposta, para proceder à correção da dosimetria da pena base na primeira fase, aplicando-se a pena próximo ao mínimo legal, na segunda fase aplicando-se a circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso I, do CPB, e na terceira fase, aplicando-se a causa de diminuição prevista no § 4º, do Art. 33, da Lei 11.343/06; c) por fim, que seja revista a condenação ao pagamento das custas processuais em razão da impossibilidade de cumprimento devido à falta de recursos financeiros. 

Em sede de CONTRARRAZÕES (ID 8271013 - Págs. 2/12), o Ministério Público de primeiro grau pugna pelo conhecimento e parcial provimento do apelo interposto, para que se reconheça, na segunda fase da dosimetria da pena, a atenuante prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal (menoridade relativa), bem como para que haja a aplicação, na terceira fase da dosimetria da pena, do patamar máximo de 2/3 (dois terços) de redução de pena previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei Nº. 11.343/2006, mantendo-se a sentença recorrida nos demais termos. 

Instado a se manifestar, o MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR apresentou seu PARECER (ID 8595897), pelo conhecimento e parcial provimento do apelo interposto, apenas no que concerne ao reconhecimento da atenuante prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal (menoridade relativa) na segunda fase da dosimetria, e, na terceira fase dosimétrica da pena, a aplicação do patamar máximo de 2/3 (dois terços) de redução de pena previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, mantendo-se a sentença em seus demais termos. 

 É o relatório. 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Conheço do recurso, pois além de próprio e tempestivo foi regularmente processado, pontuando que as partes não arguiram questões preliminares e que na análise dos autos não foi constatada qualquer nulidade a ser declarada.  

DO MÉRITO 

DO PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO 

Conforme relatado, o Apelante pugna, primordialmente, pela desclassificação da conduta do recorrente para o tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (consumo pessoal).

Em que pesem os argumentos defensivos, não assiste razão a defesa. 

Da análise detida dos autos, constata-se que a materialidade e a autoria delitivas encontram-se demonstradas pelo Auto de Exibição e Apreensão (ID 6361982 – Pág. 4), pelo Laudo de Exame Pericial Preliminar (ID 6361982 – Pág. 6), pelo Laudo de Exame Pericial (ID 6361995 – Págs. 2/4), o qual constatou se tratar de 19,6g (dezenove gramas e seis centigramas), massa bruta, de substância vegetal, ressecada, de coloração verde, acondicionada em 13 (treze) porções envoltas em plástico, bem como pelos depoimentos das testemunhas, colhidos em juízo, que se mostraram firmes e uníssonas na comprovação do delito em exame. 

Cabe destacar que, para a configuração do referido delito se mostra desnecessário que o acusado seja flagrado vendendo, oferecendo, ministrando, entregando ou ainda fornecendo a outrem, de qualquer forma, a substância ilícita. 

O delito, em verdade, é de natureza permanente, preexistindo ao efetivo exercício da comercialização da ilícita mercadoria, integralizando-se a partir do instante em que o agente a tem consigo para fins de mercância. 

O ônus de provar a destinação exclusiva para uso próprio das drogas apreendidas cabe à Defesa, não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa, mesmo porque a condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas, notadamente por ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008). 

Nessa esteira, a testemunha Rilson Carlos Lima Guedelho, policial militar declarou, em juízo, que estava fazendo rondas nas redondezas dos Bairros João XXIII e Colina do Alvorada, quando avistou o acusado caminhando, sendo que este, ao perceber a presença dos policiais, tentou desfazer-se de um volume, jogando-o no chão. Informou que, por conta disso, realizou uma abordagem pessoal no réu, bem como apreenderam o volume, constatando que havia maconha dividida em envelopes, uma pequena quantia em dinheiro, além de um aparelho celular, que Ryan não soube informar a procedência. Disse que, ao ser questionado, o acusado informou que teria comprado a droga para revender, pois estava desempregado e queria ganhar "algo em cima". 

