poder judiciário 
tribunal de justiça do estado do piauí
 GABINETE DO Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

PROCESSO Nº: 0760892-84.2022.8.18.0000
CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
ASSUNTO(S): [ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo]
IMPETRANTE: ILUMI INDUSTRIA E COMERCIO LTDA.
IMPETRADO: SECRETARIO DE FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ

EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL, NOS TERMOS DO ART. 10 C/C 6.º, §5.º, DA LEI N.º 12.016/09. EXTINÇÃO DA AÇÃO MANDAMENTAL EM DECISÃO MONOCRÁTICA. 1. A impetração do mandado de segurança exige a demonstração de plano do alegado direito líquido e certo, por meio de prova documental juntada na petição inicial, sendo inadmissível dilação probatória. 2. No caso concreto, a ora impetrante não comprovou a existência de atos da autoridade coatora indicada na presente ação mandamental aptos a autorizar a concessão da segurança preventiva, o que impõe o indeferimento liminar do writ. 3. Indeferimento da gratuidade da justiça. 4. Mandado de segurança indeferido liminarmente em decisão monocrática.

DECISÃO TERMINATIVA

Cuida-se de mandado de segurança com pedido de liminar, impetrado por Ilumin Iindústria e Comércio Ltda., devidamente qualificada nos autos, por meio dos advogados Felipe Shcmidt Zalaf (OAB/SP n.º 177.270 ) e Claudio Felippe Zalaf (OAB/SP n.º 17.672), igualmente qualificados, com fulcro no art. 5.º, LXIX, da Constituição Federal c/c a Lei n.º 12.016/2009, em face de ato do Secretário Estadual de Fazenda do Piauí, que acoima de abusivo e ilegal, ofensivo a direito líquido e certo do impetrante, nominando como litisconsorte passivo necessário o Estado do Piauí.

Asseveram que a empresa impetrante é pessoa jurídica de direito privado que se dedica à fabricação e comercialização de interruptores elétricos e acessórios; importação e exportação de vens duráveis, máquinas, equipamentos e matérias-primas; beneficiamento de matérias elétricos para terceiros e fabricação de artefatos de materiais plásticos, canaletas e espelhos de interruptores elétricos, e como é optante do IRPJ e da CSLL pelo Lucro Real Anual, recolhe esses impostos com base em estimativas mensais.

Informaram que, embora a empresa esteja desobrigada ao recolhimento do DIFAL sem usa vendas interestaduais, a impetrante para exercer suas atividades, adquire matérias-primas e insumos para fabricação de seus produtos para posterior venda em todo país, em cujas compras, o DIFAL é exigido pelo estado remetente do contribuinte que esteja localizado na unidade da federação de destino, no caso em São Paulo, onde está localizada.

Aduziram que o DIFAL se trata de nova hipótese de incidência tributária de ICMS que estabelece sistemática de apuração e repartição do produto de arrecadação entre sujeitos ativos distintos, correlata à diferença existente entre a alíquota interna do estado de destino e a alíquota interestadual.

Pontuou que a EC n.º 87/2015 deu nova redação ao art. 155, §2.º, II, CI, e estabeleceu a repartição da arrecadação do ICMS nas operações interestaduais, de modo que ao estado de origem cabe a alíquota interestadual e, ao estado de destino a diferença entre sua alíquota interna e a alíquota interestadual, cuja matéria foi regulamentada por meio de Convênio ICMS n.º 93/2015, quando deveria ter sido por lei complementar, tendo sido declarado em fevereiro/2021, pelo STF em sede de repercussão geral, a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e nona do citado convênio, fixado o Tema n.º 1093, segundo o qual “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, em cujo julgado houve a modulação dos efeitos da decisão para que apenas a partir de 2022 fosse exigida tal previsão legal para a cobrança do diferencial de alíquota do imposto estadual pelo estado de destino. (grifo nosso).

