APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. ACOLHIMENTO. INEXISTÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL COMPROVADA. APELO CONHECIDO E PROVIDO. 

1. Em cumprimento aos princípios norteadores do direito penal, não basta a comprovação da idade para a tipificação do crime de estupro de vulnerável, uma vez que o critério etário não é absoluto. A melhor solução reside na aferição casuística do grau de maturidade sexual e desenvolvimento mental do suposto ofendido, para definir se é ou não vulnerável, aplicando-se a lei de maneira mais justa ao caso concreto. 

2. O estupro pressupõe o constrangimento de mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça - artigo 213 do Código Penal. A presunção desta última, por ser a vítima menor de 14 anos, é relativa. Confessada ou demonstrada a aquiescência da mulher e exsurgindo da prova dos autos a aparência, física e mental, de tratar-se de pessoa com idade superior aos 14 anos, impõe-se a conclusão sobre a ausência de configuração do tipo penal. 

3. Recurso de Apelação conhecido e provido. 

Cuida-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por RONIEL RODRIGUES DE ANDRADE em face da sentença condenatória proferida pelo MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Criminal da Comarca de Teresina – PI, que julgou procedente a pretensão punitiva, condenando o Apelante como incurso nas sanções do artigo 217-A, caput, na forma do art. 71, todos do Código Penal (Estupro de Vulnerável em continuidade delitiva), aplicando-lhe em definitivo a pena de 08 (oito) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto. 

Em suas RAZÕES RECURSAIS (ID 8201810 - Pág. 58/71), a defesa do acusado requer, em síntese: a) a reforma da sentença penal condenatória, deixando-se de impor pena ao Apelante, devendo-se extinguir a punibilidade, conforme decidido pelo STJ no REsp 1524494/RN; b) alternativamente, a absolvição ante inexistência de potencial consciência de ilicitude, conforme disposto no art. 21, do CP. 

Em sede de CONTRARRAZÕES (ID 8201810 - Pág. 73/79), o Ministério Público de primeiro grau pugna pelo conhecimento e não provimento do apelo interposto, mantendo-se intacta a sentença recorrida. 

Instado a se manifestar, o MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR, na qualidade de custus legis, apresentou seu PARECER (ID 8286292), opinando pelo conhecimento e não provimento da presente Apelação, mantendo-se a sentença in totum. 

É o Relatório. 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), razão pela qual dele CONHEÇO.  

PRELIMINARES 

Posto que as partes não arguiram questões preliminares, passo à análise do mérito recursal. 

DO MÉRITO RECURSAL 

De modo a introduzir o exame do mérito, cumpre destacar que a materialidade e autoria delitiva está devidamente demonstrada pelo Laudo de Exame Pericial (fl. 08), pelo documento de identificação da vítima (fl. 10), pela palavra da vítima, bem como pelas declarações das testemunhas, além da própria confissão do réu. 

Pois bem. 

Consoante se observa da prova sintetizada na sentença, comprovadas a autoria e a materialidade delitivas, eis que inconteste nos autos ter o réu mantido relações sexuais com a vítima, menor de catorze anos à época dos fatos. 

Entretanto, reexaminando os autos, não obstante os contundentes fundamentos da sentença recorrida, entendo que se mostra necessária a flexibilização da regra contida no artigo 217-A, caput, do Código Penal, considerando os argumentos que passo a expor e as particularidades do caso concreto. 

Inicialmente, registro que, em que pese assentado na jurisprudência dos tribunais superiores o entendimento no sentido de que "O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente", conforme o disposto na Súmula 593 do Superior Tribunal de Justiça, entendo que em situações dotadas de extrema excepcionalidade se mostra admissível e necessária a flexibilização do critério etário do artigo 217-A, caput, do Código Penal. 

E isto porque, ainda que o verbete sumular antes mencionado sirva como orientação a ser seguida pelos demais órgãos julgadores, não possui efeito vinculante, devendo ser verificada sua aplicabilidade em cada caso concreto. 

