TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público
APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0000409-55.2015.8.18.0104
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
APELADO: VALTER CAETANO DA SILVA, FRANCISCO DAS CHAGAS SANTOS COSTA, FLÁVIO HENRIQUE ANDRADE CORREIA LIMA
Advogado(s) do reclamado: GEORGIA FERREIRA MARTINS NUNES, BRUNO KARDECK CASTELO BRANCO SALES ARAUJO, DANIEL DOS SANTOS FONTES, FLAVIO HENRIQUE ANDRADE CORREIA LIMA, GIOVANA FERREIRA MARTINS NUNES SANTOS
RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA
EMENTA
DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO CONSTITUCIONAL. APELAÇÕES CÍVEIS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. NÃO CONFIGURAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. LEI 14.133/21. LIMITES FISCAIS. REAJUSTE DE SUBSÍDIOS. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. NOVA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – LEI N. 14.230/21. TEMA 1199, STF.
1. “Diferentemente do que ocorre com a ação popular (art. 6º, da Lei 4.717/1965), na Lei 8.429/1992 não existe qualquer previsão expressa no sentido de que todos os sujeitos que participaram da prática do ato de improbidade componham obrigatoriamente o polo passivo da demanda. Por outro lado, não há uma relação jurídica de natureza incindível que possa a priori e abstratamente exigir a formação do litisconsórcio no polo passivo. Trata-se, portanto, de litisconsórcio facultativo." (In, Manual de Improbidade Administrativa. 2.ed. Método, 2014, pág. 168).
2. O Supremo Tribunal Federal decidiu, agosto deste ano, que a prescrição intercorrente trazida pela nova Lei de Improbidade Administrativa (Lei 14.230/21) não retroage, mesmo para processos em curso, nos seguintes termos: “O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei”. (ARE 843.989).
3. A notoriedade dos profissionais contratados revela-se com a análise do que consta nos autos e dos argumentos levantados, especialmente com a atuação de referidos profissionais em Cortes de Julgamento de Contas e em questões constitucionais e eleitorais, além das respectivas titulações acadêmicas. Frise-se que, a partir da nova lei de licitações acima mencionada, a singularidade do serviço deixou de ser requisito para a inexigibilidade de licitação.
4. Para haver configuração do ato improbo é necessária a prova do elemento subjetivo da conduta do agente público, não se admitindo a sua responsabilização objetiva. Nesse sentido, além da jurisprudência consolidada sobre o tema, tem-se o novo entendimento do STF, dado com base na nova Lei de Improbidade Administrativa, em recente decisão, de 18/08/2022, no julgamento do já mencionado Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 843989, Tema 1.199 da Repercussão Geral.
5. Sustentar que um ato é doloso, genericamente, ou ilegal, não é suficiente para a caracterização de ato de improbidade. O erro grosseiro, a falta de zelo com a coisa pública, a negligência, podem até ser punidos em outra esfera, de modo que não ficarão necessariamente impunes, mas não mais caracterizarão atos de improbidade (GAJARDONI, Fernando da Fonseca; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo, GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; FAVRETO, Rogério. Comentários à Nova Lei de Improbidade Administrativa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021).
6. Se houve violação à lei fiscal, tal ato, por si só, considerado objetivamente, não é apto a configurar, ipso juri, a prática de ato de improbidade administrativa. Isso porque, como dito, se houve ofensa à Lei de Responsabilidade Fiscal, tal constatação não tem como consequência lógica e direta a configuração da improbidade administrativa, uma vez que, para a configuração da conduta ímproba prevista no art. 11, da Lei n.º 8.429/92, exige-se a constatação do dolo do agente.
7. RECURSO DO AUTOR NÃO PROVIDO. RECURSO DO RÉU PROVIDO.
ACÓRDÃO
Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO das apelações e, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público do Estado do Piauí e DOU PROVIMENTO ao recurso do réu Valter Caetano da Silva, para, reformando a sentença impugnada, julgar improcedentes os pedidos iniciais, afastando-se as condenações impostas pelo magistrado de primeiro grau. Sem custas e honorários advocatícios, por disposição legal, sem parecer ministerial, na forma do voto do Relator.
RELATÓRIO
Foram interpostas apelações cíveis pelo Ministério Público do Estado do Piauí (ID n. 5549729 e por Valter Caetano da Silva (ID n. 5549734), nos autos da ação de improbidade administrativa que o primeiro move contra o segundo, e também contra Francisco das Chagas Santos Costa e Flávio Henrique Andrade Correia Lima.