Mencionou que em 05/01/2022 foi publicada a Lei Complementar n.º 190/2022, a qual, segundo entendem, introduziu nova hipótese de incidência do ICMS no sistema tributário nacional, para além daquelas previstas na CL n.º 87/2022 ( Lei Kandir) ao inovar quanto à instituição de novos critérios da regra matriz de incidência tributária do imposto nas operações interestaduais destinado a não contribuintes do ICMS, sendo publicado em 06/01/2022, o Convênio ICMS n.º 236/2021, visando a regulamentação da LC n.º 190/2022, determinando a produção de efeitos a partir de 01/01/2022, em notória contraposição ao que dispõe o princípio constitucional da anterioridade, bem como ao que dispõe a própria LC n.º 190/2022, que determinou expressamente a necessidade de observância ao princípio da anterioridade quanto à produção de efeitos da norma.

Acentuou que o mandamus objetiva tutelar seu direito líquido e certo de não ficar sujeita à exigência ilegal e inconstitucional do DIFAL incidente nas operações de compras de matérias-primas e insumos relevantes e essenciais para sua atividade durante todo o exercício fiscal de 2022, para que seja válido sua cobrança apenas em 2023, em respeito a princípio da Anterioridade, sob o argumento de que o DIFAL não se encontra nas exceções previstas pela Constituição Federal, devendo respeitar anterioridade anal e nonagesimal, nos termos do art. 150, §1.º, CF.

Sustentaram que a intenção do fisco estadual em querer cobra o DIFAL anes do prazo constitucionalmente determinado para sua cobrança legítima, desrespeitando o princípio da anterioridade anual, é ilegal e inconstitucional, sobretudo quando a LC n.º 190/2022, prevê expressamente a determinação para que o prazo da anterioridade nonagesimal seja respeitado.

Aclaram que em 06/01/2022, um dia após ao da publicação da LC n.º 190/2022, foi publicado pelo CONFAZ o Convênio ICMS n.º 236/2021, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizados em outra unidade federada, o qual na cláusula décima primeira não observou o disposto no art. 3.º, da LC n.º 190/2022, e ao princípio da anterioridade nonagesimal, estabelecendo a produção de seus efeitos a partir de 1.º de janeiro de 2022, o que o torna inconstitucional por violar o princípio da anterioridade, previsto no art. 150, inc. III, “c”, CF, e ilegal por desrespeitar disposição constante no art. 3.º, da LC n.º 190/2022, estipulando efeitos retroativos a partir de 1.º de janeiro de 2022.

Enfatizou que o Convênio ICMS n.º 236/2021 expressamente revogou o Convênio ICMS n.º 93/215, além de ter determinado a produção de seus efeitos retroativos a partir de 1.º/01/2022, assim, por ter sido expressamente revogado a norma que embasava a cobrança do DIFAL (Convênio ICMS n.º 93/2015) não pode haver cobrança do imposto sem lei estadual que o institua amparada em norma vigente.

Argumentou, por fim, que após o julgamento do ADIN n.º 5469/DF e do RE n.º 1.287.019/DF, houve a fixação de entendimento de que um Convênio CONFAZ não poderia regulamentar matérias reservadas à lei complementar, cuja lacuna legislativa foi suprida pela LC n.º 190/2022, momento em que passou a ser possível a edição das legislações estaduais pertinentes para instituir a hipótese de incidência tributária do ICMS/DIFAL.

