EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO SIMPLES. DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CONDUTA SOCIAL, MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VETORES AFASTADOS. PENA REDIMENSIONADA. ALTERADO O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. ART. 33, §2º, “C”, DO CP. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Dosimetria da pena 1. Conduta social. Acerca desta circunstância deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado. Ocorre que o fundamento utilizado pelo julgador de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois inquéritos e ações penais em curso não se prestam para exasperar a pena-base ao se analisar os vetores do art. 59 do Código Penal. Afastada a valoração negativa deste vetor. 2. Circunstâncias do crime. As circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, sendo suficiente para a sua valoração negativa a constatação de que o acusado praticou o roubo impróprio dentro da casa da vítima, local em que a pessoa se sente segura e protegida, devendo-se destacar que a filha do ofendido teve que se trancar em um dos quartos. Manutenção da valoração negativa. 3. Motivos do crime. A valoração negativa dos motivos do crime é inidônea, uma vez que utiliza elemento inerente ao tipo penal, sendo patente a ausência de fundamentação na exasperação. Exclusão desta circunstância judicial. 4. Consequências do crime. In casu, a fundamentação utilizada pelo magistrado não se mostra idônea, pois aponta consequência inerente ao próprio tipo penal. Ademais, não há laudo/fotografia que demonstre que o portão foi, de fato, arrombado, ainda assim, o prejuízo suportado pela vítima não foi elevado, dado que os bens subtraídos foram restituídos. Vetor afastado. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Regime de cumprimento de pena alterado. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena definitiva do apelante para 4 (quatro) anos de reclusão, em regime aberto, e 10 (dez) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, mantendo-se a sentença nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0801464-50.2022.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 22/02/2023 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO SIMPLES. DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CONDUTA SOCIAL, MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VETORES AFASTADOS. PENA REDIMENSIONADA. ALTERADO O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. ART. 33, §2º, “C”, DO CP. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Dosimetria da pena

1. Conduta social. Acerca desta circunstância deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado. Ocorre que o fundamento utilizado pelo julgador de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois inquéritos e ações penais em curso não se prestam para exasperar a pena-base ao se analisar os vetores do art. 59 do Código Penal. Afastada a valoração negativa deste vetor.

2. Circunstâncias do crime. As circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, sendo suficiente para a sua valoração negativa a constatação de que o acusado praticou o roubo impróprio dentro da casa da vítima, local em que a pessoa se sente segura e protegida, devendo-se destacar que a filha do ofendido teve que se trancar em um dos quartos. Manutenção da valoração negativa.

3. Motivos do crime. A valoração negativa dos motivos do crime é inidônea, uma vez que utiliza elemento inerente ao tipo penal, sendo patente a ausência de fundamentação na exasperação. Exclusão desta circunstância judicial.

4. Consequências do crime. In casu, a fundamentação utilizada pelo magistrado não se mostra idônea,  pois aponta consequência inerente ao próprio tipo penal. Ademais, não há laudo/fotografia que demonstre que o portão foi, de fato, arrombado, ainda assim, o prejuízo suportado pela vítima não foi elevado, dado que os bens subtraídos foram restituídos. Vetor afastado.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Regime de cumprimento de pena alterado.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena definitiva do apelante para 4 (quatro) anos de reclusão, em regime aberto, e 10 (dez) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, mantendo-se a sentença nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por MARTON SANTANA NOGUEIRA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 18 (dezoito) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49, do CP, pela prática do crime previsto no art. 157, caput, do Código Penal.

Consta na denúncia:

“Consta nos autos do Inquérito Policial que no dia 16/01/2022, por volta das 13h16min, na Rua Desembargador Freitas, nº 1734, Bairro Centro, nesta capital, MARTON SANTANA NOGUEIRA subtraiu para si 01 (um) aparelho celular ASUS da residência da vítima Diogenes Vitor da Silveira e, logo depois, empregou grave ameaça contra este, a fim de assegurar a impunidade do crime e a detenção do bem subtraído. No dia dos fatos, o denunciado rompeu o portão de entrada da residência da vítima Diogenes e invadiu o local, onde passou a recolher diversos objetos de valor. Na ocasião, apenas a filha de Diogenes, de nome Vitória, estava em casa, a qual percebeu a entrada do invasor, se trancou em um quarto e telefonou para o pai informando o fato. Prontamente, Diogenes e sua esposa dirigiram-se à residência e, ao chegarem, encontraram o portão aberto e observaram alguns objetos da família separados na entrada da casa, além de ferramentas metálicas possivelmente utilizadas para abrir o portão. Neste momento, o denunciado desceu do pavimento superior da casa e, ao visualizar as vítimas, fez menção de estar armado e falou a estas para se afastarem do portão de entrada, o que foi de imediato atendido pelas vítimas. O denunciado então fugiu levando um aparelho celular ASUS, pertencente a filha do casal de nome Marina. Ocorreu que, após a fuga, a vítima Diogenes percebeu que o denunciado não estava armado e iniciou perseguição a este, encontrando-o a dois quarteirões do local do crime, quando conseguiu imobilizá-lo até a chegada da Guarda Civil Municipal.”

