EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE EQUIPARAÇÃO SALARIAL E REPOSIÇÃO DE DIFERENÇAS SALARIAIS. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR DE SERVIÇOS OPERACIONAIS DESIGNADO PARA EXERCER O CARGO DE ATENDENTE DE ENFERMAGEM EM HOSPITAL ESTADUAL. NECESSÁRIO PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARAIS. DIREITOS GARANTIDOS CONSTITUCIONALMENTE. VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. SENTENÇA MANTIDA. 1) A investidura em cargos ou empregos públicos da Administração direta e indireta exige prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. À obrigatoriedade de concurso público está previsto no artigo 37, Il, da Constituição Federal de 1988. A adoção do critério do concurso público para o ingresso no serviço público não só permite que sejam escolhidos para ocupar o cargo ou emprego aqueles com melhores qualificações, mas, especialmente, faz valer os princípios constitucionais da igualdade, da impessoalidade e da moralidade. 2) No entanto, ainda é prática comum na administração pública, o desvio de função pública onde o servidor exerce atividades de funções diferentes do cargo para o qual foi aprovado. Em situações como essa, o Estado, sob pena de enriquecimento sem causa, deverá indenizar ao servidor, com o pagamento da diferença salarial. Consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, "o desvio de função ocorrido em data posterior a Constituição de 1988 não pode dar ensejo ao reenquadramento. Desse modo, tem o servidor direito de receber a diferença das remunerações, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado" (Al 339.234-AgR, Relator Ministro Sepúlveda Pertence). No caso vertente, o autor da ação é Auxiliar de Serviços Operacionais e foi designado para exercer o cargo de Atendente de Enfermagem – Hospital Areolino de Abreu. Mesmo assim, a servidora/apelada percebia remuneração tão somente com o subsídio de Agente de Serviços Operacionais, quando deveria ter recebido o pagamento do subsídio de Atendente de Enfermagem, face ao evidente desvio de função. Inquestionável, portanto, direito da autora no recebimento das diferenças remuneratórias, como verdadeira indenização, excluído, se for o caso, o período afetado pela prescrição quinquenal. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DOS RECURSOS OFICIAL E VOLUNTÁRIO, para manter a sentença recorrida em todos os termos e fundamentos. O Ministério Público Superior deixou de se manifestar por ausência de interesse público a justificar sua intervenção. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0802776-37.2017.8.18.0140 - Relator: JOSE JAMES GOMES PEREIRA - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 08/02/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0802776-37.2017.8.18.0140

APELANTE: ESTADO DO PIAUI

APELADO: MARIA JOSE RODRIGUES SILVA
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: MIGUEL SALES DE LIMA

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ JAMES GOMES PEREIRA

EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE EQUIPARAÇÃO SALARIAL E REPOSIÇÃO DE DIFERENÇAS SALARIAIS. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR DE SERVIÇOS OPERACIONAIS DESIGNADO PARA EXERCER O CARGO DE ATENDENTE DE ENFERMAGEM EM HOSPITAL ESTADUAL. NECESSÁRIO PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARAIS. DIREITOS GARANTIDOS CONSTITUCIONALMENTE. VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. SENTENÇA MANTIDA. 1) A investidura em cargos ou empregos públicos da Administração direta e indireta exige prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. À obrigatoriedade de concurso público está previsto no artigo 37, Il, da Constituição Federal de 1988. A adoção do critério do concurso público para o ingresso no serviço público não só permite que sejam escolhidos para ocupar o cargo ou emprego aqueles com melhores qualificações, mas, especialmente, faz valer os princípios constitucionais da igualdade, da impessoalidade e da moralidade. 2) No entanto, ainda é prática comum na administração pública, o desvio de função pública onde o servidor exerce atividades de funções diferentes do cargo para o qual foi aprovado. Em situações como essa, o Estado, sob pena de enriquecimento sem causa, deverá indenizar ao servidor, com o pagamento da diferença salarial. Consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, "o desvio de função ocorrido em data posterior a Constituição de 1988 não pode dar ensejo ao reenquadramento. Desse modo, tem o servidor direito de receber a diferença das remunerações, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado" (Al 339.234-AgR, Relator Ministro Sepúlveda Pertence). No caso vertente, o autor da ação é Auxiliar de Serviços Operacionais e foi designado para exercer o cargo de Atendente de Enfermagem – Hospital Areolino de Abreu. Mesmo assim, a servidora/apelada percebia remuneração tão somente com o subsídio de Agente de Serviços Operacionais, quando deveria ter recebido o pagamento do subsídio de Atendente de Enfermagem, face ao evidente desvio de função. Inquestionável, portanto, direito da autora no recebimento das diferenças remuneratórias, como verdadeira indenização, excluído, se for o caso, o período afetado pela prescrição quinquenal. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DOS RECURSOS OFICIAL E VOLUNTÁRIO, para manter a sentença recorrida em todos os termos e fundamentos. O Ministério Público Superior deixou de se manifestar por ausência de interesse público a justificar sua intervenção.