Na espécie, cumpre ressaltar que o critério etário não pode ser apreciado de forma absoluta, na medida em que, assim sendo, estaríamos diante de manifesta responsabilidade objetiva, o que é vedado na esfera penal. 

Nesse sentido, trago a lição de Nucci: 

"Deve ser compreendida de forma restrita e casuisticamente, tendo como essência a fragilidade e a incapacidade física ou mental da vítima, na situação concreta, para consentir com a prática do ato sexual. (...) em cumprimento aos princípios norteadores do direito penal, não basta a comprovação da idade para a tipificação do crime de estupro de vulnerável, uma vez que o critério etário não é absoluto. A melhor solução reside na aferição casuística do grau de maturidade sexual e desenvolvimento mental do suposto ofendido, para definir se é ou não vulnerável, aplicando-se a lei de maneira mais justa ao caso concreto" (NUCCI, Guilherme de Souza et al. O crime de estupro sob o prisma da Lei 12.015/2009 (arts. 213 e 217-A do CP). Revista dos Tribunais: São Paulo, dez. 2010). 

Ademais, sabe-se que o crime pode ser conceituado sob três óticas distintas. Sob o aspecto formal ou analítico, isto é, aquele que leva em conta os elementos que compõem sua estrutura, crime é fato típico e ilícito, sendo a culpabilidade pressuposto para a aplicação da pena. 

O fato típico, por sua vez, é composto dos seguintes requisitos: conduta, resultado, nexo de causalidade e tipicidade, formal e conglobante. 

Tipicidade formal é adequação perfeita entre a conduta do criminoso ao modelo abstrato previsto na lei penal. Já a tipicidade conglobante diz respeito a dois aspectos fundamentais: se a conduta do agente é antinormativa e se o fato é materialmente típico, ou seja, deve-se levar em conta a relevância do bem que está sendo objeto de proteção. 

No caso dos autos, ambos (vítima e réu) admitiram que possuíam relações sexuais de forma consensual, inclusive tendo morado juntos durante aproximadamente 01 (um) ano, resultando-se em uma gravidez quando a vítima tinha 13 (treze) anos, a qual o acusado afirmou querer assumir e dar assistência. 

Assim, embora seja certa a presença da tipicidade formal, entendo que, neste caso específico, o fato não é materialmente típico, pois conquanto se amolde à norma, não foi capaz de lesionar o bem jurídico tutelado a ponto de merecer a reprovação do Direito Penal. 

Isso por quê, numa análise fria da letra da lei, bastava que alguém tivesse relação sexual com uma garota com idade inferior a quatorze anos, tendo em conta a legislação da época, para que o crime de estupro estivesse caracterizado. Tenho, porém, que essa presunção de violência admite relativização, cum grano salis, admitindo, consequentemente, prova em contrário. 

Dessa forma, destaco que a relação sexual foi realizada de forma consentida, tendo a vítima anuído reiteradamente à prática do ato, razão pela qual não se tratou efetivamente de "estupro". 

Nesse sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal: 

COMPETÊNCIA – HABEAS CORPUS - ATO DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Na dicção da ilustrada maioria (seis votos a favor e cinco contra), em relação à qual guardo reservas, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar todo e qualquer habeas corpus impetrado contra ato de tribunal, tenha esse, ou não, qualificação de superior. ESTUPRO - PROVA - DEPOIMENTO DA VÍTIMA. Nos crimes contra os costumes, o depoimento da vítima reveste-se de valia maior, considerado o fato de serem praticados sem a presença de terceiros. ESTUPRO - CONFIGURAÇÃO - VIOLÊNCIA PRESUMIDA - IDADE DA VÍTIMA - NATUREZA. O estupro pressupõe o constrangimento de mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça - artigo 213 do Código Penal. A presunção desta última, por ser a vítima menor de 14 anos, é relativa. Confessada ou demonstrada a aquiescência da mulher e exsurgindo da prova dos autos a aparência, física e mental, de tratar-se de pessoa com idade superior aos 14 anos, impõe-se a conclusão sobre a ausência de configuração do tipo penal. Alcance dos artigos 213 e 224, alínea "a", do Código Penal. 