Por sua vez, a testemunha Antônio de Pádua Carvalho da Costa Junior, policial militar, afirmou que estava fazendo rondas no Bairro Colina do Alvorada, quando avistou o acusado, que, ao perceber a presença da viatura policial, tentou desfazer-se de uma sacola. Aduziu que, em razão disso, abordou o indivíduo e constatou que na sacola havia maconha dividida em porções, declarando, por fim, que o acusado disse que o entorpecente estava destinado à venda. 

Sobreleva destacar, por oportuno, que o fato de as testemunhas suso citadas serem agentes policiais que conduziram as investigações, não afasta a credibilidade e, tampouco, a idoneidade de suas declarações, notadamente quando as narrativas são consentâneas às demais provas jungidas aos autos. 

Sobre o valor probatório dos depoimentos dos policiais, imperioso destacar o entendimento consolidado pelo STJ, verbis: 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 

[...] 

4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. 

[...] 

(AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022) 

Assim, conforme demonstrado, os depoimentos prestados por autoridades policiais, em regra, revestem-se de credibilidade e eficácia probatória, restando comprometidos apenas quando não encontram apoio nos demais elementos ou em face de má-fé devidamente constatada, o que não se verifica no caso dos autos. Ademais, os policiais foram convergentes quanto às circunstâncias da abordagem e à apreensão do material ilícito. 

Não é crível, no presente contexto, que os policiais tenham imputado conduta delituosa a inocente a fim de incriminá-lo, quando não há, nos autos, elementos que indiquem tal ação. 

Ademais, a quantidade da substância ilícita apreendida, que não pode ser considerada ínfima, a maneira de acondicionamento, a quantia em dinheiro apreendida juntamente com a droga apreendida, bem como as demais circunstâncias do delito não conduzem à interpretação diversa daquela que lhe foi dada pelo julgador de primeiro grau. 

Cabe ressaltar que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla e a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, é suficiente para a consumação da infração, sendo prescindível a realização de atos de venda do entorpecente. 

Em que pese a alegação da apreensão de desprezível quantidade de droga apreendida, cumpre destacar que a doutrina e jurisprudência pátria entendem que a quantidade de droga, por si só, não caracteriza o consumo pessoal, sobretudo pelas demais circunstâncias do delito. 

Sobre o tema, leciona o mestre Fernando Capez: 

"A quantidade de droga é um fator importante, mas não exclusivo para a comprovação da finalidade de uso, devendo ser levadas em consideração todas as circunstâncias previstas no art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006. Assim, 'para determinar se a droga destinava-se ao consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente'. Houve, portanto, adoção do critério de reconhecimento judicial e não critério da quantificação legal. Caberá ao juiz, dentro desse quadro, avaliar se a droga destinava-se ou não ao consumo pessoal, não se levando em conta apenas a quantidade da droga, mas inúmeros outros fatores. Convém notar que, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, 'a pequena quantidade de droga apreendida não descaracteriza o delito de tráfico de entorpecentes, se existentes outros elementos capazes de orientar a convicção do Julgador, no sentido da ocorrência do referido delito' (5ª T., HC 17.384/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 3-6-2002)" (Curso de Direito Penal: Volume 4 – Legislação Penal Especial. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 704). 

Nesse diapasão, este Egrégio Tribunal já pacificou o entendimento de que a pequena quantidade de droga apreendida, por si só, não afasta a caracterização da mercância. Colaciono: 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. PEQUENA QUANTIDADE. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. APELO IMPROVIDO.  

1. A simples alegação de ser usuário de drogas não autoriza a desclassificação do crime de traficância.  

2. Pequena quantidade de droga apreendida, por si só, não caracteriza a condição de usuário. 

(TJPI - Apelação Criminal Nº 2016.0001.012196-0 - Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data de Julgamento: 09/08/2017) 

Assim, cumpre consignar que, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal/conjunto ou ao tráfico de drogas, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. 