Em síntese, na inicial, pede-se a condenação dos réus às penas do art. 12, II e III, da Lei n. 8.429/92, especialmente em razão de irregularidades na prestação de contas do exercício financeiro de 2010, no que diz respeito a gastos de serviços contábeis com Francisco das Chagas S. Costa, e de assessoria jurídica com Flávio Henrique Andrade Correia Lima, mediante processo de inexibilidade de licitação. Além disso, a inicial sustenta que o Poder Legislativo de Curralinhos/PI realizou gastos acima do limite constitucional, previstos no art. 29-A da CF e que houve variação nos subsídios dos vereadores no ano de 2010, sem que fosse encaminhada respectiva norma legal autorizadora (ID n. 5549094, p. 2/21).
O réu Valter Caetano da Silva manifestou-se (ID n. 5549094, p. 47/72) sustentando que os pedidos da inicial não procedem, mesmo porque todas as contas de 2010 foram aprovadas e nem houve a prática de qualquer ato de improbidade. Juntou documentos (ID n. 5549094, p. 74/82). Flávio Henrique Andrade Correia Lima também apresentou manifestação nos autos (ID n. 5549094, p. 84/101), arguindo que os atos imputados não foram praticados nem com intenção e nem com dolo, descaracterizando qualquer ato de improbidade. E juntou documentos (ID n. 5549094, p. 102/104). Francisco das Chagas Santos Costa apresentou defesa preliminar (ID n. 5549094, p. 106/107) requerendo a rejeição da ação em razão da inexistência de ato de improbidade.
A inicial foi recebida e deferida a medida cautelar de indisponibilidade de bens de Valter Caetano da Silva (ID n. 5549094, p. 114/120).
Após a devida instrução processual, foi proferida a sentença ora impugnada (ID n. 5549725), que julgou parcialmente procedentes os pedidos da inicial, condenando Valter Caetano da Silva pela prática dos atos de improbidade administrativa, previstos no art. 10, IX e art. 11, I, todos da Lei nº. 8.429/1992, aplicando ao demandado as seguintes cominações:
a) ressarcimento integral do valor recebido ilicitamente, a ser calculado em fase de liquidação do processo;
b) Suspensão dos direitos políticos pelo período de 05 (cinco) anos (art. 12, II e III, da Lei nº. 8.429/1992);
c) Multa civil no valor correspondente a duas vezes o valor da remuneração mensal percebida pelo requerido à época dos fatos, enquanto Presidente da Câmara Municipal de Curralinhos – PI (art. 12, III, da Lei nº. 8.429/1992);
d) Proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que seja por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo período de 05 (cinco) anos (art. 12, II, da Lei nº. 8.429/1992).
Em relação à falta de prestação de contas, o pedido autoral foi julgado improcedente pela ausência de dolo, mesmo entendimento adotado no que tange à contratação de serviços advocatícios e de contabilidade. A condenação referiu-se, tão só, ao descumprimento do limite constitucional de despesas da câmara legislativa, em especial ao que se relaciona com a variação dos subsídios dos vereadores sem respaldo legal. Como tal ato refere-se apenas à gestão do réu Valter Caetano da Silva, somente a ele refere-se a condenação.
Inconformado, o Ministério Público Superior interpôs recurso de apelação sustentando que a sentença merece reforma porque a não realização de licitação para os serviços informados na inicial viola o dever de probidade do agente público, já que os contratados não têm notória especialização na área e nem prestam serviços de natureza singular. Por isso, reitera pela condenação dos contratados e do representante do órgão contratante, com a imposição das penas relativas aos atos de improbidade por eles praticados (ID n. 5549729).
Francisco das Chagas Santos Costa apresentou contrarrazões, argumentando que a sentença deve ser mantida porque não foi comprovada a prática de ato improbo por parte do recorrido (ID n. 5549732).
Também Valter Caetano da Silva interpôs apelação argumentando, em síntese, preliminarmente, i) ausência de formação de litisconsórcio passivo necessário, já que todos os servidores que teriam recebido valores a mais devem devolver o que perceberam e que o reajuste foi aprovado pela Câmara de Vereadores, então todos deveriam se responsabilizar pelo valor; ii) que a sentença é nula por ausência de subsunção do fato à norma na sua fundamentação legal e a consequente violação do art. 93, XI, da CF e art. 489, do CPC.
