APELAÇÕES CRIMINAIS. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO. MAJORANTE MANTIDA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CONDUTA SOCIAL, MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ACOLHIMENTO PARCIAL. APELAÇÕES CONHECIDAS. PARCIAL PROVIMENTO.

1. O pleito do recurso ministerial se mostra desarrazoado, pois inexiste associação criminosa no presente caso, como bem destacou o juízo a quo. Para que seja configurado o tipo penal de associação criminosa, é necessário estar evidente a reunião de três ou mais pessoas, de forma estável e permanente, com a finalidade específica de cometer crimes indeterminados. No caso em comento, não consta nos autos provas que demonstrem a existência do elemento subjetivo, qual seja, a vontade duradoura para atuarem em conjunto e cometerem crimes diversos. Destaca-se que a premeditação e organização não se confundem com a estabilidade e permanência indispensáveis ao crime do art. 288.

2. Inaplicável a tese de absolvição sumária por ausência de provas, pois pelo contexto fático probatório restou comprovada a autoria, não apenas pelo reconhecimento fotográfico, mas principalmente pelo depoimento da vítima, que além de reconhecer os envolvidos e narrou com detalhes os fatos ocorridos no dia do crime.

3. O laudo pericial não é imprescindível para o caso, visto que há outras provas no processo, que demonstram o emprego da arma de fogo no crime em questão. Da mesma forma, não é essencial a análise pericial para comprovar a lesividade do artefato, pois qualquer arma de fogo é potencialmente mortal, o que evidencia o seu potencial lesivo e intimidador.

4. Quanto à alegação de hipossuficiência ou miserabilidade, para fins de pagamento de custas, deve ser apreciada pelo juízo da execução e não pelo juízo do processo de conhecimento.

5. A existência de inquéritos ou processos em andamento contra o acusado não se presta para aquilatar a sua personalidade e conduta social, ou mesmo, para elevar a pena-base, sob pena de violação ao princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade, tudo conforme estabelece a Súmula nº 444 do STJ.

6. Quanto às circunstâncias do crime, entendeu o juízo a quo, que merece ser valorado negativamente, pois o crime foi cometido em horário noturno, quando a vítima estava trabalhando. Neste aspecto, não merece reparos a decisão originária, pois o roubo cometido no período noturno, quando a atenção da vítima estava voltada para o seu labor é circunstância que extrapola o tipo penal, ensejando a majoração da pena-base acima do mínimo legal.

7. A subtração da coisa alheia é circunstância inerente ao tipo penal em questão, não podendo ser utilizada para exasperar a pena do réu.

8. Da mesma forma, a impossibilidade de recuperar os itens subtraídos em razão do crime de roubo não se constitui em elemento válido à exasperação da pena base, pois, em se tratando de delito patrimonial, a perda do objeto é inerente ao crime.

9. O juiz equivocadamente utilizou duas causas de aumento para elevar a pena na terceira fase de dosimetria, sendo assim, há motivos para reforma, pois muito embora existam duas causas de aumento de pena: concurso de agente e emprego de arma de fogo, caso o magistrado decida aplicar ambas é preciso fundamentá-las, o que não ocorreu no caso em questão.

10. APELAÇÕES CONHECIDAS E PARCIALMENTE PROVIDAS PARA: NEGAR PROVIMENTO ao RECURSO DE APELAÇÃO interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ; DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO interposto por FRANCISCO EMANOEL DOS SANTOS GOMES PARA FIXAR A PENA DEFINITIVA EM 6 (seis) ANOS, 8 (oito) MESES E 16 (dezesseis) DIAS MULTAS, MANTENDO OS DEMAIS TERMOS DA SENTENÇA. CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO POR MAURICIO JORGE ARAUJO BARBOZA e JAMES DE OLIVEIRA CHAVES e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reconhecer apenas a majorante do horário noturno em que trabalhava a vítima, fixando a nova pena em 07 (sete) anos, 11 (onze) meses e 20 (vinte) dias multa de reclusão, sob regime semiaberto, mantendo os demais termos da r. sentença incólume, em desacordo com o parecer ministerial superior, que opinou pelo provimento do recurso ministerial.

O RELATOR DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA :

Admissibilidade

As apelações criminais interpostas cumprem os pressupostos de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica).

Portanto, conheço dos Recursos de Apelação interpostos.

I – DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

DA NÃO OCORRÊNCIA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA

O Ministério Público questiona a decisão de primeira instância que absolveu todos os acusados de associação criminosa. Nesse contexto, alega em seu recurso que restou devidamente comprovado nos autos que os acusados, de forma premeditada e em comunhão de desígnios, saíram em um veículo FIAT UNO VIVACE, com o objetivo claro de cometer crimes, no caso, segundo o Parquet, roubo majorado.

Por tudo isso, requereu a reforma da decisão para condenar JAMES DE OLIVEIRA CHAVES, FRANCISCO EMANOEL DOS SANTOS GOMES e MAURÍCIO JORGE ARAÚJO BARBOZA pela prática do crime de Associação Criminosa Majorada, tipificado no art. 288, parágrafo único do Código Penal, mantendo-se os demais termos da sentença

O pleito do recurso mostra-se desarrazoado, pois inexiste comprovação de associação criminosa no presente caso.

Inicialmente, destaco que eu seu recurso o Ministério Público não questiona a absolvição dos recorridos pela imputação de crime de Roubo contra as vítimas Pedro Miguel Fernandes e Vanessa de Sousa Araújo nem recorre da absolvição do denunciado Leandro Oliveira Silva, restringindo seu inconformismo à absolvição pelo crime de associação criminosa (artigo 288 do Código Penal).