Diante desse quadro de provas, em especial o flagrante delito, a conduta do réu, o depoimento das testemunhas e a apreensão das substâncias entorpecentes em circunstâncias, a mercancia de entorpecentes, temos como impossível a desclassificação. 

Ademais, ainda que o increpado seja também usuário de entorpecentes, cabe acrescentar que tal fato não afasta, por si só, a possibilidade de condenação pelo delito de tráfico, quando o contexto probatório aponta para seu envolvimento na mercancia ilícita, até porque é frequente usuários perpetrarem o crime mais gravoso com a finalidade de sustentar o próprio vício. 

Diante da prova dos autos e da ausência de comprovação da destinação exclusiva de uso próprio, pressuposto imprescindível do art. 28 da Lei n.º 11.343/06, não há como admitir a desclassificação do delito. 

DA PENA BASE 

O apelante postula, ainda, a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, visto que a natureza da droga apreendida não deve ser valorada negativamente. 

Sobre o tema, cabe destacar que, na fixação do quantum da pena, o julgador deve utilizar fundamentos justos, com vistas a determinar reprimenda necessária e suficiente para a reprovação do crime. Nesse diapasão é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: 

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRIMEIRO PACIENTE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO. VIA INADEQUADA PARA REVISÃO. SEGUNDO PACIENTE. MINORANTE DO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. PATAMAR MÍNIMO. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE PATENTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.  

1. O Julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.  

(...) 

5. Ordem de habeas corpus denegada. 

(STJ - HC: 502342 SC 2019/0094692-5, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 21/05/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/06/2019) 

Por sua vez, o art. 42 da Lei Antidrogas dispõe que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. 

Cabe registrar que Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a natureza da droga apreendida, desde que associada a uma quantidade não desprezível, constitui fundamento idôneo a justificar o aumento da pena-base, verbis: 

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAJORAÇÃO PROPORCIONAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 

1. O Superior Tribunal de Justiça entende que a "natureza e a quantidade do entorpecente são fundamentos idôneos para exasperar a pena-base dos delitos de tráfico e de associação para o tráfico, ex vi do art. 42 da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC 497.513/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 17/10/2019) e que "[i]nexiste um critério puramente aritmético para a dosimetria da pena, cabendo ao julgador, a quem a lei confere certo grau de discricionariedade, sopesar cada circunstância à luz da proporcionalidade, consoante seu prudente arbítrio [...]" (HC 448.085/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 22/08/2019). 

[...] 

(AgRg no HC 665.294/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 27/08/2021) 

No caso sub examine, todavia, além da natureza da droga não ser tão nociva como as demais existentes, vê-se que não há como afirmar que a quantidade, sob a perspectiva do peso, evidencia a maior reprovabilidade da conduta, a justificar a fixação da pena base acima do mínimo legal. 

Ademais, trata-se de entendimento consentâneo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual a nocividade da droga, por si só, não justifica o incremento da pena-base quando a quantidade de entorpecente apreendida é pequena, como se deu no caso concreto: 

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA NOCIVA DA DROGA. QUANTIDADE QUE NÃO EXTRAPOLA O TIPO PENAL. AUMENTO NA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. APLICABILIDADE. MAJORAÇÃO DA PENA. REFERÊNCIA GENÉRICA AO NÚMERO DE MAJORANTES. ILEGALIDADE. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DE PENAS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 

1. A natureza da droga apreendida, isoladamente considerada, não constitui fundamento suficiente para majorar a pena-base. A natureza e a quantidade das drogas, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/06, integram vetor judicial único e devem ser avaliadas proporcional e conjuntamente, não sendo possível cindir o exame dessa circunstância especial. 

[...] 

(REsp n. 1.976.266/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 3/11/2022) 

Deste feita, diante do decote de tal circunstância judicial, redimensiono a pena ao patamar de 05 (cinco) anos de reclusão. 