Quanto ao mérito, sustentou que i) não houve irregularidade no que tange ao argumento de ter extrapolado o limite de despesa total da câmara, especialmente em razão do repasse a menor do duodécimo; ii) foi regular a recomposição inflacionária do subsídio dos vereadores de Curralinhos no exercício financeiro de 2010. Por fim, requereu a anulação ou reforma da sentença recorrida (ID n. 5549734).
Flávio Henrique Andrade Correia Lima apresentou suas contrarrazões à apelação ministerial, reiterando a inexistência de conduta improba (ID n. 5549742). Também Valter Caetano da Silva juntou suas contrarrazões, reiterando os argumentos de suas razões de recurso (ID n. 5549747).
O Ministério Público também apresentou suas contrarrazões ao recurso do réu Valter Caetano da Silva, aduzindo que não há que se falar em litisconsórcio passivo necessário no caso concreto e que os demais termos da sentença devem ser mantidos, especialmente quanto à condenação imposta (ID n. 5549749).
Após recebimento do recurso neste Tribunal de Justiça, os autos foram encaminhados ao Ministério Público Superior que deixou de apresentar parecer por entender que a opinião do órgão já restou demonstrada durante toda a instrução do feito, visto que é autor da demanda (ID n. 6082716).
As partes, depois de intimadas, manifestaram-se sobre a ocorrência, ou não, da prescrição, nos termos da Lei n. 14.230/21 (IDs n. 7452289, 7754139, 7757445 e 7928602)
É o relatório.
VOTO
I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelos artigos 1.010 e seguintes do Novo Código de Processo Civil, CONHEÇO dos recursos interpostos.
II. PRELIMINARES
O réu recorrente ventilou preliminar de litisconsórcio passivo necessário, sob o fundamento de que tanto o agente responsável, quanto os que receberam a variação de subsídio devem devolver os valores decorrentes da condenação.
Razão não lhe assiste.
O professor Daniel Amorim Assumpção Neves, discorrendo sobre o litisconsórcio passivo na ação de improbidade, preleciona:
O litisconsórcio necessário se verifica nas hipóteses em que é obrigatória sua formação, enquanto no litisconsórcio facultativo existe uma mera opção de sua formação, em geral, a cargo do autor (a exceção é o litisconsórcio formado pelo réu no chamamento ao processo e na denunciação da lide). No primeiro caso, há uma obrigatoriedade de formação de litisconsórcio, seja por expressa determinação legal, seja em virtude da natureza indivisível da relação de direito material da qual participam os litisconsortes. No segundo caso, a formação dependerá da conveniência que a parte acreditar existir no caso concreto de litigar em conjunto, dentro dos limites legais.
Diferentemente do que ocorre com a ação popular (art. 6º, da Lei 4.717/1965), na Lei 8.429/1992 não existe qualquer previsão expressa no sentido de que todos os sujeitos que participaram da prática do ato de improbidade componham obrigatoriamente o polo passivo da demanda. Por outro lado, não há uma relação jurídica de natureza incindível que possa a priori e abstratamente exigir a formação do litisconsórcio no polo passivo. Trata-se, portanto, de litisconsórcio facultativo." (In, Manual de Improbidade Administrativa. 2.ed. Método, 2014, pág. 168).
À luz dos ensinamentos acima expostos, tem-se que inexiste litisconsórcio passivo necessário entre réus e pessoas participantes ou beneficiárias dos atos de improbidade, ante a ausência de previsão na Lei 8.429/92 nesse sentido e, muito menos, relação jurídica incindível entre os envolvidos que obrigue o Magistrado a decidir a contenda de maneira uniforme para todos.
Sobre o tema, já decidiu o Colendo STJ:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONEXÃO ENTRE AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E AÇÃO POPULAR. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. OCORRÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO DESPACHO PARA A ESPECIFICAÇÃO DE PROVAS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO E PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS. FALTA DE SUBSTRATO FÁTICO A EMBASAR A APLICAÇÃO DAS PENAS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO EMBORA OPOSTOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SÚMULA 211/STJ. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. EFETIVA DEMONSTRAÇÃO DOS ELEMENTOS NECESSÁRIOS PARA A CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INOCORRÊNCIA
[...]
3. Esta Corte Superior já firmou entendimento no sentido de que não há falar em formação de litisconsórcio passivo necessário entre eventuais réus e as pessoas beneficiadas pelas supostas fraudes na ações civis públicas por ato de improbidade administrativa. Nesse sentido: REsp 1243334/SP, 1ª Turma, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 10/05/2011; AgRg no REsp 759.646/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 30/03/2010; AgRg no Ag 1.322.943/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 04/03/2011.