Em suas razões recursais, a defesa suscita o redimensionamento da pena-base, por ter o magistrado de piso valorado equivocadamente os vetores previstos no art. 59 do CP (ID 8624092).

O Parquet, em contrarrazões, rebateu os argumentos defensivos, requerendo o total desprovimento da apelação (ID 8624095).

Em fundamentado parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo provimento parcial do presente Recurso, tão somente para considerar neutras as circunstâncias judiciais da conduta social e motivos do crime (ID 9269063).

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

Inicialmente, insta consignar que o acusado é réu confesso do roubo impróprio praticado, restando inconteste a autoria e a materialidade deste crime.

No mérito, o apelante fundamenta o pleito visando o redimensionamento da pena-base, alegando que o magistrado de piso ponderou equivocadamente os vetores previstos no art. 59 do CP.

I) Da análise da fundamentação elegida para valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP

No tocante à condenação pelo crime de roubo, argumenta o apelante que as circunstâncias judiciais reconhecidas em juízo restaram valoradas de maneira equivocada, de modo que a pena-base deveria ter sido fixada no patamar mínimo.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação pelo crime tipificado no art. 157 do Código Penal, fixou a pena-base do apelante em 5 (cinco) anos de reclusão e 22 (vinte e dois) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, fundamentando a exasperação na valoração negativa dos vetores conduta social, motivos, circunstâncias e  consequências do crime, previstos no art. 59 do Código Penal.

Passo, a seguir, ao exame dos fundamentos utilizados pelo julgador como juízo valorativo negativo das circunstâncias judiciais.

Acerca da conduta social, para fins de fixação da pena-base, decidiu o magistrado de piso da seguinte maneira:

“Conduta social – negativa haja vista as inúmeras ações penais pelas quais responde nesta comarca;"

Acerca da circunstância da conduta social, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Em relação a este vetor, José Eulálio de Almeida, em Sentença penal: doutrina, jurisprudência e prática, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos:

“[…] a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto […] ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres”.

Acontece que os precedentes do Superior Tribunal de Justiça pacificam que a valoração desfavorável da conduta social, com base neste fundamento, afigura-se indevida, haja vista que inquéritos e ações penais em curso não se prestam para exasperar a pena-base ao se analisar os vetores do art. 59 do Código Penal.

Aliás, este foi o entendimento consolidado na Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 444, STJ: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Ademais, uma ação penal transitada em julgado só poderá ser utilizada ou para fins de caracterização de maus antecedentes, na primeira fase da dosimetria da pena, ou para fins de caracterização de reincidência, quando da fixação da pena intermediária. O vetor da conduta social não se relaciona com o histórico criminal do agente. Nesse sentido:

A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes (STF, RHC 144.337-AgR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 22/11/2019).

Assim, afasto a sua valoração negativa da primeira fase da dosimetria da pena.

No que tange às circunstâncias do crime, fundamenta o magistrado:

"Circunstâncias – o crime foi cometido em horário vespertino, no interior da residência da vítima;"

Segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática, Belo Horizonte: Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais (accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo, exercem influência sobre a gradação da pena”.

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

No caso concreto, a justificativa apontada pela julgador é suficiente para agravar a pena, pois o acusado praticou o roubo impróprio dentro da casa da vítima, local em que a pessoa se sente segura e protegida, devendo-se destacar que a filha do ofendido teve que se trancar em um dos quartos da residência.