O recurso interposto pelo Ministério Público apresenta devolutividade restrita, nos exatos termos do brocardo latino tantum devolutum quantum appellatum. Desta forma, havendo recurso ministerial pleiteando tão somente a condenação pela prática do delito de associação criminosa, este Tribunal não pode adentrar nos pontos da sentença que não foram questionados.

Ocorre que na jurisprudência pacífica firmada nas Cortes Superiores é assente no sentido de que a estabilidade e a permanência são circunstâncias indispensáveis para a configuração do crime de quadrilha ou bando (atual associação criminosa). Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. QUADRILHA. REDAÇÃO ANTERIOR À LEI N. 12.850/2013. PLEITO CONDENATÓRIO. NECESSIDADE DA ASSOCIAÇÃO DE MAIS DE TRÊS PESSOAS NO BANDO. PERMANÊNCIA E ESTABILIDADE. MAIS DE UM CRIME. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. NECESSIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Para a configuração da infração tipificada no artigo 288 do Código Penal, com a redação anterior à Lei n. 12.850/2013, exige-se a presença de pelo menos 4 (quatro) indivíduos, uma vez que o tipo penal prevê que o ilícito resta caracterizado somente quando "mais de três pessoas" associam-se para o "fim de cometer crimes". Doutrina. Precedentes. 2. No processo penal brasileiro vigora o princípio do livre convencimento, em que o julgador, desde que de forma fundamentada, pode decidir pela condenação. 3. No caso dos autos, o Tribunal de origem, de forma fundamentada, entendeu não estarem presentes as elementares do crime de quadrilha, considerando a ausência do número mínimo de agentes, que não teria se repetido nas infrações imputadas, de pluralidade de delitos e, ainda, a não demonstração da permanência e estabilidade na prática criminosa, de forma que a modificação do entendimento, com o intuito de abrigar a pretensão ministerial de condenação é inviável na via especial, ante a necessidade de revolvimento fático-probatória, nos termos da Súmula n. 7/STJ. 4. Agravo desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 1311343 AP 2018/0140321-3, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 13/04/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/04/2020)

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA. ELEMENTOS OBJETIVO E SUBJETIVO ESPECIAL DO TIPO. DESCRIÇÃO INSUFICIENTE. FALTA DE JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS MÍNIMOS A REVELAR AUTORIA E MATERIALIDADE. DEMONSTRAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.

1. O trancamento da ação penal em sede de habeas corpus é medida excepcional, somente se justificando se demonstrada, inequivocamente, a ausência de autoria ou materialidade, a atipicidade da conduta, a absoluta falta de provas, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade ou a violação dos requisitos legais exigidos para a exordial acusatória.

2. Para caracterização do delito de associação criminosa, indispensável a demonstração de estabilidade e permanência do grupo formado por três ou mais pessoas, além do elemento subjetivo especial consiste no ajuste prévio entre os membros com a finalidade específica de cometer crimes indeterminados. Ausentes tais requisitos, restará configurado apenas o concurso eventual de agentes, e não o crime autônomo do art. 288 do Código Penal.

3. Na hipótese vertente, o Ministério Público não logrou êxito em descrever suficientemente os elementos objetivo e subjetivo do tipo penal, prejudicando o exercício da ampla defesa e do contraditório. Partindo da análise de um delito de roubo isoladamente considerado, concluiu, genericamente, pela existência de associação criminosa, sem a devida elucidação de que o paciente integrasse grupo criminoso estável e permanente, tampouco que estivesse imbuído do ânimo de se associar com vistas à pratica conjunta de crimes indeterminados, tornando inepta a inicial.

4. Além disso, dos elementos de informação expressamente referenciados pela peça vestibular (prova pré-constituída), não ressuma a existência de indícios mínimos de autoria e materialidade aptos à deflagração da ação penal, pelo que deve ser reconhecida a ausência de justa causa. 5. Ordem concedida para trancar a ação penal em relação ao paciente.

(STJ - HC: 374515 MS 2016/0268171-0, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 07/03/2017, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/03/2017)

O recorrente não traz em seu recurso qualquer elemento concreto para que sequer se possa cogitar que os apelados estivessem unidos de forma estável para a prática de crimes e, em suas razões, limita-se a argumentar que os recorridos premeditaram o crime de roubo. Nesse sentido, transcrevo trecho do recurso ministerial:

Continua fundamentando que, “no caso vertente, nenhum desses pressupostos ficou evidenciado, pois além de não se comprovar a estabilidade entre os réus, nem sequer foi comprovado que se conheciam. Ademais não se comprovou que os réus tinham como objetivo praticar crimes.” Por fim, conclui que, “destarte, no caso ora em julgamento, o que se comprovou foi coautoria para a prática desse crime em particular e não formação de quadrilha. É dizer, as provas demonstram apenas uma reunião eventual para o cometimento do crime ora em julgamento, e não formação de quadrilha. Portanto, em relação a imputação do crime de Associação Criminosa, os acusados serão absolvidos.” Tal entendimento diverge da realidade dos fatos objetos da ação penal e das fartas provas produzidas, pelas quais não restam dúvidas de que os acusados, de forma premeditada e em comunhão de desígnios, saíram em um veículo FIAT UNO VIVACE, com o objetivo claro que cometerem crimes, sendo perpetrado, por fim, o crime de Roubo Majorado. A autoria e materialidade do crime de Associação Criminosa na modalidade majorada restaram amplamente comprovadas, ante as informações oriundas do Inquérito Policial (ID.: 16889736, fls. 72/79), aliadas à prova oral produzida, em especial por se tratar da palavra da vítima, que foi clara e coerente ao descrever a conduta criminosa dos acusados e do quarto indivíduo (não identificado), revelando uma evidente interação criminosa no modus operandi dos mesmos. A premeditação e a organização entre os indivíduos resta indene de dúvidas quando analisada a forma de agir durante a ação, detalhadamente relatada pela vítima. A jurisprudência pátria é caudalosa ao confirmar a condenação em casos semelhantes, conforme evidencia o seguinte julgado: APELAÇÃO CRIMINAL – Roubos majorados, extorsão e associação criminosa em concurso de crimes – Autoria e materialidade delitivas perfeitamente demonstradas – Prova robusta a admitir a condenação dos réus – Impossibilidade de absolvição – Penas readequadas aos apelantes – Regime inicial fixado com critério – Eivas rejeitadas – Recursos parcialmente providos. (TJSP; Apelação Criminal 0001231-90.2016.8.26.0361; Relator (a): Ricardo Sale Júnior; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Mogi das Cruzes – 1ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 26/10/2021; Data de Registro: 26/10/2021)