[...]
(AgRg no REsp 1321495/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 19/11/2015)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO JULGADO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. 284/STF. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO NÃO CONFIGURADO. JULGADO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ.
[...]
2. "Não há falar em formação de litisconsórcio passivo necessário entre eventuais réus e as pessoas participantes ou beneficiários das supostas fraudes e irregularidades nas ações civis públicas movidas para o fim de apurar e punir atos de improbidade administrativa, pois não há, na Lei de Improbidade, previsão legal de formação de litisconsórcio entre o suposto autor do ato de improbidade e eventuais beneficiários, tampouco havendo relação jurídica entre as partes a obrigar o magistrado a decidir de maneira uniforme a demanda" (AgRg no REsp 1.421.144/PB, Relator o Min. Benedito Gonçalves, DJe de 10/6/2015).
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 724.744/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 10/11/2015)
Portanto, rejeito a preliminar.
Acerca da segunda preliminar levantada, sobre a sentença ser nula por ausência de subsunção do fato à norma na sua fundamentação legal e a consequente violação do art. 93, XI, da CF e art. 489, do CPC, confunde-se quanto ao mérito e, neste ponto, será analisada.
Ademais, sobre a prescrição intercorrente ventilada nos autos, o Supremo Tribunal Federal decidiu, agosto deste ano, que a prescrição intercorrente trazida pela nova Lei de Improbidade Administrativa (Lei 14.230/21) não retroage, mesmo para processos em curso, nos seguintes termos: “O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei”. (ARE 843.989). Portanto, não há prescrição a ser reconhecida no caso concreto.
Sendo assim, passo à análise do mérito de ambos os recursos.
III- MÉRITO
Conforme relatado, discute-se a prática de ato de improbidade administrativa pelo ex-presidente da Câmara de Vereadores de Curralinhos, Piauí, bem como por profissionais que, por ele foram contratados, sem licitação. Ainda que existam argumentos distintos nos recursos de autor e réu, dado o antagonismo dos argumentos, passo à análise conjunta dos recursos e de suas razões de inconformismo.
No que diz respeito à contratação sem licitação descrita nos autos, entendo que, neste ponto, a sentença não merece reparos.
A matéria devolvida no recurso do Ministério Público diz respeito, basicamente, à prática de ato de improbidade pelo réu Valter Caetano da Silva em celebrar contratos de prestação de serviços jurídicos e contábeis, sem licitação, quando não há autorização legal para tanto.
De fato, vigora em nosso direito a regra da obrigatoriedade de licitação tanto para aquisição de bens como para que haja prestação de serviços para a Administração, tendo como fundamento legal, na norma constitucional, o artigo 37, inciso XXI: “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”
No plano infraconstitucional, a Lei n. 14.133/21 cuidou da matéria, mantendo-se a regra de obrigatoriedade de licitação quando se trata de contrato de terceiro, mas prevendo, também, a possibilidade de contratação direta, por meio de processos de dispensa e inexigibilidade de licitação, desde que preenchidos os requisitos previstos na lei. Nesse sentido, tem-se o art. 74 da Lei n. 14.133/21:
Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:
[...]
III - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:
a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos;
b) pareceres, perícias e avaliações em geral;
c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
[...]
§ 3º Para fins do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
No caso concreto, tem-se serviços advocatícios e de contabilidade sendo questionados.
A notoriedade dos profissionais contratados revela-se com a análise do que consta nos autos e dos argumentos levantados, especialmente com a atuação de referidos profissionais em Cortes de Julgamento de Contas e em questões constitucionais e eleitorais, além das respectivas titulações acadêmicas. Frise-se que, a partir da nova lei de licitações acima mencionada, a singularidade do serviço deixou de ser requisito para a inexigibilidade de licitação. Também, entendo que as hipóteses de inexigibilidade não são taxativas.
Ademais, deve-se ressaltar que para haver configuração do ato improbo é necessária a prova do elemento subjetivo da conduta do agente público, não se admitindo a sua responsabilização objetiva. Nesse sentido, além da jurisprudência consolidada sobre o tema, tem-se o novo entendimento do STF, dado com base na nova Lei de Improbidade Administrativa, em recente decisão, de 18/08/2022, no julgamento do já mencionado Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 843989, Tema 1.199 da Repercussão Geral que, por unanimidade, fixou a seguinte tese:
"1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;
2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;
4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".