No tocante à segunda fase da dosimetria da pena, a defesa alega que o juízo a quo não aplicou a atenuante prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal, uma vez que, à época dos fatos, o recorrente tinha apenas 18 (dezoito) anos. 

Conforme se depreende da Certidão de Nascimento juntada aos autos (ID 19832927), bem como do CPF (ID 19582800), verifica-se que o acusado faz jus à atenuante. Entretanto, em observância à Súmula nº 231 do STJ, torna-se impossível a fixação da pena aquém do mínimo legal nessa etapa da dosimetria. 

Com efeito, cabe ao Juiz sentenciante, observado o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, oferecer seu arbitrium iudices dentro dos limites estabelecidos. A redação do artigo 68 do Código Penal não permite ao Magistrado extrapolar os marcos abstratos mínimo e máximo de pena, sob pena desse poder discricionário se tornar arbitrário.  

Ademais, verifica-se que nos termos do julgamento do RE n° 597.270 QO-RG, pelo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral reconhecida, Tema 158, tem-se que: "Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". Vejamos:  

STF. AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 30, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 

(RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458)  

STF. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. (...). ALEGADA OFENSA AO ARTIGO 5°, XLVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. FIXAÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA GENÉRICA ATENUANTE. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO DO STF NO RE 597.270. TEMA 158. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 

(ARE 1102028 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 25/05/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-115 DIVULG 11-06-2018 PUBLIC 12-06-2018)  

Desta feita, reconheço a referida atenuante, mas deixo de aplicá-la em virtude da Súmula nº 231 do STJ. 

DO TRÁFICO PRIVILEGIADO 

No que concerne ao pedido da defesa relativo à concessão do tráfico privilegiado, o § 4º do artigo 33 fixa a exigência de quatro circunstâncias cumulativas, quais sejam: a) que o agente seja primário, de bons antecedentes; b) não se dedique às atividades criminosas; c) não integre organização criminosa. 

Em comentário ao § 4º do referido dispositivo, Renato Marcão leciona que “aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave (...), e a minorante em questão tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, e não aquele que faz do tráfico o seu meio de vida” (Lei de Drogas: anotada e interpretada – 10ª edição. SP: Saraiva, 2015. pg. 145). 

No caso dos autos, o magistrado primevo não reconheceu a referida minorante em face de o acusado possuir contra si processo por ato infracional (processo nº 0002144-12.2019.8.18.0031), o que denota que o mesmo era dedicado a atividades criminosas. 

Entretanto, o STJ possui entendimento no sentido de que tal fundamento, por si só, se revela inidôneo para asfatar a supra minorante. A propósito: 

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE AÇÃO CONTROLADA. INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. TESE DEFENSIVA RECHAÇADA. MERA OBSERVAÇÃO/MONITORAMENTO DISCRETO E À DISTÂNCIA DA MOVIMENTAÇÃO DE SUSPEITO. MODIFICAÇÃO DA PREMISSA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. POSSIBILIDADE DE USO NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASE. HISTÓRICO DE ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE DELITIVA. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO MODO INICIAL DE RESGATE DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA A JUSTIFICAR O RECRUDESCIMENTO DO REGIME INICIAL. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 

[...] 

V - De mais a mais, "in casu, a instância de origem afastou o tráfico privilegiado em razão da prática atos infracionais pelo acusado como forma de indicar a habitualidade criminosa. Entretanto, esse fundamento, por si só, se revela inidôneo, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, impondo a aplicação §4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06" (AgRg no AgRg no AREsp n. 1172443/MS, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 04/05/2018). 

[...] 

(AgRg no HC n. 674.031/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 27/9/2021) 

Nessa esteira, cumpre destacar o que dispõe o referido dispositivo legal: 

Art. 33. (...)  

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa 

Surge, portanto, a imprescindibilidade da análise das circunstâncias concretas que denotam se o acusado é primário, tem bons antecedentes, não se dedica às atividades criminosas nem integra organização voltada para a prática de delitos. 