DECISÃO: Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por ESTADO DO PIAUÍ, em face de sentença proferida nos autos da Ação de Equiparação Salarial e Reposição de Diferenças Salariais e Reflexos, movida por MARIA JOSÉ RODRIGUES SILVA.

Em suas razões, a apelante alega, inicialmente, a impossibilidade de concessão de justiça gratuita, pois, no presente caso, não estão presentes os requisitos legais para a concessão do benefício legal da justiça gratuita, pois há provas de que a parte autora dispõe de renda mais do que suficiente para o pagamento das custas judiciais e ônus da sucumbência, quais sejam, os contracheques da requerente.

Diz que, na sentença combatida, restou reconhecido o direito ao recebimento de diferenças salariais por entender o magistrado a ocorrência de desvio de função.

Fala que, pela Súmula Vinculante nº 37, não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.

Sustenta que, acaso se conclua pela procedência do pedido autoral, o que se cogita em respeito ao princípio da eventualidade e da concentração da defesa, pede-se a compensação da eventual condenação com os valores despendidos pelo Estado do Piauí a título de gratificação ou adicional possivelmente pagos em decorrência da condição funcional ocupada pela autora.

Pede o recebimento do presente recurso com efeito suspensivo, intimando-se a parte adversa para que lhe seja oportunizada a oferta de contrarrazões; b) a revogação da concessão do benefício da justiça gratuita; c) a total improcedência da ação, condenando-se a parte autora ao pagamento dos ônus sucumbenciais, notadamente custas processuais e honorários advocatícios; ou d) subsidiariamente, caso não seja esse o entendimento, requer seja abatida de eventual condenação os valores pagos a título de gratificação exclusiva do cargo atualmente ocupado, se houver sido paga.

Contrarrazões de Id nº 5641572, onde o apelado rechaça as alegações do apelante e pede o improvimento do recurso.

Instada a se manifestar, o Ministério Público Superior deixou de intervir ante a ausência de interesse público a justificar sua intervenção.

É o relatório. 

Passo ao voto. 

1.  Da Justiça Gratuita

           É cediço que, como regra, a concessão dos benefícios da justiça gratuita tem como requisito legal a hipossuficiência econômica do litigante, declarada pela própria parte ou por seu advogado, que tem presunção de veracidade, como foi o caso dos autos. Apenas podendo ser indeferidos pelo juiz se houver elementos que indiquem a falta dos pressupostos para a concessão da gratuidade (arts. 98 e 99, §2°, do CPC).

Com efeito, o CPC ao tratar da gratuidade da justiça assim dispõe:

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. 

§ 1o Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso. 

§ 2o O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos. 