Assim, é preciso que se destaque que, agora, apenas a forma dolosa se aplica aos tipos de improbidade administrativa, especificamente os atos que importem enriquecimento ilícito (art. 9º, Lei nº 8.492/92), causem prejuízo ao erário (art. 10, Lei nº 8.492/92) e atentem contra os princípios da administração pública (art. 11, Lei nº 8.492/92), não havendo mais que se falar na forma culposa, anteriormente admitida com relação a atos que causem lesão ao erário (art. 10, Lei nº 8.492/92), sendo esta uma das principais mudanças promovidas pela Lei n.º 14.230, de 25 de outubro de 2021.
Por sua vez, a caracterização da conduta ímproba que contraria os princípios da administração pública (art. 11, da Lei nº 8.492/92), não obriga a demonstração de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito, não prescindindo, em contrapartida, da demonstração de dolo.
Portanto, não há responsabilidade objetiva em relação aos atos de improbidade. Da mesma forma, a inversão do ônus da prova não se aplica a esses casos, ou seja, quem ingressa com a ação deve provar o dolo do agente, provar que além de ter ferido os princípios da administração pública o fez com um mínimo de má-fé que revele um comportamento desonesto.
Neste sentido, sustentar que um ato é doloso, genericamente, ou ilegal, não é suficiente para a caracterização de ato de improbidade. O erro grosseiro, a falta de zelo com a coisa pública, a negligência, podem até ser punidos em outra esfera, de modo que não ficarão necessariamente impunes, mas não mais caracterizarão atos de improbidade (GAJARDONI, Fernando da Fonseca; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo, GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; FAVRETO, Rogério. Comentários à Nova Lei de Improbidade Administrativa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021).
Por isso, não basta mais alegar que um ato é doloso, ou demonstrar que é ilegal. É necessário demonstrar a má-fé. Aliás, esse tem sido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça já há algum tempo:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO DE PREJUÍZOS AO ERÁRIO. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. 1. Ao interpretar o artigo 89 da Lei 8.666/1993, esta Corte Superior de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que para a configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei é indispensável a comprovação do dolo específico do agente em causar dano ao erário, bem como do prejuízo à Administração Pública. 2. No caso dos autos, verifica-se que diante da ausência de elemento indispensável para a caracterização do delito previsto no artigo 89 da Lei n. 8.666/1993, em razão da inexistência de efetivo prejuízo à Administração pública, resta insuperável, na espécie, o reconhecimento da atipicidade da conduta, devendo ser afastada a condenação do acusado. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 1740504 TO 2018/0111675-8, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 06/11/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/11/2018) (grifou-se)
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RECURSOS ESPECIAIS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. CONTRATAÇÃO E MANUTENÇÃO DE PESSOAL SEM A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. RECURSOS PROVIDOS. 1. "A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violadora do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública, tal como definido por lei" (Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo, 3ª ed. rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 828). 2. Para que se configure a improbidade, devem estar presentes os seguintes elementos: o enriquecimento ilícito, o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência). 3. O ato de improbidade, na sua caracterização, como de regra, exige elemento subjetivo doloso, à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos, as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo, bem como de prejuízo ao erário, razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. 5. Recursos especiais providos. (STJ - REsp: 654721 MT 2004/0078515-0, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 23/06/2009, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: --> DJe 01/07/2009 LEXSTJ vol. 241 p. 107) (grifou-se)
Inclusive, no sentido de ser imprescindível a demonstração do dolo na conduta imputada como de improbidade, este Tribunal de Justiça segue o mesmo entendimento:
APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINAR DE ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. ACOLHIDA. NÃO CONFIGURAÇÃO DOS ATOS ÍMPROBOS. ELEMENTO SUBJETIVO E DANO NÃO DEMONSTRADOS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Apesar de o processo ter como requerido a pessoa de José Erasmo da Silva, ex-Prefeito do Município de Cocal de Telha/PI, o magistrado condenou a parte autora ao pagamento de honorários ao advogado de Gervársio Barbosa. Apura-se, com efeito, a existência de erro material no dispositivo da sentença, visto que se refere ao advogado de parte estranha à relação jurídica processual. 2. Analisando a questão posta nos autos, é necessário destacar que quanto à característica de ato de improbidade administrativa, que cause prejuízo ao erário, é necessária a comprovação efetiva do dano real ao patrimônio público. Assim, para configuração destas hipóteses são necessários a existência de uma conduta ilegal do agente público, ativa ou omissiva, que, de forma dolosa, associado pela má-fé, enseje o prejuízo financeiro provado ao patrimônio público. 