No trecho acima é possível inferir que o recorrente afirma que a comprovação da associação criminosa foi consubstanciada na premeditação e organização entre os réus que praticaram o crime de roubo majorado. Ocorre que a premeditação para a prática de crime em concurso de agentes não se confunde com os elementos para a configuração do crime do art. 288. Conforme jurisprudência já sedimentada, "Para caracterização do delito de associação criminosa, indispensável a demonstração de estabilidade e permanência do grupo formado por três ou mais pessoas, além do elemento subjetivo especial consiste no ajuste prévio entre os membros com a finalidade específica de cometer crimes indeterminados. Ausentes tais requisitos, restará configurado apenas o concurso eventual de agentes, e não o crime autônomo do art. 288 do Código Penal" ( HC n. 374.515/MS , rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, DJe 14/3/2017)

Ou seja, a premeditação e organização dos agentes configura hipótese de concurso de agentes que constitui majorante ao crime de roubo conforme reconhecido na sentença. No caso, para a configuração da associação criminosa, cabia ao Ministério Público o ônus de comprovar que os recorridos estavam unidos de forma estável e permanente (ou ao menos duradoura) para a prática de crimes indeterminados e a reunião eventual e premeditada de agentes para a prática de ilícito não configura o crime de associação criminosa, falhando o Ministério Público em apresentar no curso da instrução e nas razões recursais elementos suficientes para comprovação dos requisitos do crime em comento.

Portanto, correta os termos da sentença que assim entendeu:

“(...)

No que pertine à imputação de crime de Associação Criminosa, verifica-se que a materialidade não está evidenciada, pois o tipo exige que 3 (três) ou mais pessoas se associem para o fim específico de cometer crimes.

É dizer, o crime de quadrilha ou bando necessita, para a sua tipificação, a demonstração de dois requisitos fundamentais, quais sejam: estabilidade e liame subjetivo.

Quanto ao primeiro, significa que a reunião entre os agentes deve ser estável com o fim de “praticar crimes”. Quanto ao segundo - o liame subjetivo - significa que o acordo de vontades verse sobre uma duradoura atuação em comum, para a prática “de crimes”.

No caso vertente, nenhum desses pressupostos ficou evidenciado, pois além de não se comprovar a estabilidade entre os réus, nem sequer foi comprovado que se conheciam. Ademais não se comprovou que os réus tinham como objetivo praticar crimes. Destarte, no caso ora em julgamento, o que se comprovou foi coautoria para a prática desse crime em particular e não formação de quadrilha. É dizer, as provas demonstram apenas uma reunião eventual para o cometimento do crime ora em julgamento, e não formação de quadrilha. Portanto, em relação a imputação do crime de Associação Criminosa, os acusados serão absolvidos.”

Assim, rejeito a tese Ministerial de associação criminosa, pois, pelo que consta nos autos, não se pode concluir que o grupo tenha se articulado com animus de permanência, pelo contrário, ao que fez constar, o grupo não estava imbuído do ânimo de se associar de forma duradoura, com vistas à prática conjunta de crimes indeterminados.

II – DO RECURSO DE FRANCISCO EMANOEL DOS SANTOS GOMES

1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA

Quanto ao crime cometido contra a vítima Evanildo de Oliveira Rodrigues, resta devidamente comprovada a materialidade e autoria do recorrente Francisco Emanoel dos Santos Gomes, conforme narrado na denúncia.

A sentença foi clara neste sentido, vejamos:

“(...)

No que pertine ao segundo Roubo, praticado contra a vítima Evanildo de Oliveira Rodrigues, a materialidade está fartamente demonstrada e a autoria foi comprovada apenas em relação aos réus James, Francisco e Maurício. Em relação a Leandro Oliveira Silva não há provas de sua participação. Vejamos o depoimento da vítima:

Evanildo afirmou que “no dia do fato estava fazendo uma entrega de alimentos na portaria de um condomínio localizado no bairro Morada do Sol, por volta das 19:00h, oportunidade em que 4 (quatro) assaltantes se aproximaram num veículo Fiat/ UNO, sendo que 3(três) desceram do veículo (dois deles armados de arma de fogo) e o quarto ficou na direção. Em seguida anunciaram o Roubo e subtraíram sua carteira com documentos e a quantia de R$ 120,00(cento e vinte reais) além de aparelho celular. No dia seguinte ao assalto, uns amigos lhe informaram que o veículo utilizado no assalto estava parado num posto de gasolina, abastecendo, sendo dirigido por Maurício Jorge, oportunidade em que se dirigiu ao local e acionou a polícia. Nada foi recuperado. Reconheceu o James e o Francisco Emanuel através de fotografias. Maurício Jorge foi reconhecido depois. Não reconheceu Leandro Oliveira”.

No que pertine à autoria, portanto, apenas a versão apresentada por Leandro é verossímil, quando afirmou que estava preso na CPA de Altos, por outro crime, no dia do fato, pois a vítima, em juízo, enfatizou que não o reconheceu. Com efeito, em relação a este réu a absolvição é medida imperiosa.

