EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DA PARTE AUTORA. PESSOA IDOSA E ANALFABETA. INSTRUMENTO QUE NÃO DISPÕE DE ASSINATURA DA REQUERENTE. IMPRESSÃO DIGITAL QUE NÃO SE CONFUNDE COM ASSINATURA A ROGO. AUSÊNCIA DAS FORMALIDADES LEGAIS EXIGIDAS. CONTRATAÇÃO NULA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO. COMPROVAÇÃO DE MÁ-FÉ. VIOLAÇÃO A DIREITOS DA PERSONALIDADE. DANO MORAL INDENIZÁVEL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Para o correto deslinde da questão, deve-se analisar se os descontos realizados em benefício previdenciário da parte autora encontram-se lastreados em contrato firmado entre as partes e se foram adotadas as cautelas necessárias na formalização do negócio jurídico. 2. Conquanto o banco tenha demonstrado a existência de um instrumento no qual conste a aposição da digital da requerente, tal documento é insuficiente para o reconhecimento da validade jurídica do ajuste. 3. O simples registro da marca dactilar não se confunde com a assinatura a rogo, pois esta demanda que um terceiro, de confiança da parte analfabeta e dotado de poderes devidamente outorgados, coloque sua própria assinatura, na condição de representante daquela. 4. Nesse sentido, em razão da ausência de participação de outras 3 (três) pessoas estranhas ao contrato, duas testemunhas e o assinante a rogo, revela-se inválido o negócio jurídico, posto está em desconformidade com as exigências legais. Sendo assim, o contrato é nulo, uma vez que não observou a forma prescrita em lei. 5. Diante da nulidade do ajuste, e ainda considerando a prova de má-fé ou culpa, a devolução deve ser feita em dobro. 6. O ilegítimo desfalque em verbas de natureza alimentar configura também dano moral in re ipsa, restando o banco condenado a ressarcir os prejuízos de ordem extrapatrimoniais, aqui fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). 7. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000551-10.2015.8.18.0088 - Relator: DIOCLECIO SOUSA DA SILVA - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 05/03/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000551-10.2015.8.18.0088

Apelante: MANOEL MOURA DA SILVA

Advogados: Francisca Telma Pereira Marques (OAB/PI nº 11.570) e outro

Apelado: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A.

Advogado: Wilson Sales Belchior (OAB/PI Nº 9.016)

Relator: Juiz convocado Dr. Dioclécio Sousa da Silva

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DA PARTE AUTORA. PESSOA IDOSA E ANALFABETA. INSTRUMENTO QUE NÃO DISPÕE DE ASSINATURA DA REQUERENTE. IMPRESSÃO DIGITAL QUE NÃO SE CONFUNDE COM ASSINATURA A ROGO. AUSÊNCIA DAS FORMALIDADES LEGAIS EXIGIDAS. CONTRATAÇÃO NULA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO.  COMPROVAÇÃO DE MÁ-FÉ. VIOLAÇÃO A DIREITOS DA PERSONALIDADE. DANO MORAL INDENIZÁVEL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Para o correto deslinde da questão, deve-se analisar se os descontos realizados em benefício previdenciário da parte autora encontram-se lastreados em contrato firmado entre as partes e se foram adotadas as cautelas necessárias na formalização do negócio jurídico. 2. Conquanto o banco tenha demonstrado a existência de um instrumento no qual conste a aposição da digital da requerente, tal documento é insuficiente para o reconhecimento da validade jurídica do ajuste. 3. O simples registro da marca dactilar não se confunde com a assinatura a rogo, pois esta demanda que um terceiro, de confiança da parte analfabeta e dotado de poderes devidamente outorgados, coloque sua própria assinatura, na condição de representante daquela. 4. Nesse sentido, em razão da ausência de participação de outras 3 (três) pessoas estranhas ao contrato, duas testemunhas e o assinante a rogo, revela-se inválido o negócio jurídico, posto está em desconformidade com as exigências legais. Sendo assim, o contrato é nulo, uma vez que não observou a forma prescrita em lei. 5. Diante da nulidade do ajuste, e ainda considerando a prova de má-fé ou culpa, a devolução deve ser feita em dobro. 6. O ilegítimo desfalque em verbas de natureza alimentar configura também dano moral in re ipsa, restando o banco condenado a ressarcir os prejuízos de ordem extrapatrimoniais, aqui fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). 7. Recurso conhecido e provido.