3. In casu, não é possível enquadrar a conduta do requerido na hipótese do artigo 10, X, da Lei 8.429/92 (X - agir ilicitamente na arrecadação de tributo ou de renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público), não havendo mais que se falar na aplicação do art. 11, II, da Lei 8.429/92 (II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício), porquanto tenha sido revogado pela Lei n.º 14.230, de 25 de outubro de 2021, a qual ser aplicada retroativamente para beneficiar o réu. 4. De igual sorte, também não ficou provado nos autos que os atos praticados pelo agente público tenham sido eivados de dolo, má-fé ou desonestidade, não estando demonstrando, de modo contundente, o elemento subjetivo do dolo. 5. Apelo conhecido e improvido. (TJPI - ApCiv 0000354-55.2015.8.18.0088 Relator: Des. Olímpio José Passos Galvão Data de Julgamento: de 20 a 27 de maio de 2022, da 3ª Câmara de Direito Público)
APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NO MUNICÍPIO DE TERESINA. ARTIGOS. 10 E 11 DA LEI Nº. 8.429/92. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. [...] 3. Não se encontram demonstradas as violações aos artigos 10 e 11, da Lei de Improbidade Administrativa, uma vez que não resta caracterizada a conduta ou omissão dos requeridos a causar prejuízos ao erário municipal, nem sua intenção de obterem vantagem pessoal com referidas contratações. 4. Do Exposto e no mais que nos autos constam, voto pelo Conhecimento e Improvimento do recurso para manter a sentença fustigada em seus expressos termos. É o Voto. Instado a se manifestar, o Órgão do Parquet estadual, por seu representante, às fls. 356/357, manifestou desinteresse na ação. (TJ-PI - REEX: 00014155720138180140 PI, Relator: Des. José James Gomes Pereira, Data de Julgamento: 22/08/2019, 2ª Câmara de Direito Público).
DIREITO PÚBLICO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NO MUNICÍPIO DE TERESINA. ARTIGOS. 10 E 11 DA LEI Nº. 8.429/92. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. […] 2. Não se encontram demonstradas as violações aos artigos 10 e 11, da Lei de Improbidade Administrativa, uma vez que não resta caracterizada a conduta ou omissão dos requeridos a causar prejuízos ao erário municipal, nem sua intenção de obterem vantagem pessoal com referidas contratações. 3. Sentença mantida em reexame necessário e desprovimento do recurso ministerial à unanimidade. (TJ-PI - REEX: 00010795320138180140 PI, Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Data de Julgamento: 07/12/2017, 6ª Câmara de Direito Público)
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. REJEITADA. ATOS DE IMPROBIDADE CONSUBSTANCIADA NA CONTRATAÇÃO DE PESSOAL SEM CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE DOLO E PREJUÍZO AO ERÁRIO PÚBLICO. […] 3. Assim, é necessário ter em mente que a improbidade administrativa não se confunde com a ilegalidade ou com a irregularidade da conduta do agente público. A improbidade se revela uma espécie peculiar de ilegalidade praticada com intuito malsão do agente, quando atua com desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave, a fim de propiciar enriquecimento ilícito próprio ou alheio, de causar prejuízo ao erário ou em afronta aos princípios da administração pública. 4. Esse entendimento se justifica na intenção de evitar punições contra atos apenas ilegais praticados por seus agentes como se fossem atos de improbidade. Assim, o Tribunal da Cidadania assevera que só adquire o caráter ímprobo a conduta que fere os princípios constitucionais da Administração Pública em razão do ato ser constituído de má-fé e caracterizada a conduta dolosa, não reputando adequado a punição do administrador que agiu de maneira inábil, sem a comprovação do dolo. 5. Outrossim, é necessária a existência do elemento subjetivo dolo para caracterização da improbidade administrativa para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 e, ao menos a culpa, para a hipótese do artigo 10 da Lei n. 8.249/92. 6. No caso concreto verifica-se que o Ministério Público juntou inquérito civil que investigou os mesmos fatos, tendo requerido ao então gestor, ora apelante, que disponibilizasse as folhas de pagamentos dos meses de abril a julho de 2008, o que foi atendendo pela administração. 7. Do cotejo desses documentos, como o próprio Ministério Público reconhece em seu relatório do inquérito (fls. 391/398), não é possível distinguir os servidores efetivos, comissionados e temporários. Portanto, em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e por não estar presente na conduta do apelante qualquer indício de improbidade, de má-fé ou de dolo e, também, não ter este causado prejuízo ao Município, nem mesmo dado azo ao enriquecimento ilícito, não se justifica a sua condenação por ato de improbidade. 8. Firme nesses fundamentos, acompanhando o parecer Ministerial de segundo grau, dou provimento ao recurso interposto, para julgar improcedente o pedido inicial, reformando totalmente a sentença. Sem custas e honorários. (TJ-PI - AC: 00000503020088180079 PI, Relator: Des. Hilo de Almeida Sousa, Data de Julgamento: 25/10/2018, 3ª Câmara de Direito Público).