A propósito:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. NULIDADE QUANTO À INTIMAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA. PREJUÍZO AO DIREITO DE DEFESA NÃO COMPROVADO. DOSIMETRIA. CIRCUNST NCIAS DO DELITO. CRIME PRATICADO NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA DAS VÍTIMAS. DESABONO JUSTIFICADO DO VETOR. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. ABALO PSICOLÓGICO SUPERIOR AO NORMAL AO TIPO PENAL. RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DAS VÍTIMAS POR TEMPO CONSIDERADO LONGO. POSSIBILIDADE. REVISÃO DO ENTENDIMENTO DE QUE A DURAÇÃO DA RESTRIÇÃO FOI LONGA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. CAUSAS DE AUMENTO. EXASPERAÇÃO SUPERIOR À MÍNIMA PREVISTA EM LEI. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MAIORES REPROVABILIDADE E GRAVIDADE DOS COMPORTAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

3. Quanto à dosimetria da pena, no que se refere à elevação da pena-base em razão da negativação das circunstâncias do delito pelo fato de o crime ter sido cometido no interior da residência, não há que se falar em fundamentação desarrazoada para o desabono de tal vetor, pois este Tribunal Superior é firme no sentido de que o roubo cometido no interior da residência das vítimas possui gravidade maior do que o normal, visto que se trata do local onde as pessoas se sentem seguras e protegidas.

(...)

10. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 720.369/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 27/5/2022.)

Portanto, as particularidades do crime são, de fato, graves e devem exercer influência sobre a gradação da pena.

No que diz respeito aos motivos do crime, ensina RICARDO AUGUSTO SCHMITT, em Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodvim, 2013. p. 133, que:

“Os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. Os motivos podem ser conforme ou em contraste com as exigências de uma sociedade. Não há dúvidas de que, de acordo com a motivação que levou o agente a delinquir, sua conduta poderá ser bem mais ou bem menos reprovável. O motivo constitui a origem propulsora da vontade criminosa. Nada mais é do que o ‘porquê’ da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta. Todo crime possui um motivo. É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc).”

O juiz valorou negativamente o vetor nos seguintes termos: “Os motivos do crime - estão relacionados à obtenção do lucro fácil ante a subtração do alheio, mediante Roubo, ação criminosa das mais inquietantes e perturbadoras da ordem pública”.

Observa-se, assim, que a valoração negativa dos motivos do crime é inidônea, uma vez que utiliza elemento inerente ao tipo penal (lucro fácil), sendo patente a ausência de fundamentação na exasperação.

Colaciono jurisprudência nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E LATROCÍNIO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. CONCURSO FORMAL DE CRIMES. MATÉRIAS NÃO ANALISADAS PELA CORTE ESTADUAL. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. PRIMEIRA FASE. ANTECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE MENÇÃO À FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS OU INDICAÇÃO DA CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO CAPAZ DE JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE. CONDUTA SOCIAL. EXISTÊNCIA DE REGISTROS CRIMINAIS. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO NO ERESP N. 1.688.077/MS. APLICABILIDADE. ENUNCIADO N. 444 DA SÚMULA DO STJ. APLICABILIDADE. SEGUNDA FASE. AGRAVANTE DE VÍTIMA MAIOR DE 60 ANOS. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PRECEDENTE. PENA REDIMENSIONADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA LIMINARMENTE, EM PARTE, PARA REDIMENSIONAR A PENA PARA 30 ANOS E 11 MESES DE RECLUSÃO E 29 DIAS-MULTA. DECISÃO MONOCRÁTICA. ALEGAÇÃO RECURSAL DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PARIDADE DE ARMAS. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTE. DOSIMETRIA. ILEGALIDADE MANIFESTA. AUSÊNCIA.

(...)

3. Por fim, tem-se que a circunstância judicial de motivos do delito foi negativação ao fundamento ter visado lucro fácil e de forma vil (fl. 32). Sem razão também o agravo, porque, em elação aos motivos do crime, o argumento consistente em "obtenção de lucro fácil e rápido em prejuízo alheio" é circunstância elementar do crime de roubo, não justificando, de per si, a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria (HC n. 634.480/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 8/2/2021).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 726.560/MA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022.)

Portanto, afasto a utilização desta circunstância na fixação da pena-base.

Acerca do vetor consequências do crime, sabe-se, na verdade, que os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

No caso dos autos, o magistrado valorou negativamente esta circunstância, sob o fundamento de que:

“Consequências do crime – foram graves, pois o réu, para consumar o crime, arrombou o portão da residência da vítima o que certamente trouxe prejuízos econômicos a esta;”

Ocorre que, no caso posto, a fundamentação utilizada pelo magistrado não se mostra idônea, pois aponta consequência inerente ao próprio tipo penal. Ademais, não há laudo/fotografia que demonstre que o portão foi, de fato, arrombado, ainda assim, o prejuízo suportado pela vítima não foi elevado, dado que os bens subtraídos foram restituídos.