RELATÓRIO

 

            Trata-se de recurso de Apelação interposto por Manoel Moura da Silva, identificada processualmente, contra sentença da lavra do MM Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Capitão de Campos/PI, proferida nos autos da Ação Declaratória de Nulidade/Inexistência de Relação Contratual c/c Pedido de Repetição do Indébito e Indenização por Danos Morais, que julgou totalmente improcedente o pedido inicial, com fulcro no art. 487. I do CPC, ora Apelado, nos seguintes termos:

““Diante do exposto, julgo improcedentes os pedidos da inicial para manter incólume o negócio jurídico atacado. Nisso, extingo o presente processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do CPC/2015.”

APELAÇÃO CÍVEL: inconformada, a Autora, ora Apelante, interpôs o presente recurso, no qual argumenta que: i) o contrato apresentado pelo Banco é inválido, posto que apenas consta as subscrições de duas testemunhas, ausente a assinatura a rogo, contrariando assim as exigências do art. 595, do Código Civil; ii) que a instituição financeira não apresentou TED ou outro documento comprobatório de que a quantia supostamente emprestada de fato fora repassada à autora, mas somente “print” de registros internos informando a liberação de pagamento, elaborado unilateralmente; iii) relação estabelecida entre as partes é de consumo, motivo pelo qual, deve ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor e a inversão do ônus da prova; iv) uma vez que o contrato é nulo e a cobrança revela-se indevida, os valores descontados devem ser devolvidos, em dobro, os valores descontados do benefício previdenciário da Autora; v) é devida a indenização por danos morais, em razão da cobrança indevida sem a legítima manifestação da vontade da idosa, afetando a qualidade de vida com os descontos injustos e indevidos em seus parcos benefícios.

Pugnou, por fim, pela reforma da sentença em todos os seus termos, a fim de que se reconheça e se fixe: i) decretação da nulidade do contrato de empréstimo objeto desta lide; ii) a condenação do Banco apelado por danos materiais, em dobro, do valor descontado do seu benefício previdenciário, e à indenização por danos morais e ao pagamento das custas e honorários sucumbenciais no percentual de 20% sobre a condenação.

CONTRARRAZÕES: instado a se manifestar, o Banco Réu, ora Apelado, embora intimado deixou de apresentar contrarrazões.

PARECER MINISTERIAL : Instado a se manifestar, o Ministério Público de 2º grau deixou de opinar, por entender que não há interesse público que justifique sua intervenção.

PONTOS CONTROVERTIDOS: são pontos controvertidos no presente recurso: i) a configuração de fraude ou não do contrato firmado entre as partes, de modo a ensejar indenização pelos danos materiais e morais; ii) custas e honorários advocatícios.  

É o relatório.

VOTO

I- ADMISSIBILIDADE DO RECURSO

            Preambularmente, preenchidos os pressupostos legais atinentes à espécie, conheço do presente recurso.

II – MÉRITO

2.1 – DA VALIDADE DO CONTRATO:

O vínculo jurídico-material deduzida na inicial enquadra-se como típica relação de consumo, de modo que aplicam-se as garantias previstas na lei 8.078/90, como a inversão do ônus da prova (art. 6º, VII) e a responsabilidade objetiva do fornecedor (art. 14). Contudo, a aplicação da norma consumerista não significa que a demanda promoverá um favorecimento desmedido de um sujeito em prol de outro, pois o objetivo da norma é justamente o alcance da paridade processual.

Cumpre esclarecer, que o empréstimo consignado é contrato típico de fornecimento de serviço, se perfazendo com a efetiva tradição de coisa fungível. Esta premissa é necessária para a identificação dos requisitos de validade do contrato, em especial, no que se refere à sua formalização. Assim, tratando-se de consumidor que se encontra impossibilitado de assinar, faz-se imprescindível a sua assinatura a rogo, ou procurador público, ressaltando-se, ainda, que prova de participação dessas pessoas é de responsabilidade da instituição financeira, dada a condição de “hipervulnerável” do consumidor.

Dito isso, cabe aqui perquirir, para o correto deslinde da questão, se os descontos consignados em benefício previdenciário da parte autora encontram-se lastreados em contrato firmado entre as partes ou não, e se foram adotadas as cautelas necessárias na formalização do negócio jurídico. Ressalto que o debate não se limita apenas quanto à existência física de um ajuste, mas principalmente sobre a sua validade no plano jurídico, uma vez que a parte requerente afirma que o empréstimo se deu de forma fraudulenta e sem a sua aquiescência.

No caso aqui tratado, nenhuma dúvida existe de que a parte autora é pessoa analfabeta, sendo este fato reconhecido até mesmo pelo réu. Conquanto o sujeito iletrado não seja, de modo algum, incapacitado para os atos da vida civil, não se pode, por outro lado, desprezar sua vulnerabilidade, diante da impossibilidade de compreensão autônoma dos termos escritos de um negócio. Em sendo assim, a lei criou mecanismos de proteção, tal como se observa no art. 595 do Código Civil:

“Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.”