Portanto, no caso concreto, a contratação sem licitação dos profissionais elencados, por si só, não demonstra dolo do agente, mesmo porque a capacidade técnica ficou demonstrada nos autos.
Ademais, é importante considerar que a dispensa ou inexigibilidade de licitação, se indevida, não importa em presunção de lesão ao erário.
Isso porque, de acordo com a nova redação do art. 10, VIII, da LIA, configura ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário “frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva”.
Depreende-se dos autos que o autor/apelante não se desincumbiu do ônus de provar o fato constitutivo do seu direito, ante a ausência de comprovação do efetivo dano suportado pela Administração Pública com a alegada dispensa indevida do processo licitatório.
Com efeito, ainda que se reconheça ilegalidade na licitação, que entendo não ser o caso, é incontroverso nos autos que os serviços foram prestados e a contento. Pertinente ao preço, em momento algum foi alegado que houve sobrepreço ou que estivesse ele em descompasso àquele praticado no mercado. Logo, ainda que houvesse vício nos contratos, não há nos autos provas de que houve dano material ao erário, motivo pelo qual improcede o pedido de reparação do patrimônio público.
Nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTS. 10 E 11 DA LEI Nº 8.429/92. PREFEITO MUNICIPAL. COMPRA DE COMBUSTÍVEL SEM LICITAÇÃO. ANÁLISE DO ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO OU CULPA. NECESSIDADE. ELEMENTO OBJETIVO. ESSENCIAL COMPROVAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO. PRESUNÇÃO INADMISSÍVEL. 1. A análise do ato apontado como de improbidade impõe a abordagem da existência do elemento subjetivo na conduta do agente público, ante a inexistência de possibilidade de se inferir a responsabilidade objetiva. 2. Os atos atentatórios aos princípios norteadores da administração pública, previstos no art. 37 da Constituição Federal, em conformidade com o disposto no art. 11 da Lei nº 8.429/92, necessitam, para sua tipificação, a demonstração do dolo na conduta do agente. 3. Para a configuração da conduta prevista no art. 10 da Lei nº 8.429/92 exige-se ação ou omissão, na forma dolosa ou culposa, com resultado lesivo concreto e não presumido ao erário. 4. Ausente a demonstração do elemento subjetivo dolo na conduta do gestor, a inviabilizar a incidência do art. 11, e não constatado o elemento objetivo dano ao erário, consoante estabelece o art. 10, ambos da Lei nº 8.429/92, não há como sustentar a existência de ato de improbidade administrativa. APELAÇÃO PROVIDA. ( Apelação Cível Nº 70057288151, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Vinícius Amaro da Silveira, Julgado em 16/07/2014) (grifei).
No que diz respeito ao recurso do réu, Valter Caetano da Silva, frise-se que todos os argumentos já expendidos neste voto sobre a necessidade de dolo específico para condenação por ato de improbidade, também se aplicam à aludida violação à responsabilidade fiscal, o que faz com que seja necessária a reforma da sentença neste ponto.
Se houve violação à lei fiscal, tal ato, por si só, considerado objetivamente, não é apto a configurar, ipso juri, a prática de ato de improbidade administrativa. Isso porque, como dito, se houve ofensa à Lei de Responsabilidade Fiscal, tal constatação não tem como consequência lógica e direta a configuração da improbidade administrativa, uma vez que, para a configuração da conduta ímproba prevista no art. 11, da Lei n.º 8.429/92, exige-se a constatação do dolo do agente. A propósito, merece destaque entendimento do STJ, já consolidado, antes mesmo, da nova LIA:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. ASSUNÇÃO DE DÍVIDA NOS DOIS ÚLTIMOS QUADRIMESTRES DO MANDATO. ART. 42 DA LC 101/2000. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO-CONFIGURADO. REEXAME DE PROVAS: SÚMULA 7/STJ. CONFIGURAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO.