Em relação aos demais réus, malgrado tenham negado a prática do crime, suas versões demonstram-se inconsistentes quando confrontadas com o depoimento seguro da vítima, a qual confirmou, em juízo, o reconhecimento feito na fase inquisitória. Aliás, esta demonstrou segurança quando detalhou a conduta de cada acusado, conforme veremos abaixo. Portanto, a autoria é estreme de dúvida.”

Após compulsar os autos verifico que o contexto fático probatório está devidamente comprovado, não apenas pelo reconhecimento fotográfico, mas principalmente pelo depoimento da vítima (Evanildo), que reconheceu os envolvidos e narrou com detalhes os fatos ocorridos no dia do crime.

Em juízo, a vítima corroborou os relatos prestados no caderno inquisitorial e reconheceu o apelante de forma contundente. Ressalta-se que "Nos crimes patrimoniais como o descrito nestes autos, a palavra da vítima é de extrema relevância, sobretudo quando reforçada pelas demais provas dos autos" ( AgRg no AREsp 1078628/RJ , Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/4/2018, DJe 20/4/2018).

Sendo assim, mantenho a condenação do recorrente.

DO PEDIDO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE EMPREGO DE ARMA DE FOGO

No tocante à alegação de que não houve perícia nos autos para comprovar a real existência da arma de fogo usada para cometer crimes, tal TESE também não deve prosperar.

Neste aspecto, entendeu o juiz de primeiro grau:

“(...)

Referente a materialidade, verifica-se que a grave ameaça foi perpetrada pelo emprego de arma de fogo ostentada por James de Oliveira e outro acusado (que não soube identificar), o que de resto comprova a majorante respectiva.

A causa de aumento do concurso de agentes também foi confirmada pelo depoimento da vítima, a qual afirmou tratar-se de 4 (quatro) assaltantes, mas apenas três desceram do veículo e executaram o Roubo, sendo que James de Oliveira o ameaçava com a arma de fogo; Maurício Jorge foi quem lhe abordou e retirou seus pertences e Francisco Emanoel ficava dando cobertura nas proximidades.

Por tudo que foi exposto, verifica-se que as condutas dos réus amoldam-se perfeitamente ao tipo do art. 157, §2º, II e §2º – A, I do CP, devendo por este crime serem condenados.”

Mais uma vez, correta as conclusões do juízo a quo, mesmo porque diante das informações prestadas pela vítima, deve-se considerar que apenas o emprego da arma de fogo o obrigaria entregar seus pertences de muito valor.

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firme de que é prescindível a apreensão e a perícia da arma para a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, quando existirem nos autos outros elementos de prova capazes de comprovar a sua utilização no delito, como no caso concreto, a declaração da vítima.

Quanto à necessidade de análise pericial para demonstrar a lesividade do artefato, tal argumento também não se sustenta, vez que toda e qualquer arma de fogo é potencialmente mortal, o que evidencia o seu potencial lesivo e intimidador. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de cabe ao imputado demonstrar que a arma é desprovida de potencial lesivo, como na hipótese de utilização de arma de brinquedo, arma defeituosa ou arma incapaz de produzir lesão. No caso em recurso, o apelante não se desincumbiu de tal ônus.

Sendo assim, é incabível decotar a majorante do artigo 157, §2º-A, I, do Código Penal, pois a vítima asseverou de maneira contundente o emprego da arma de fogo como elemento intimidador, que facilitou a concretização dos crimes realizados.

Neste contexto, não há como considerar qualquer adequação da pena que permita a concessão da suspensão condicional da pena como desejou o apelante em questão.

1. DA DOSIMETRIA DA PENA

Pugna o réu/apelante pela reforma do quantum penalógico, pois alega que não há motivos para a exasperação da pena.

A pena privativa de liberdade é cominada em critério trifásico. Na primeira fase, devem ser analisadas as oito circunstâncias elencadas no artigo 59 do Código Penal. Na segunda fase, são aplicadas as agravantes ou atenuantes e, na última fase, são consideradas as majorantes e minorantes.

Por ocasião da análise das circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal, o órgão jurisdicional tem o dever de motivar, com lastro em elementos concretos dos autos, eventual elevação da pena-base.

O magistrado de primeiro grau consignou em sentença a presença de três circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, nos seguintes termos:

Circunstância do crime – foi cometido em horário noturno, em via pública, quando a vítima desenvolvia sua atividade laboral;

Os motivos do crime - estão relacionados à obtenção do lucro fácil ante a subtração do alheio, mediante roubo, ação criminosa das mais inquietantes e perturbadoras da ordem pública;

Consequências do crime – foram graves, haja vista que a vítima não conseguiu recuperar os objetos subtraídos;

Ocorre que a fundamentação utilizada pelo magistrada para valoração desfavorável dos motivos do crime e das consequências do crime não são idôneas, conforme jurisprudência consolidada nesta Corte e nas Cortes Superiores.

Não constitui fundamento idôneo para o aumento da pena-base como motivos do delito o lucro fácil, por se tratar de circunstância que não exorbita das comuns à espécie (roubo), enquanto delito de cunho patrimonial. Nesse sentido, se posiciona o Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. LUCRO FÁCIL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA QUANTO AOS MOTIVOS DO CRIME. CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO DEVIDAMENTE JUSTIFICADAS. INSURGÊNCIAS RELACIONADAS À ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO.FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 1. O lucro fácil é circunstância inerente ao delito de roubo, não se prestando, portanto, para justificar o aumento da pena-base quanto aos motivos do crime. 2. As insurgências relacionadas à atenuante da confissão espontânea e ao emprego de arma não foram apreciadas pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de embargos declaratórios, carecendo as matérias do indispensável prequestionamento viabilizador do recurso especial. Assim, incidem na espécie as Súmulas n.ºs 282 do Supremo Tribunal Federal e 211 desta Corte. 3. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido para reduzir a pena do Recorrente para 6 anos, 2 meses e 20 dias dereclusão e 17 dias-multa. (STJ - REsp: 1250854 GO 2011/0075681-8, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 11/09/2012, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/09/2012)

Afigura-se inidôneo, também, a alegação de que o roubo trouxe como consequência prejuízo à vítima e que a coisa subtraída não foi recuperada, pois tal fato constitui circunstância inerente ao próprio tipo penal de delito de roubo. No caso, o magistrado sentenciante não apresentou prejuízo que transcenda o tipo penal de roubo para justificar a negativação do vetor.