Embora o referido dispositivo se refira a contratos de prestação de serviços, é razoável que sua aplicação seja estendida a todos os ajustes formais que envolvem pessoas analfabetas, na medida em que materializa o acesso à informação imprescindível ao exercício da liberdade de contratar por aqueles impossibilitados de ler e escrever. Portanto, a situação trazida a este juízo não pode ser tida como regular e/ou legítima, na medida em que carentes os supracitados requisitos legais.

Na espécie, verifico através da cópia do contrato acostada pelo Banco, que se trata de contrato de empréstimo, no qual só consta a suposta digital da contratante e assinatura de duas testemunhas, não havendo nos autos a comprovação de que o negócio foi celebrado por escritura pública ou, ainda, por meio de procurador constituído através de instrumento público.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça em julgado recente, entendeu que dada a hipossuficiência do consumidor concretamente hipervulnerável, é necessária a assinatura a rogo do analfabeto, bem como a assinatura de 02(duas) testemunhas para validade do negócio jurídico, consoante se observa do seguinte julgado:

“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO COM ANALFABETO. 1. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ENUNCIADO N. 284/STF. 2. ÔNUS DA PROVA. QUESTÃO ADSTRITA À PROVA DA DISPONIBILIZAÇÃO FINANCEIRA. APRECIAÇÃO EXPRESSA PELO TRIBUNAL LOCAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. 3. VALIDADE DE CONTRATO FIRMADO COM CONSUMIDOR IMPOSSIBILITADO DE LER E ESCREVER. ASSINATURA A ROGO, NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS, OU POR PROCURADOR PÚBLICO. EXPRESSÃO DO LIVRE CONSENTIMENTO. ACESSO AO CONTEÚDO DAS CLÁUSULAS E CONDIÇÕES CONTRATADAS. 4. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. […] 10. A aposição de digital não se confunde, tampouco substitui a assinatura a rogo, de modo que sua inclusão em contrato escrito somente faz prova da identidade do contratante e da sua reconhecida impossibilidade de assinar. 11. Reconhecida pelas instâncias ordinárias a existência de assinatura a rogo no caso concreto, a alteração do acórdão recorrido dependeria de reexame de fatos e provas, inadmissível nesta estreita via recursal. 12. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (REsp 1868099/CE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)”

“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO COM ANALFABETO. 1. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ENUNCIADO N. 284/STF. 2. ÔNUS DA PROVA. QUESTÃO ADSTRITA À PROVA DA DISPONIBILIZAÇÃO FINANCEIRA. APRECIAÇÃO EXPRESSA PELO TRIBUNAL LOCAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. 3. VALIDADE DE CONTRATO FIRMADO COM CONSUMIDOR IMPOSSIBILITADO DE LER E ESCREVER. ASSINATURA A ROGO, NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS, OU POR PROCURADOR PÚBLICO. EXPRESSÃO DO LIVRE CONSENTIMENTO. ACESSO AO CONTEÚDO DAS CLÁUSULAS E CONDIÇÕES CONTRATADAS. 4. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegação de violação do art. 1.022 do CPC/2015 se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão tornou-se omisso, contraditório ou obscuro. Aplica-se, na hipótese, o óbice da Súmula n. 284/STF. 2. Modificar o entendimento do Tribunal local acerca do atendimento do ônus probatório não prescinde do reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável devido ao óbice da Súmula 7/STJ. 3. A liberdade de contratar é assegurada ao analfabeto, bem como àquele que se encontre impossibilitado de ler e escrever. 4. Em regra, a forma de contratação, no direito brasileiro, é livre, não se exigindo a forma escrita para contratos de alienação de bens móveis, salvo quando expressamente exigido por lei. 5. O contrato de mútuo, do qual o contrato de empréstimo consignado é espécie, se perfaz mediante a efetiva transmissão da propriedade da coisa emprestada. 6. Ainda que se configure, em regra, contrato de fornecimento de produto, a instrumentação do empréstimo consignado na forma escrita faz prova das condições e obrigações impostas ao consumidor para o adimplemento contratual, em especial porque, nessa modalidade de crédito, a restituição da coisa emprestada se faz mediante o débito de parcelas diretamente do salário ou benefício previdenciário devido ao consumidor contratante pela entidade pagadora, a qual é responsável pelo repasse à instituição credora (art. 3º, III, da Lei n. 10.820/2003). 7. A adoção da forma escrita, com redação clara, objetiva e adequada, é fundamental para demonstração da efetiva observância, pela instituição financeira, do dever de informação, imprescindíveis à livre escolha e tomada de decisões por parte dos clientes e usuários (art. 1º da Resolução CMN n. 3.694/2009). 8. Nas hipóteses em que o consumidor está impossibilitado de ler ou escrever, acentua-se a hipossuficiência natural do mercado de consumo, inviabilizando o efetivo acesso e conhecimento às cláusulas e obrigações pactuadas por escrito, de modo que a atuação de terceiro (a rogo ou por procuração pública) passa a ser fundamental para manifestação inequívoca do consentimento. 9. A incidência do art. 595 do CC/2002, na medida em que materializa o acesso à informação imprescindível ao exercício da liberdade de contratar por aqueles impossibilitados de ler e escrever, deve ter aplicação estendida a todos os contratos em que se adote a forma escrita, ainda que esta não seja exigida por lei. 10. A aposição de firma de próprio punho pelo recorrente no contrato sub judice inviabiliza, contudo, a exigência de assinatura a rogo, mesmo que diante da alegação de letramento incompleto ou deficiente, como condição de validade do contrato. 11. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (REsp 1862324/CE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)”