1. Não ocorre cerceamento de defesa por julgamento antecipado da lide, quando o julgador ordinário considera suficiente a instrução do processo.
2. É inadmissível o recurso especial se a análise da pretensão da recorrente demanda o reexame de provas.
3. O posicionamento firmado pela Primeira Seção é que se exige dolo, ainda que genérico, nas imputações fundadas nos arts. 9º e 11 da Lei 8.429/1992 (enriquecimento ilícito e violação a princípio), e ao menos culpa, nas hipóteses do art. 10 da mesma norma (lesão ao erário).
4. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido.
( REsp 1252341/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 17/09/2013)
In casu, quanto à condenação atribuída ao réu/recorrente, o Parquet não logrou êxito em comprovar o dolo do agente público e, como regra geral do direito, boa-fé se presume, enquanto a má-fé se prova.
Assim, o que se conclui é que, no caso em apreço, não restou comprovado o elemento subjetivo, qual seja o dolo de prejuízo ao erário, necessário para a configuração da improbidade administrativa mesmo por ocasião do reajuste atribuído aos vereadores do Município.
Portanto, entendo que, não evidenciada a conduta dolosa do réu/apelante, não há como se reconhecer a ocorrência de ato de improbidade administrativa.
Assim sendo, levando em consideração a ausência de dolo, bem como a interpretação que se dá à retroatividade da norma mais benéfica ao réu, é mister reconhecer que não há subsunção dos fatos à norma, também ante à ausência de prova do efetivo dano suportado pelo erário público.
De igual sorte, no geral, entendo que não ficou provado nos autos que todos os atos imputados pelo parquet ao agente público tenham sido eivados de dolo, má-fé ou desonestidade, não estando demonstrando, de modo contundente, o elemento subjetivo do dolo.
Com efeito, não se pode deduzir que as condutas do requerido possam ser consideradas como a de alguém que as praticou voluntariamente, almejando o resultado lesivo (dolo) ao Poder Público. Tal entendimento é consubstanciado na lição do eminente jurista Carlos Maximiliano in verbis:
O dolo não se presume: na dúvida, prefere-se a exegese que o exclui. Todas as presunções militam a favor de uma conduta honesta e justa; só em face de indícios decisivos, bem fundadas conjeturas, se admite haver alguém agido com propósitos cavilosos, intuitos contrários ao Direito, ou à Moral. (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 214.)
Com esses fundamentos, entendo, portanto, que o recurso do réu merece provimento, impondo-se a reforma na sentença vergastada, a fim de se julgar totalmente improcedentes os pedidos iniciais, afastando-se a condenação imposta ao réu Valter Caetano da Silva, para que, assim, o presente caso se amolde às novas disposições da legislação pertinentes à Lei de Improbidade Administrativa e à orientação jurisprudencial fixada pelo Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça.
DISPOSITIVO
Diante do exposto, CONHEÇO das apelações e, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público do Estado do Piauí e DOU PROVIMENTO ao recurso do réu Valter Caetano da Silva, para, reformando a sentença impugnada, julgar improcedentes os pedidos iniciais, afastando-se as condenações impostas pelo magistrado de primeiro grau.
Sem custas e honorários advocatícios, por disposição legal.
É como voto.
Sem parecer ministerial.
DECISÃO
Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO das apelações e, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público do Estado do Piauí e DOU PROVIMENTO ao recurso do réu Valter Caetano da Silva, para, reformando a sentença impugnada, julgar improcedentes os pedidos iniciais, afastando-se as condenações impostas pelo magistrado de primeiro grau. Sem custas e honorários advocatícios, por disposição legal, sem parecer ministerial, na forma do voto do Relator.
Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.
Houve sustentação oral: Giovana Ferreira Martins Nunes Santos (OAB/PI Nº 3.646).
Impedimento: não houve.
Presente a Exma. Sra. Dra. Teresinha de Jesus Moura Borges Campos- Procuradora de Justiça.
SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DA 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, realizada no dia 07 de MARÇO de 2022.
DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA
RELATOR
DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARINS
PRESIDENTE
0000409-55.2015.8.18.0104
Órgão JulgadorDesembargadora MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS
Órgão Julgador Colegiado5ª Câmara de Direito Público
Relator(a)EDVALDO PEREIRA DE MOURA
Classe JudicialAPELAÇÃO CÍVEL
CompetênciaCâmaras de Direito Público
Assunto PrincipalAusência de Cobrança Administrativa Prévia
AutorMINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI
RéuVALTER CAETANO DA SILVA
Publicação08/03/2023