Por fim, os motivos do crime foram valorados negativamente amparados em fundamentação concreta. Ademais, acrescento ao argumento da sentença a circunstância do crime ter sido praticado em concurso de agentes, o que aumenta a periculosidade da conduta agrava o modus operandi.

No caso fixo a pena base em 4 anos e 9 meses de reclusão, adotando os critérios admitidos pela jurisprudência da Corte Superior.

Não há circunstâncias agravantes, verifica-se, no entanto, a circunstância atenuante da menoridade relativa, prevista no art. 65, I, do CP.

Nestes termos, fixa-se a pena, nesta fase em 4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, tendo em vista que nesta fase não se pode atenuar a pena aquém do mínimo legal previsto em abstrato (Súmula 231 do STJ).

Com acréscimo da majorante emprego de arma de fogo no §2º-A, I, do art. 157, do CP – 2/3 (dois terços) – fixa-se a pena definitiva em 6 (seis) anos, 8 (oito) meses e 16 (dezesseis) dias-multa, cada um sob o valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à data dos fatos.

Destaco que a majoração em cascata realizada em sentença não foi precedida da necessária fundamentação.

Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "o comando do parágrafo único do art. 68 do Código Penal confere ao juiz, no caso de concurso de causas de aumento previstas na parte especial, a faculdade - e não o dever - de fazer incidir a que mais aumente a pena, excluindo as demais. [...] No entanto, optando o magistrado sentenciante pela incidência cumulativa de majorantes, a escolha deverá ser devidamente fundamentada, lastreada em elementos concretos dos autos, a evidenciar o maior grau de reprovação da conduta e, portanto, a necessidade de sanção mais rigorosa" ( AgRg no HC n. 710.991/SP , relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 12/8/2022).

No caso dos autos, se omitindo o magistrado de primeiro grau em cumprir o dever de fundamentação das decisões judiciais, não resta escolha a esta Corte que não seja afastar a incidência do aumento de 1/3 referente ao concurso de agentes, mantendo-se a majorante que mais incrementa a pena (2/3 referente ao emprego de arma de fogo).

1. DO AFASTAMENTO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS

A alegação de hipossuficiência ou miserabilidade, para fins de suspensão da exigibilidade das custas, deve ser apreciada pelo juízo da execução e não pelo juízo do processo de conhecimento.

Ainda que o apelante fizesse jus à concessão do benefício de gratuidade da justiça, não se pode atender o que é pedido, em razão do disposto no Art. 98, §3º, do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente ao Processo Penal:

“Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da l-ei.

(…)

§ 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.”

Do dispositivo transcrito acima temos que vencido o beneficiário da gratuidade da justiça, a cobrança das custas judiciais ficarão sob condição suspensiva, e caso o beneficiado pela justiça gratuita não possa pagá-las àquele tempo, a referida suspensão persiste por cinco anos a contar do trânsito em julgado da sentença condenatória, sendo que, vencido esse período, tornar-se-á prescrita a obrigação.

Observe-se ainda que se trata de matéria afeita ao juízo natural da causa, o da execução da pena, que realizará ao final os cálculos do que é devido pelo apelante, a título de custas processuais.

Este também é o posicionamento no Ministério Público Superior:

“(...)

Por último, pleiteia a defesa do Apelante FRANCISCO EMANOEL, pelo afastamento da condenação do recorrente ao pagamento das custas processuais em razão da impossibilidade de cumprimento por parte do recorrente devido a à falta de recursos financeiros.

Contudo, não há que se falar em pedido de isenção do pagamento de custas. Ressalte-se que nem mesmo que a apelante faça jus aos benefícios da justiça gratuita, não é possível a desobrigação da mesma ao pagamento das custas judiciais.”

III – DO RECURSO DE MAURÍCIO JORGE ARAÚJO BARBOZA E JAMES DE OLIVEIRA CHAVES

1. DA DOSIMETRIA DA PENA: PRIMEIRA FASE - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS APLICADAS PELO JUIZ.

O recurso interposto não questiona autoria e materialidade delitiva, restringindo-se a impugnar a dosimetria da pena. Nesse ponto, destaco que a sentença indicou com robustez a comprovação da materialidade e autoria dos crimes narrados,

Vejamos o teor da decisão:

Em relação aos demais réus, malgrado tenham negado a prática do crime, suas versões demonstram-se inconsistentes quando confrontadas com o depoimento seguro da vítima, a qual confirmou, em juízo, o reconhecimento feito na fase inquisitória. Aliás, esta demonstrou segurança quando detalhou a conduta de cada acusado, conforme veremos abaixo. Portanto, a autoria é estreme de dúvida.

Referente a materialidade, verifica-se que a grave ameaça foi perpetrada pelo emprego de arma de fogo ostentada por James de Oliveira e outro acusado (que não soube identificar), o que de resto comprova a majorante respectiva.

Acerca da dosimetria da pena quanto ao crime de roubo, verifico que o magistrado de primeiro grau utilizou corretamente o sistema trifásico. Na primeira fase, fixou a pena-base com base na análise das oito circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, valorando negativamente culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do agente.