Requereram a concessão da medida liminar inaudita altera parte para: afastar a exigência da impetrante recolher o DIFAL incidente nas operações interestaduais de aquisição de matérias-primas e insumos da forma como está previsto no Convênio CONFAZ n.º 236/2021, especificamente nas seguintes hipóteses: a) nos meses de janeiro a abril de 2022, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal: b) por todo o ano-calendário de 2022, em obediência ao princípio da anterioridade anual; c) antes da edição de nova lei ordinária pelos Estados da Federação; com a determinação de que a autoridade coatora comunique a todos os Estados que se abstenham de praticar quaisquer atos constritivos ao direito líquido e certo da impetrante, tais como o impedimento do trânsito de mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização (“barreira fiscal”)/bloqueio de mercadorias nos postos fiscais, a lavratura de auto de infração e imposição de multa, inscrição dos valores em Dívida Ativa negativa de emissão de Certidão Negativa de Débitos ou equivalente, suspendendo-se, nos termos do art. 151, IV, do CTN, a exigibilidade dos tributos não recolhidos. No mérito, a concessão da segurança em definitivo.

À inicial acostou documentos (ID 933936 pág. 21/40).

A ação mandamental foi distribuída para a 4.ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública, tendo sido determinada a intimação da impetrante para se manifestar acerca de suposta incompetência daquele juízo para processar a demanda em razão da autoridade coatora indicada (ID 9441936, pág. 41), a qual requereu a redistribuição do feito para uma das Câmaras deste TJPI (ID 9441936, pág. 42).

Em decisão proferida (ID 9441936, pág. 45), o magistrado a quo declinou da competência para processar e julgar a ação mandamental, determinando seu encaminhamento a este TJPI para fins de redistribuição.

Passo a decidir.

Conforme se verifica dos autos, objetiva a impetrante, em síntese, que seja afastada a incidência de recolher o DIFAL incidente nas operações interestaduais de aquisição de matérias-primas e insumos da forma como está previsto no Convênio CONFAZ n.º 236/2021, para tanto invoca as decisões do STF no julgamento da ADIN .º 5469/DF e do RE n.º 1.287.019/DF, houve a fixação de entendimento de que um Convênio CONFAZ não poderia regulamentar matérias reservadas à lei complementar, cuja lacuna legislativa foi suprida pela LC n.º 190/2022, momento em que passou a ser possível a edição das legislações estaduais pertinentes para instituir a hipótese de incidência tributária do ICMS/DIFAL, sob o argumento de que não houve a observância no referido convênio do princípio da anterioridade nonagesimal nem anual, o qual entende ser inconstitucional e ilegal.

Nos termos do que asseveram as normas de regência do mandado de segurança, em especial o disposto no art. 5.º, LXIX e LXX, da Constituição da República, bem como o art. 1º da Lei nº 12.016/09, o mandado de segurança destina-se à proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade coatora não amparado por "habeas corpus" ou "habeas data", independentemente da categoria ou da função.

De tal sorte, são requisitos fundamentais à propositura do mandado de segurança, a explanação do direito líquido e certo do impetrante que tenha sido lesado ou ameaçado de lesão praticada por autoridade coatora bem como a apresentação de provas pré-constituídas.

Mesmo que possa ser de cunho repressivo ou preventivo, indispensável a demonstração, pelo impetrante, de efetiva violação ou ameaça ao direito líquido e certo.

Assim é o entendimento de Hely Lopes Meireles:

"O mandado de segurança normalmente é repressivo de uma ilegalidade já cometida, mas pode ser preventivo de uma ameaça de direito líquido e certo do impetrante. Não basta a suposição de um direito ameaçado; exige-se um ato concreto que possa pôr em risco direito do postulante. Por outras palavras, o direito invocado, para se amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não estiver delimitada, se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser definido por outros meios processuais".(In: Mandado de segurança. 34ªed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 37 - grifei)."

Desse modo, qualquer que seja a natureza da segurança pretendida pelo impetrante, indispensável a demonstração de um ato concreto que ponha em risco direito líquido e certo do postulante.

Sobre o conceito de direito líquido e certo, vale citar Diogo de Figueiredo Moreira Neto:

"(...) é direito líquido e certo não o direito aplicável, mas o direito subjetivo defendido que, na impetração, puder ser provado de plano, documentalmente, sem necessidade de instrução probatória posterior, de modo que a eventual complexidade com que se apresentar este direito, por mais intrincada que se mostre, não descaracteriza o requisito de liquidez e certeza, para efeito de impetração do remédio." (Curso de Direito Administrativo, Ed. Forense, 13ª ed. 2003, págs. 597/598).