(HC 73662, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 21/05/1996, DJ 20-09-1996 PP-34535 EMENT VOL-01842-02 PP-00310 RTJ VOL-00163-03 PP-01028) 

Sabe-se que o crime de estupro é perpetrado contra a liberdade sexual, pelo qual o criminoso constrange a vítima, mediante violência ou grave ameaça, a realização do ato sexual. Nota-se, dessa forma, que é da essência desse crime a ideia de força, coação ou violência real. 

O caso dos autos não trata de prostituição infantil. Tampouco de vulnerabilidade física, psíquica ou psicológica. Em verdade, o legislador, nos idos de 1940, preferiu desconsiderar situações em que a adolescente revela, de fato, sua vontade de realizar o ato sexual, presumindo o constrangimento. Registro, por outro lado, que não está em debate as consequências funestas da prática de atos sexuais em tenra idade, em razão dos malefícios que acarreta ao desenvolvimento saudável da criança/adolescente. Assim, embora se trate de um ato reprovável, não foi estupro, eis que houve concordância de ambos, consoante se depreende das declarações já prestadas. 

Após a edição da Lei nº 12.015/2009, que promoveu alterações profundas em relação aos delitos de estupro e atentado violento ao pudor, dentre outros temas relacionados aos crimes contra a liberdade sexual, incluindo o art. 217-A no Código Penal, a presunção de violência para atos libidinosos praticados contra menores de 14 anos passou a ser absoluta, tendo o Superior Tribunal de Justiça firmado jurisprudência nesse sentido: 

Enunciado nº 593 da súmula de sua jurisprudência: 

"O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente" 

Tese em recurso repetitivo: 

"Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime". ( Recurso Especial Repetitivo 1.480.881). 

Há, portanto, a necessidade de se utilizar a técnica conhecida como distinguishing, que, segundo lição de Fredie Didier Júnior, ocorre quando "houver distinção entre o caso concreto (em julgamento) e o paradigma, seja porque não há coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidendi (tese jurídica) constante no precedente, seja porque, a despeito de existir uma aproximação entre eles, algumas peculiaridades no caso em julgamento afasta a aplicação do precedente" (DIDIER Jr., Fredie, BRAGA, Paula Sarno & OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela, v. 2, Salvador: Juspodivm, p. 43). 

Pois bem. As particularidades desse caso concreto que afastam a aplicação dos precedentes acima citados são as seguintes: 

A) inexistência de relevância social do fato; 

B) formação de núcleo familiar monoparental, com filho; 

C) pretensão condenatória contrária aos anseios da vítima; 

D) possibilidade de vitimização secundária com desestruturação de entidade familiar; 

E) a intervenção estatal na entidade familiar já consolidada pelo decurso do tempo mostra-se mais prejudicial que a conduta em si. 

Recentemente, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça aplicou esse entendimento, excepcionando a aplicação dos precedentes acima citados. Veja-se: 