Desta forma, não se verifica presente o dano moral/material incomum causado pela infração penal. Não existem nos autos elementos que comprovem, de forma concreta, que os danos causados sejam diversos daqueles que emergem do cometimento do delito.

Logo, esta circunstância também não pode ser valorada negativamente, motivo pelo qual afasto a sua incidência.

Passo à análise da dosimetria da pena imposta ao apelante.

É importante ressaltar também que a legislação penal não estabelece nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1617439 – PR - Ministro JOEL ILAN PACIORNIK – Publicação: 05/08/2020). 

No mesmo sentido se encontram os seguintes precedentes:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LATROCÍNIOS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO RÉU A FRAÇÃO ESPECÍFICA POR CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. AUMENTO DE 1/6 SOBRE A PENA-BASE. PARÂMETRO ADMITIDO POR ESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. EMBARGOS ACOLHIDOS. EFEITOS INFRINGENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. A teor do disposto no art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição, ambiguidade ou obscuridade existente no julgado.

2. A fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias.

4. A majoração da pena-base efetivada pelo Juízo singular e mantida pela Corte Estadual, no patamar de 1/6 sobre a mínima cominada ao delito por cada uma das duas circunstâncias judiciais desfavoráveis não se mostra ilegal, até porque é um dos critérios admitidos por este Tribunal Superior para a fixação da pena-base.

5. Forçoso reconhecer a existência de vício a ser integrado em sede de aclaratórios, eis que o critério de aumento de pena empregado pelas instâncias ordinárias para majorar a pena-base do embargante não demonstra qualquer tipo de arbitrariedade, ao contrário, vai ao encontro da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça.

6. Embargos de declaração acolhidos, para sanar omissão no julgado e cassar a decisão impugnada, mantendo inalterada a pena fixada ao embargante na sentença condenatória.

(EDcl no AgRg no HC n. 701.231/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 14/6/2022.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM 1/6 SOBRE O MÍNIMO LEGAL. DESFAVORECIMENTO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICÁVEL. PROVA DA DEDICAÇÃO DO AGENTE AO CRIME. CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE E APETRECHOS DE TRÁFICO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. PENA RECLUSIVA AQUÉM DE 8 ANOS. RÉU PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

- A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).

- A exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal.

- A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.

- O entendimento desta Corte firmou-se também no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

- A sanção básica foi exasperada, na fração prudencialmente recomendada de 1/6 sobre o mínimo legal, à conta da valoração negativa do vetor preponderante (art. 42, da Lei n. 11.343/2006) da quantidade e qualidade das drogas apreendidas - 3,3 gramas de crack e 44 gramas de cocaína (fl. 220) -, de modo que não há ilegalidade flagrante a coartar, no ponto.

(...)

- Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 736.390/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.)

No presente caso, o magistrado fixou a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 22 (vinte e dois) dias-multa, sem mencionar a fração utilizada para exasperá-la por cada vetor.

Neste ponto, corrijo, de ofício, a fração a ser utilizada na valoração de cada circunstância judicial, a saber: 1/6 (um sexto) da pena mínima, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

1ª fase: circunstâncias judiciais

Considerando o afastamento de três circunstâncias judiciais desfavoráveis (conduta social, motivos e consequências do crime) e verificando que apenas o vetor circunstâncias do crime se mostra adverso, imperioso se faz o redimensionamento, razão pela qual fixo a pena-base em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

2ª fase: agravante e atenuantes

O magistrado de origem reconheceu a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do CP (confissão espontânea).

Nesse sentido, utilizando a fração fixada na origem (1/6) e observando o teor da súmula n. 231 do STJ, fixo a pena intermediária em 4 (quatro) anos de reclusão, e 10 (dez) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, não há causas de aumento ou diminuição da pena, de modo que fixo a pena definitiva em 4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.

Estabeleço o regime inicial aberto, em consonância com a alínea c, do §2º, do art. 33 do CP, não havendo circunstâncias aptas a autorizar a imposição de regime mais gravoso. Permanece respeitada a detração do período de prisão cautelar, ficando a análise de eventual progressão a cargo do juízo da execução penal, na forma do art. 66, III, “b” e “c”, da Lei nº 7.210/1984.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena definitiva do apelante para 4 (quatro) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, mantendo-se a sentença condenatória nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.