Dessa forma, demonstrado que não há nos autos elementos probatórios que denotam a prática habitual na prática delitiva pela acusada, ou que integre organização criminosa, bem como verificada a sua primariedade e seus bons antecedentes, cabe a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 na fração de 2/3.  

Nesse sentido: 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM SER O AGENTE HABITUAL NA PRÁTICA DELITIVA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MODO SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 

(...) 

4. Hipótese em que à míngua de elementos probatórios que denotem ser o paciente habitual na prática delitiva ou que integre organização criminosa, e verificada a sua primariedade e seus bons antecedentes, cabe a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração 2/3. 

(...) 

(HC 522.783/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 24/09/2019) 

Desta feita, diante da aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06, redimensiono a pena à fração de 2/3, devendo ser fixada no patamar de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias multa. 

DAS CUSTAS PROCESSUAIS 

Por fim, quanto à condenação ao pagamento de custas processuais, tem-se que esta não pode ser afastada. 

Sobre o tema, registro que o art. 804 do CPP não faz ressalva quanto à condenação em custas aos beneficiários da assistência judiciária gratuita, ao dispor que "a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido."  

É sabido que a Lei n° 1.060/50 (Lei de Assistência Judiciária) não afasta a condenação em custas, prevendo, entretanto, a isenção do pagamento, consoante a dicção do art. 12, segundo o qual: "a parte beneficiada pela isenção do pagamento das custas ficará obrigada a pagá-las, desde que possa fazê-lo, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, se dentro de cinco anos, a contar da sentença final, o assistido não puder satisfazer tal pagamento, a obrigação ficará prescrita".  

Assim, segundo tal dispositivo, o beneficiado pela assistência judiciária gratuita ficará obrigado ao pagamento das custas do processo pelo prazo de 05 (cinco) anos e, se neste período não puder pagá-las sem prejuízo do seu sustento e de sua família, a obrigação prescreverá.  

Dessa forma, entendo que a lei de assistência judiciária gratuita estabelece uma condição suspensiva, ou seja, a isenção perdurará enquanto se mantiverem as condições que permitiram o deferimento do benefício da justiça gratuita.  

Entretanto, uma vez modificada a situação econômica do beneficiado, de modo a poder arcar com o ônus sucumbencial imposto pela sentença, dentro do prazo de cinco anos, o pagamento dos honorários e custas processuais deve ser efetuado.  

Ademais, ressalto que eventual impossibilidade de pagamento das custas processuais deverá swer analisada pelo Juízo da Execução. 

Nesse sentido, tem-se o entendimento deste Eg. Tribunal de Justiça: 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRA ACÓRDÃO QUE JULGOU APELAÇÃO CRIMINAL - ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE – NEGADO PROVIMENTO. 

[...] 

2- A condenação nas custas é uma consequência natural da sentença penal condenatória, conforme reza o art. 804 do CPP, sendo que eventual impossibilidade de seu pagamento deverá ser analisada pelo juízo da execução, quando exigível o encargo. Sendo as custas processuais oriundas da condenação no processo penal, ainda que o réu seja pobre no sentido legal e assistido pela Defensoria Pública, não há que se falar em isenção do pagamento das mesmas, podendo ocorrer apenas a suspensão.  

[...] 

(TJPI | Apelação Criminal Nº 2017.0001.002439-9 | Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura | 1ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 08/05/2019) 

Assim, é de ser rejeitada a pretensão de isenção de custas no âmbito deste processo de conhecimento.  

Isto posto, VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO, para que se fixe a pena base no mínimo legal previsto, que se reconheça, na segunda fase da dosimetria da pena, a atenuante prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal (menoridade relativa), bem como para que haja a aplicação, na terceira fase da dosimetria da pena, do patamar máximo de 2/3 (dois terços) de redução de pena previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, redimensionando-se a pena ao patamar de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias multa, mantendo-se incólume a sentença vergastada em seus demais termos, em parcial consonância ao Parecer Ministerial Superior. 

É como voto.