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. 1.ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RESP REPETITIVO XXXXX/PI E SÚMULA 593/STJ. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. NECESSIDADE DE DISTINÇÃO. 2. ART. 217-A DO CP. SIMPLES PRESUNÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE CONSENTIR. CRITÉRIO MERAMENTE ETÁRIO. RESPONSABILIDADE PENAL SUBJETIVA. NECESSIDADE DE COMPATIBILIZAÇÃO. 3. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL. INEXISTÊNCIA DE RELEVÂNCIA SOCIAL. FORMAÇÃO DE NÚCLEO FAMILIAR COM FILHO. HIPÓTESE DE DISTINGUISING. 4. CONDENAÇÃO QUE REVELA SUBVERSÃO DO DIREITO PENAL. COLISÃO DIRETA COM O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PREVALÊNCIA DO JUSTO. 5. DERROTABILIDADE DA NORMA. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL E PONTUAL. PRECEDENTES DO STF. 6. AUSÊNCIA DE ADEQUAÇÃO E NECESSIDADE. INCIDÊNCIA DA NORMA QUE SE REVELA MAIS GRAVOSA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE AUSENTES. 7. PRETENSÃO ACUSATÓRIA CONTRÁRIA AOS ANSEIOS DA VÍTIMA. VITIMIZAÇÃO SECUNDÁRIA. DESESTRUTURAÇÃO DE ENTIDADE FAMILIAR. OFENSA MAIOR À DIGNIDADE DA VÍTIMA. 8. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. NECESSIDADE DE PONDERAÇÃO. INTERVENÇÃO NA NOVA UNIDADE FAMILIAR. SITUAÇÃO MUITO MAIS PREJUDICIAL QUE A CONDUTA EM SI. 9. EXISTÊNCIA DE UNIÃO ESTÁVEL COM FILHO. ABSOLUTA PROTEÇÃO DA FAMÍLIA E DO MENOR. ABSOLVIÇÃO PENAL QUE SE IMPÕE. ATIPICIDADE MATERIAL RECONHECIDA. 10. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 

[...]  

1. A hipótese trazida nos presentes autos apresenta particularidades que impedem a simples subsunção da conduta narrada ao tipo penal incriminador, motivo pelo qual não incide igualmente a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.480.881/PI e no enunciado sumular n.593/STJ. 

2. Atualmente, o estupro de vulnerável não traz em sua descrição qualquer tipo de ameaça ou violência, ainda que presumida, mas apenas a presunção de que o menor de 14 anos não tem capacidade para consentir com o ato sexual. Assim, para tipificar o delito em tela, basta ser menor de 14 anos. Diante do referido contexto legal, se faz imperativo, sob pena de violação da responsabilidade penal subjetiva, analisar detidamente as particularidades do caso concreto, pela perspectiva não apenas do autor mas também da vítima. 

3. Um exame acurado das nuances do caso concreto revela que a conduta imputada, embora formalmente típica, não constitui infração penal, haja vista a ausência de relevância social e de efetiva vulneração ao bem jurídico tutelado. De fato, trata-se de dois jovens namorados, cujo relacionamento foi aprovado pelos pais da vítima, sobrevindo um filho e a efetiva constituição de núcleo familiar. Verifica-se, portanto, particularidades que impedem o julgamento uniforme no caso concreto, sendo necessário proceder ao distinguishing ou distinção. 

4. A condenação de um jovem de 20 anos, que não oferece nenhum risco à sociedade, ao cumprimento de uma pena de 14 anos de reclusão, revela uma completa subversão do direito penal, em afronta aos princípios fundamentais mais basilares, em rota de colisão direta com o princípio da dignidade humana. Dessa forma, estando a aplicação literal da lei na contramão da justiça, imperativa a prevalência do que é justo, utilizando-se as outras técnicas e formas legítimas de interpretação (hermenêutica constitucional). 

[...] 

(AgRg no REsp n. 1.919.722/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 20/8/2021) 

Nota-se, portanto, que o Direito Penal deve interferir o mínimo possível no convívio social, corporificando o princípio da intervenção mínima e promovendo uma interpretação restritiva do tipo penal, impõe-se a absolvição do acusado ante a inexistência de tipicidade material. 

Isto posto, VOTO pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO, absolvendo o acusado Roniel Rodrigues de Andrade das sanções previstas no artigo 217-A, caput, na forma do art. 71, todos do Código Penal, pela inexistência de tipicidade material, em discordância ao Parecer Ministerial Superior. 

É como voto.