Passo a avaliar os termos em que fora fixada a pena:

O juiz de primeiro grau considerou a conduta social, as circunstâncias do crime e os motivos do crime valorando-os de forma negativa, vejamos:

Inicialmente, utilizou como critério de elevação de pena base (CONDUTA SOCIAL) aos dois recorrentes :

“Conduta social – negativa, haja vista que responde por outro processo neste juizo (Processo no 0004989- 49.2017.8.18.0140), conforme demonstrado nos sistemas Themis e PJE; (James)

Conduta social – negativa, haja vista que responde por outro processo neste juizo (Processo no 0027709- 78.2015.8.18.0140), conforme demonstrado nos sistemas Themis e PJE; (Mauricio)”

Verifico, neste caso, que o critério utilizado pelo juiz não se impõe, pois, processo criminal sem condenação definitiva não pode ser utilizado como causa de incremento de pena. Ademais, ainda que tivesse havido condenação, tal critério está vinculado aos antecedentes criminais e não à conduta do agente.

Quanto a isso a jurisprudência é firme, eventuais grifos são de nossa lavra:

RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. PENAL. DOSIMETRIA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES PENAIS PRETÉRITAS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE A PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL DO AGENTE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. No art. 59 do Código Penal, com redação conferida pela Lei n.º 7.209/1984, o Legislador elencou oito circunstâncias judiciais para individualização da pena na primeira fase da dosimetria, quais sejam: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias; as consequências do crime; e o comportamento da vítima. 2. Ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da Republica. 3. A conduta social diz respeito à avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido. Conforme o Magistério de Guilherme de Sousa Nucci (in Código Penal Comentado, 18.ª ed. rev., atual. e ampl; Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 389), "conduta social não é mais sinônimo de antecedentes criminais. Deve-se observar como se comporta o réu em sociedade, ausente qualquer figura típica incriminadora". 4. Rogério Greco diferencia detalhadamente antecedentes criminais de conduta social. Esclarece o Autor que o Legislador Penal determinou essa análise em momentos distintos porque "os antecedentes traduzem o passado criminal do agente, a conduta social deve buscar aferir o seu comportamento perante a sociedade, afastando tudo aquilo que diga respeito à prática de infrações penais". Especifica, ainda, que as incriminações anteriores "jamais servirão de base para a conduta social, pois abrange todo o comportamento do agente no seio da sociedade, afastando-se desse seu raciocínio seu histórico criminal, verificável em sede de antecedentes penais" (in Curso de Direito Penal, 18.ª ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2016, p. 684). 5. Quanto à personalidade do agente, a mensuração negativa da referida moduladora "'deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos [...]' ( HC 472.654/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 11/3/2019)" (STJ, AgRg no REsp 1918046/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021). 6. "São exemplos de fatores positivos da personalidade: bondade, calma, paciência, amabilidade, maturidade, responsabilidade, bom humor, coragem, sensibilidade, tolerância, honestidade, simplicidade, desprendimento material, solidariedade. São fatores negativos: maldade, agressividade (hostil ou destrutiva), impaciência, rispidez, hostilidade, imaturidade, irresponsabilidade, mau-humor, covardia, frieza, insensibilidade, intolerância (racismo, homofobia, xenofobia), desonestidade, soberba, inveja, cobiça, egoísmo. [...]. Aliás, personalidade distingue-se de maus antecedentes e merece ser analisada, no contexto do art. 59, separadamente" (NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 390). 7. "A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes" (STF, RHC 144.337-AgR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 22/11/2019). 8. Em conclusão, o vetor dos antecedentes é o que se refere única e exclusivamente ao histórico criminal do agente. "O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo do que o da reincidência, abrange as condenações definitivas, por fato anterior ao delito, transitadas em julgado no curso da ação penal e as atingidas pelo período depurador, ressalvada casuística constatação de grande período de tempo ou pequena gravidade do fato prévio" (STJ, AgRg no AREsp 924.174/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016). 9. Recurso especial provido, para redimensionar a pena do Recorrente, nos termos do voto da Relatora, com a fixação da seguinte tese: Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente.

(STJ - REsp: 1794854 DF 2019/0035557-1, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 23/06/2021, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/07/2021 RB vol. 672 p. 202 RSTJ vol. 262 p. 932)

Destaca-se que a impossibilidade de exasperação da pena-base em razão da presença de inquéritos policiais ou processos criminais sem condenação definitiva encontra impedimento na Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça.

Quanto às circunstâncias do crime, entendeu o juízo a quo, que merece ser valorado negativamente, pois o crime foi cometido em horário noturno, quando a vítima estava trabalhando.

Neste aspecto, não merece reparos a decisão originária, visto que efetivamente, pois o roubo cometido no período noturno, é circunstâncias que extrapolam o tipo penal, ensejando a majoração da pena-base acima do mínimo legal.

Vejamos a jurisprudência:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES E DESTRUIÇÃO DE OBSTÁCULO MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO TENTADO - FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELA TENTATIVA - ITER PERCORRIDO PELOS AGENTES - QUALIFICADORA DO CONCURSO DE AGENTES - ANALOGIA - INCIDÊNCIA DOS EFEITOS DA MAJORANTE O CONCURSO DE AGENTES DO ROUBO - PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE - IMPOSSIBILIDADE - REPOUSO NOTURNO CARACTERIZADO. - Para a aferição da razão-proporcional que incidirá sobre as condutas típicas reconhecidas pela forma tentada deve-se buscar onde o fato típico foi fragmentado e conjugá-lo com a previsibilidade de sua perfeita consumação, apurando se o ato praticado está próximo ou longe da conduta típica imputada ao agente - Inaplicável os efeitos da majorante do concurso de agentes do roubo na hipótese do furto qualificado pelo concurso de agentes; analogia inapropriada - O fato de o furto ter ocorrido nas horas habitualmente consagradas ao repouso geral, em especial, em desfavor de estabelecimento comercial, que em razão do horário estava fechado e desvigiado, é suficiente para o reconhecimento da majorante do repouso noturno, inspirando reprovação social mais contundente que o comum.(TJ-MG - APR: 10693170126405001 Três Corações, Relator: Cássio Salomé, Data de Julgamento: 16/03/2022, Câmaras Criminais / 7ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 18/03/2022)