Consoante estabelece o art. 6.º, caput e §5.º da Lei n.º 12.016/09, a petição inicial deverá preencher os requisitos da lei processual, e será o mandado de segurança denegado quando verifica qualquer das hipóteses do art. 267 do CPC/73:

"Art. 6.º. A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.

(...)

§5.º. Denega-se o mandado de segurança nos casos previstos pelo art. 267 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil."

Vale ressaltar que, nos termos do art. 1.046, §4º do CPC/2015: "As remissões a disposições do Código de Processo Civil revogado, existentes em outras leis, passam a referir-se às que lhes são correspondentes neste Código."

Segundo a determinação presente no art. 10 da Lei nº 12.016/09, a inicial será indeferida quando faltar algum dos requisitos legais.

No caso específico dos autos, colhe-se que a impetrante afirma que teve violado o seu direito líquido e certo, cujo ato imputa ao Secretário Estadual de Fazenda do Piauí, todavia, não traz nenhum ato imputado à referida autoridade, uma vez que taxa de inconstitucional e ilegal o Convênio CONFAZ ICMS n.º 236/2021, o qual não é de competência da autoridade imputada como coatora, pois foi celebrado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária.

Ocorre que, reportando-me aos autos, entendo que não restaram demonstrados os requisitos indispensáveis à propositura do mandado de segurança em comento, mormente a identificação precisa da correlação do ato praticado pela autoridade apontada como coatora que tenha vilipendiado ou ensejado ameaça a direito líquido e certo da impetrante.

Com efeito, não se pode olvidar que a prova pré-constituída do direito líquido e certo é requisito de admissibilidade do mandado de segurança, do qual a impetrante alega ser possuidora, porquanto, tal via não se presta ao debate de mera expectativa de direito, haja vista não comportar dilação probatória.

Logo, imprescindível que a petição do mandamus esteja acompanhada dos documentos necessários para corroborar os fatos alegados, sob pena de seu indeferimento, de plano.

Nessa linha, a despeito da argumentação trazida no exórdio, não foi acostada aos autos nenhuma cópia de qualquer documento que comprove as informações sustentadas pela impetrante.

Dessa forma, inexistindo prova da existência do ato coator e de seu conteúdo, não há como se avaliar se, de fato, há violação a direito líquido e certo da parte, amparado por lei, que demande correção pela via mandamental.

Isso porque, no concernente à instrução probatória, é de se notar que, além de pré-constituída, é indispensável a juntada aos autos da prova do ato da autoridade coatora que supostamente tenha lesado ou ameaçado de lesão direito líquido e certo da impetrante, não sendo suficiente apenas a narrativa do que fora praticado.

Desse modo, impõe reconhecer que a inicial do presente mandamus é inepta, por ausência de prova pré-constituída do ato coator praticado pela autoridade apontada como coatora, violador do direito líquido e certo evocado pelo impetrante.