 

Vale enfatizar posicionamento deste tribunal, na forma esposada no julgado seguinte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – CONCESSÃO - POSSIBILIDADE. O artigo 4º da Lei 1.060, Lei de Assistência Judiciária, basta a afirmação da parte que não possui condições de arcar com custas e honorários, sem prejuízo próprio e de sua família, na própria petição inicial ou em seu pedido, a qualquer momento do processo, para a concessão do benefício. Decisão unânime. TJPI – 2ª Câmara Especializada Cível - Agravo de Instrumento nº 2012.0001.003697-5 - Relator: Des. José James Gomes Pereira - Disponibilizado no DJ Eletrônico n. 7.408 de 25/11/2013, com a publicação no dia 26/11/2013.

Demais disso, conforme preconizado no art. 99, §2º do CPC, “o juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.”

Observo que, no caso vertente, não foram trazidos, aos autos, elementos capazes de revelar a ausência dos pressupostos legais para a concessão da benesse referida.

Sendo assim, deve ser rejeitado o pleito estatal de não concessão da justiça gratuita em favor da parte autora, aqui apelada.

2.     Do desvio de função e do direito às diferenças salariais

A investidura em cargos ou empregos públicos da Administração direta e indireta exige prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. A obrigatoriedade de concurso público está prevista no artigo 37, Il, da Constituição Federal de 1988.

A adoção do critério do concurso público para o ingresso no serviço público não só permite que sejam escolhidos para ocupar o cargo ou emprego aqueles melhores qualificações, mas, especialmente, faz valer os princípios constitucionais da igualdade, da impessoalidade e da moralidade.”

 Alexandre de Moraes esclarece:

A Constituição Federal é intransigente em relação à imposição à efetividade do princípio constitucional do concurso público, como regra a todas as admissões da administração pública, vedando expressamente tanto a ausência deste postulado, quanto seu afastamento fraudulento por meio de transferência de servidores públicos para outros cargos diversos daquele para o qual foi originariamente admitido.

No entanto, ainda é prática comum na administração pública, o desvio de função pública, onde o servidor exerce atividades de funções diferentes do cargo para o qual foi aprovado. Em situações como essa, o Estado, sob pena de enriquecimento sem causa, deverá indenizar ao servidor, com o pagamento da diferença salarial.  

Consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “o desvio de função ocorrido em data posterior à Constituição de 1988 não pode dar ensejo ao reenquadramento. No entanto, tem o servidor direito de receber a diferença das remunerações, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado” (AI 339.234-AgR, Relator Ministro Sepúlveda Pertence). Outros precedentes: RE nº 191.278, RE 222.656, RE 314.973-AgR, Al 485 431-AgR, Al 516.622-AgR, e REsp 276.228, 348.515 e 442.965.

No caso vertente, a autora da ação ocupa o cargo de Auxiliar de Serviços Operacionais, lotada no Hospital Aerolino de Abreu, e que, conforme documentos juntados, exerce as funções de Atendente de Enfermagem. Tais funções, como razoalvelmente afirmou o magistrado a quo, foram exercidas pela autora no Hospital Aerolino de Abreu, de responsabilidade do Estado do Piauí, ora requerido, não são compatíveis com as funções de Auxiliar de Serviços Operacionais.

Sendo assim, ficou realmente demonstrado que o autor tem direito a receber o pagamento das diferenças remuneratórias, como verdadeira indenização, excluído, se for o caso, o período afetado pela prescrição quinquenal.