Destarte, não merece acolhida a pretensão defensiva quanto ao vetor “circunstâncias do crime”. Ademais, acrescenta-se que o modus operandi do crime atribuído aos recorrentes também justifica a valoração desfavorável das circunstâncias do crime, pois o concurso de agentes indica mais periculosidade da ação.

No tópico motivo do crime, o magistrado assim fixou a pena:

“Os motivos do crime - estão relacionados à obtenção do lucro fácil ante a subtração do alheio, mediante Roubo, ação criminosa das mais inquietantes e perturbadoras da ordem pública; (James)

Os motivos do crime - estão relacionados à obtenção do lucro fácil ante a subtração do alheio, mediante roubo, ação criminosa das mais inquietantes e perturbadoras da ordem pública; (Maurício)”.

Sob este aspecto, a Jurisprudência é firme no sentido de que a obtenção do lucro fácil ante a subtração da coisa alheia é circunstância inerente ao tipo penal em questão, não podendo ser utilizada para exasperar a pena do réu.

Vejamos a jurisprudência consolidada:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO- ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - SUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO - PALAVRA DA VÍTIMA ALIADAS ÀS DEMAIS PROVAS - VIOLAÇÃO AO ART. 226 DO CPP - INOCORRÊNCIA - PENA-BASE - REDUÇÃO - INVIABILIDADE - CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS - ROUBO NOTURNO - MAIOR VULNERABILIDADE - ISENÇÃO DAS CUSTAS - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. - Comprovadas a autoria e a materialidade delitiva, não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas - As formalidades previstas no art. 226 do CPP constituem, tão-somente, um caminho a ser trilhado pela autoridade, uma direção no procedimento a ser adotado, pelo que o seu descumprimento não tem o condão de invalidar a prova - O crime de roubo, praticado em período noturno, justifica a exasperação da pena-base, considerando se tratar de horário de maior vulnerabilidade - Compete ao juízo da execução a análise acerca do pedido de isenção das custas processuais.

(TJ-MG - APR: 10702201406445001 Uberlândia, Relator: Furtado de Mendonça, Data de Julgamento: 28/09/2021, Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 01/10/2021)

A defesa também busca a reforma do decisum quanto à valoração “consequências do crime”, que assim entendeu:

“(...)

Consequências do crime – foram graves, haja vista que a vítima não conseguiu recuperar os objetos subtraídos; (James e Maurício)”.

Mais uma vez a jurisprudência é uníssona ao entender que a impossibilidade de recuperar os itens subtraídos em razão do crime de roubo não se constitui em elemento válido à exasperação da pena base, pois, em se tratando de delito patrimonial, a perda do objetivo é inerente ao crime.

Vejamos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO SIMPLES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CONDUTA SOCIAL. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 444/STJ. CONSEQUÊNCIAS. NÃO RECUPERAÇÃO DA RES FURTIVA. INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Consoante inteligência da Súmula 444/STJ, inquéritos policiais ou ações penais em curso não podem ser considerados como maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade voltada para o crime, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade. 2. A não recuperação dos bens subtraídos constitui fator comum aos delitos patrimoniais, conforme entendimento jurisprudencial desta Corte, não se mostrando válido à exasperação da pena-base a título de consequências do delito. 3. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no AREsp: 1141835 ES 2017/0189946-0, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 24/04/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/05/2018.

Por tudo isso, entendo que deve ser valorada negativamente apenas as circunstâncias do crime, visto que o crime foi praticado durante a noite enquanto a vítima trabalhava. Assim, fixo a pena base em 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses. Mantenho os critérios já sopesados e considerando a situação econômica de hipossuficiente do réu, fixa-se a pena de multa em 12 (doze) dias-multa, cada um sob o valor de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à data dos fatos.

Não há circunstâncias agravantes nem atenuantes a serem sopesadas.

QUANTO A REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA EM RAZÃO DA ACUMULAÇÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO 157, § 2º, INCISO II, E § 2º-A, INCISO I DO CP

Os apelantes alegam que o magistrado, equivocadamente, utilizou duas causas de aumento para elevar a pena na terceira fase de dosimetria. Ao final requereram, que seja aplicada apenas uma causa de aumento, de acordo com o artigo 68 do Código Penal.

A tese foi enfrentada na análise do recurso de Francisco Emanoel dos Santos Gomes. Conforme já explicado exaustivamente, há motivos para reforma, pois muito embora existam duas causas de aumento de pena: concurso de agente e emprego de arma de fogo, caso o magistrado decida aplicar ambas é preciso fundamentar. Destarte, a pena deve ser reduzida, porque na terceira fase, não consta fundamentação idônea para a exasperação da pena em cascata pelas majorantes.

Neste momento, o princípio da proporcionalidade ainda recomenda a aplicação de uma única causa de aumento, como faculta o artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, pelo que aplicada apenas a fração de exasperação de 2/3 (dois terços).

No caso em comento, o Magistrado apenas demonstrou a presença das duas causas de aumento (concurso de agentes e emprego de arma de fogo), mas não deduziu qualquer fundamento para demonstrar que as majorantes deveriam ter sido aplicadas em cascata, motivo pelo qual não há como manter o cúmulo de acréscimos.