Consoante anteriormente explicitado, em sede de mandado de segurança, é indispensável que a prova do direito seja pré-constituída, sendo inviável a dilação probatória. Assim, a ausência de provas, a demonstrar a existência do direito da impetrante que fora violado, impede o prosseguimento da ação constitucional, sobretudo porque da leitura da petição inicial não se vislumbrou a presença do ato tido por ilegal ou abusivo da autoridade nominada coatora. Logo, imperioso o indeferimento da petição inicial. Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. DECLARAÇÕES PROFERIDAS POR MINISTRO DE ESTADO A MEIO DE COMUNICAÇÃO JORNALÍSTICO. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DE AMEAÇA DE LESÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL DO MANDAMUS. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Consoante dispõe o art. 1° da Lei 12.016/2009 "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça". 2. O cabimento de mandado de segurança preventivo exige muito mais do que um mero receio subjetivo da lesão a um direito, mas sim a existência de uma ameaça real, plausível, concreta e objetiva, traduzida em atos da Administração preparatórios ou ao menos indicativos da tendência da autoridade pública a praticar o ato ou a se omitir deliberadamente quando esteja obrigada a agir. 3. Portanto, no mandado de segurança preventivo é indispensável para a concessão da ordem a demonstração inequívoca de efetiva a ameaça de lesão a direito líquido e certo defendido pela impetrante, o que decorre de atos concretos da autoridade apontada como coatora.4. No caso concreto, a ora agravante não comprovou a existência de atos efetivos e atuais da autoridade coatora indicada na presente ação mandamental aptos a autorizar a concessão da segurança preventiva, o que impõe o indeferimento liminar do writ. 5. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no MS 25.563/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 17/03/2020, DJe 20/03/2020) grifei.

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. INSTRUÇÃO DEFICIENTE DA AÇÃO MANDAMENTAL. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS HÁBEIS A COMPROVAR O SUSCITADO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A impetração do mandado de segurança exige a demonstração de plano do alegado direito líquido e certo, por meio de prova documental juntada na petição inicial, sendo inadmissível dilação probatória. 2. No caso, a agravante deixou de instruir a ação mandamental com os documentos necessários à demonstração das ilegalidades supostamente ocorridas no processo administrativo disciplinar, o que inviabiliza o processamento da demanda. 3. Com efeito, a documentação juntada pela impetrante - consistente na publicação da portaria demissória no Diário Oficial da União, no comprovante de pagamento de custas processuais, na notificação da impetrada a respeito da instauração do processo administrativo disciplinar e um certificado expedido pela Delegacia da Receita Federal em que congratula a impetrante pelos serviços prestados em 2015 - é insuficiente para demonstrar o descumprimento dos prazos legais para a conclusão do PAD, a aferição da existência ou inexistência de provas bastantes para a aplicação da penalidade de demissão, bem como a fundamentação trazida na decisão administrativa ora impugnada. 4. Da mesma forma, a publicação da penalidade de demissão no Diário Oficial, por sua vez, caracteriza a intimação da servidora a respeito da sanção administrativa que lhe foi aplicada, não tendo sido juntada documentação demonstrando que não houve a constituição de advogado no bojo do processo disciplinar, a justificar a necessidade de outra providência por parte da administração pública para a comunicação dos atos processuais. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt no MS 24.961/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2019, DJe 01/07/2019), grifei.

Assim, não estando presentes os requisitos necessários à impetração do Mandado de Segurança, conforme os ditames do art. 1.º da Lei nº 12.016/2009, a inicial deve ser indeferida.

Diante da ausência de provas carreadas aos autos com a inicial, vislumbro, de fato, inexistência de plausibilidade quanto à existência de direito líquido e certo e, ainda, em razão da ausência de comprovação de ato coator referente à autoridade apontada como coatora deve ser indeferida a inicial, com fulcro nos artigos 6.º e 10 da Lei nº 12.016/09, e extinto o feito, sem resolução do mérito.

Dispositivo

Com essas considerações, por decisão monocrática, INDEFIRO A INICIAL e DENEGO A SEGURANÇA, nos termos do art. 1.º c/c 6.º, § 5.º, e art. 10 da Lei n.º 12.016/2009, e deixo de resolver o mérito, nos termos do art. 485, I, do CPC/2015.

Custas pelo impetrante. Não há incidência de honorários advocatícios na espécie, consoante Súmula 105 do STJ e art. 25 da Lei n.º 12.016/2009.

Intime-se, e após o decurso do prazo legal, arquive-se com baixa na distribuição.

Cumpra-se.

Teresina (PI), data do sistema.

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

                             Relator