Ainda que o Estado alegue a desobediência à Lei, o fato é que a nulidade do desvio de função, não exime o ente público de arcar com seus compromissos, inclusive de efetuar o pagamento pelos serviços tomados, sob pena de enriquecimento sem causa. A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL. AGENTES AUXILIARES DE CRECHE. MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. DESVIO DE FUNÇÃO. DESEMPENHO DE ATIVIDADES INERENTES AO CARGO DE PROFESSOR DE EDUCAÇÃO INFANTIL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA QUE MERERECE PARCIAL REFORMA PARA CONDENAR O RÉU AO PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. SÚMULA Nº378 DO STJ. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. REITERADOS PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DESTE TJRJ. 1. Conjunto probatório conclusivo no sentido de que, em razão da falta de professores, os autores, Agentes Auxiliares de Creche, realizavam tarefas próprias do cargo de Professor de Educação Infantil. 2. Concretização do concurso para preenchimento das vagas de professores somente após investigação do Ministério Público, que verificou o desvio de função em diversas creches do Município do Rio de Janeiro e recomendou a regularização da situação. 3. A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que o servidor público desviado de sua função tem direito aos vencimentos correspondentes à função efetivamente exercida, embora não faça jus ao reenquadramento, conforme se infere da Súmula 378: ¿Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.¿ 4. Procedência dos pedidos de reconhecimento do desvio de função e de condenação do réu ao pagamento das diferenças remuneratórias que se revela impositiva. 5. Embora se reconheça a conduta abusiva da municipalidade ré, violadora dos princípios da moralidade pública e da legalidade, não estamos diante de lesão aos direitos da personalidade dos demandantes, não havendo que se falar em compensação pelos danos morais. 6. Sucumbência recíproca. Custas pro rata e honorários compensados, observada a gratuidade de justiça deferida aos autores e a isenção do Município ao pagamento de custas e da taxa judiciária. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. (0185172-27.2011.8.19.0001 - APELACAO -1ª Ementa DES. MONICA DE FARIA SARDAS - Julgamento: 04/11/2014 - VIGESIMA PRIMEIRA CAMARA CÍVEL).

Apesar de não se reconhecer o direito do servidor ao enquadramento em novo cargo, determinam o pagamento de indenização a ele, sob o argumento de proibição de enriquecimento sem causa da Administração:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO APÓS A CONSTITUIÇÃO DE 1988. IMPOSSIBILIDADE DE REENQUADRAMENTO.  DIREITO ÀS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. Consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “o desvio de função ocorrido em data posterior à Constituição de 1988 não pode dar ensejo ao reenquadramento. No entanto, tem o servidor direito de receber a diferença das remunerações, como indenização, sob pena de enriquecimento sem  causa do Estado” (Al 339.234-AgR, Relator Ministro Sepúlveda Pertence). Outros precedentes: RE 191.278, RE 222.656, RE 314.973-AgR, Al 485.431AgR, Al 516.622-AgR, e REs 276.228, 348.515 e 442.965. Agravo regimental Desprovido.” (RE 433578 AgR, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 13/06/2006, DJ 27-10-2006 PP-00047 EMENT VOL-02253-05 PP-00811).

DESVIO DE FUNÇÃO - CONSEQUÊNCIA REMUNERATÓRIA. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA - AFASTAMENTO. O sistema da Constituição Federal obstaculiza o enriquecimento sem causa, " - especialmente o do Estado. Longe fica de vulnerar a Carta Política acórdão que, diante de desvio de função, implica o reconhecimento do direito à percepção, como verdadeira indenização, do valor maior, sem estampar enquadramento no cargo, para O que seria indispensável o concurso público” (RE 275.840, Redator para o acórdão o Ministro Marco Aurélio, Segunda Turma, DJ 1º.6.2001) . Apelação/Remessa Necessária nº 2018.0001.001323-0 Relator: Des. José James Gomes Pereira

Em razão do exposto e o mais que dos autos constam, VOTO pelo CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DOS RECURSOS OFICIAL E VOLUNTÁRIO, para manter a sentença recorrida em todos os termos e fundamentos.

O Ministério Público Superior deixou de se manifestar por ausência de interesse público a justificar sua intervenção.

 É o Voto.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. Des. José James Gomes Pereira - Relator, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Impedimento/Suspeição: Não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

O referido é verdade; dou fé 

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 27 de janeiro a 03 de fevereiro de 2023.

DILIGÊNCIAS PARA A COORDENADORIA CUMPRIR: Esgotados os prazos recursais, sem que as partes recorram deste acórdão, certifique-se o trânsito em julgado, arquive-se os autos, dê-se baixa na distribuição e remeta-os à origem para os fins legais.

Cumpra-se.

Teresina – PI, data de assinatura do sistema.

Des. José James Gomes Pereira 

Relator