Sobre o tema: "A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de ser possível a aplicação das majorantes de forma cumulada na terceira etapa do cálculo da reprimenda. O art. 68, parágrafo único, do Código Penal não obriga que o magistrado aplique apenas uma causa de aumento quando estiver diante de concurso de majorantes' (AgRg no HC 615.932/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 27/10/2020). (AgRg no HC 598.746/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021). No entanto, "optando o magistrado sentenciante pela incidência cumulativa de causas de aumento da parte especial, a escolha deverá ser devidamente fundamentada, lastreada em elementos concretos dos autos, a evidenciar o maior grau de reprovação da conduta e, portanto, a necessidade de sanção mais rigorosa" (HC n. 501.063/RJ, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/8/2020, DJe 4/9/2020).

Como se observa do excerto acima transcritos, não foram declinados motivos que desbordem do tipo penal para a aplicação cumulada das majorantes, de modo que, ausente concreta fundamentação, a evidenciar maior grau de reprovabilidade da conduta, deve incidir apenas o maior aumento (2/3) na dosimetria da pena.

Neste sentido é firme a jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL E CONTRA O PATRIMÔNIO. ESTUPRO E ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. CONDENAÇÕES E MAJORANTES DO ROUBO MANTIDAS. PENAS CORPORAIS REDUZIDAS. 1. Confirmada a condenação dos acusados pelo delito de roubo, porquanto amparada nos relatos e reconhecimentos da vítima, que apontou, sem qualquer dúvida, os réus como os indivíduos que adentraram em seu estabelecimento comercial e, mediante grave ameaça perpetrada com uma arma de fogo e violência, subtraíram seus pertencentes, o que ainda foi amplamente corroborado pelos relatos dos agentes de segurança que atuaram nas prisões dos acusados. 2. A condenação do acusado L., pela prática do delito de estupro, também vai ratificada, uma vez que a ofendida foi clara ao relatar que, durante o assalto, ele arrastou-a até o banheiro do estabelecimento, onde a obrigou a praticar ato libidinoso diverso da conjunção carnal, consistentes em felação forçada. A inexistência de indícios materiais acerca da prática de ato de sexual, conforme constou no laudo pericial, não impede o reconhecimento da ocorrência do delito, visto que o ato libidinoso, na forma como cometido pelo acusado, não deixou vestígios, sendo confirmado pela ofendida, cujo relato foi corroborado pelas declarações extrajudiciais do corréu M. (em relação a quem o processo foi cindido). 3. Quanto ao roubo, mantida a majorante do emprego de arma de fogo, cuja utilização foi demonstrada através da prova oral, enquanto certo que prescindível a sua apreensão e perícia para fins de reconhecimento da majorante, conforme precedente do STJ. Ademais, o poder vulnerante integra a própria natureza da arma de fogo, presumindo-se a sua potencialidade lesiva e competindo à defesa, caso alegue o contrário, comprovar tal alegação. 4. O concurso de agentes está configurado nos autos, mostrando-se evidente a existência de uma consciente combinação de vontades na ação conjunta dos apelantes, voltada à subtração dos bens da vítima. 5. Penas basilares reduzidas, tanto para L. quanto para W., em razão da inidoneidade da fundamentação relativa ao vetor culpabilidade. Quantum de aumento, por conta de cada vetorial negativa, reduzido para fração de 1/8 sobre o intervalo de pena cominada para cada delito. 6. Fração de aumento em razão da reincidência reduzida para o réu W., a fim de equiparar a fração adotada para o réu L., que teve as basilares acrescidas em cerca de 1/6, mesmo sendo reincidente específico. 7. Na terceira fase, ausente fundamentação idônea para a exasperação da pena do delito patrimonial em cascata pelas majorantes. Hipótese em que o princípio da proporcionalidade ainda recomenda a aplicação de uma única causa de aumento, como faculta o artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, pelo que aplicada apenas a fração de exasperação de 2/3 (dois terços), nos termos da novel legislação nº. 13.654/18.8. Inviável a isenção das penas de multa, expressamente cominadas de forma cumulativa no roubo e de aplicação obrigatória, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. Tampouco cabível a sua redução, porquanto dosadas em atenção ao critério bifásico de aplicação e guardam proporção com as basilares, também aplicadas acima do mínimo legal. APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJ-RS - APR: 70084401967 RS, Relator: Cristina Pereira Gonzales, Data de Julgamento: 23/09/2020, Quinta Câmara Criminal, Data de Publicação: 20/01/2021)

Destarte, fixo pena definitiva em 7 (sete) anos e 11 (onze) meses e 20 (vinte) dias-multa.

Uma vez que não há mais teses defensivas a se considerar, passo ao dispositivo.

DISPOSITIVO

Com essas considerações, VOTO PELO CONHECIMENTO DOS RECURSOS DE APELAÇÃO INTERPOSTOS PARA: NEGAR PROVIMENTO ao RECURSO DE APELAÇÃO interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ; DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO interposto por FRANCISCO EMANOEL DOS SANTOS GOMES PARA FIXAR A PENA DEFINITIVA EM 6 (seis) ANOS, 8 (oito) MESES E 16 (dezesseis) DIAS MULTAS, MANTENDO OS DEMAIS TERMOS DA SENTENÇA. CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO POR MAURÍCIO JORGE ARAUJO BARBOZA e JAMES DE OLIVEIRA CHAVES e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reconhecer apenas a majorante do horário noturno em que trabalhava a vítima, fixando a nova pena em 07 anos e 11 meses de reclusão, sob regime semiaberto, e 20 (vinte) dias-multa, mantendo os demais termos da r. sentença incólume, em desacordo com o parecer ministerial superior, que opinou pelo provimento do recurso ministerial.

É como voto.