No caso dos autos, observa-se que o banco apelado, apresentou o contrato de crédito bancário firmado entre as partes, porém, não consta as formalidades legais atinentes à assinatura a rogo estabelecidas no art. 595 do CC.

Assim, em razão da ausência de participação de outras 3 (três) pessoas estranhas ao contrato, no caso, duas testemunhas e o assinante a rogo, revela-se inválido o negócio jurídico, posto está em desconformidade com as exigências legais.

Nessas condições, tem-se que o contrato sob discussão não possui validade jurídica, porquanto celebrado sem observância das formalidades legais, sendo nulo de pleno direito, nos termos do art. 166, inciso IV, c/c art. 104 do Código Civil.

2.2 – DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO:

Configurada a nulidade do contrato, em razão da cobrança indevida, exsurge-se o direito à devolução dos valores debitados do benefício previdenciário da parte autora, nos termos do que dispõe o art. 42 do CDC, verbis:

“Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto ao ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.”

Tal dispositivo, para sua incidência, demanda o reconhecimento da má-fé no comportamento do agente, portanto, não admite a devolução em dobro com base apenas na responsabilidade objetiva:

“CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC. ENGANO JUSTIFICÁVEL. NÃO-CONFIGURAÇÃO. 2. A recorrente visa à restituição em dobro da quantia sub judice, ao fundamento de que basta a verificação de culpa na hipótese para que se aplique a regra do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. 3. O engano, na cobrança indevida, só é justificável quando não decorrer de dolo (má-fé) ou culpa na conduta do fornecedor do serviço. Precedente do STJ. 4. Dessume-se das premissas fáticas do acórdão recorrido que a concessionária agiu com culpa, pois incorreu em erro no cadastramento das unidades submetidas ao regime de economias. 5. In casu, cabe a restituição em dobro do indébito cobrado após a vigência do CDC. 6. Recurso Especial provido. (REsp 1.079.064/SP, 2ª T., Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 20-4-2009).”

Nesse contexto, diante da prova de má-fé ou culpa, a devolução deve ser feita em dobro. Isto porque, a aplicação do parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, que determina a devolução em dobro do indébito, exige além da cobrança de quantia indevida, a configuração de má-fé do credor, a fim de evitar o locupletamento sem causa.

Consoante a jurisprudência do STJ, o pedido de restituição do indébito em dobro, com fulcro no art. 42 do CDC, é cabível se ficar demonstrada a má-fé do credor. Nessa linha,são os seguintes precedentes da Corte Especial: STJ, AgRg no AREsp 576.225/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 22/03/2018; STJ, AgRg no AREsp 713.764/PB, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 23/03/2018.

Nos casos de empréstimo contratado com pessoa analfabeta sem a observância das formalidades legais, a má-fé decorre da conduta da instituição financeira em autorizar empréstimo e descontar valores de proventos de aposentadoria da parte consumidora, sem o efetivo consentimento desta, tendo em vista a ausência de procuração pública.

Precedentes nesse mesmo sentido, desta C. Câmara: Apelação Cível Nº 2018.0001.003749-0, Data de Julgamento: 10/04/2019; Apelação Cível Nº 2018.0001.001370-9, Data de Julgamento: 10/04/2019; Apelação Cível Nº 2018.0001.001450-7; Data de Julgamento: 13/03/2019; Apelação Cível Nº 2017.0001.012843-0, Data de Julgamento: 13/02/2019.

No caso em comento, verifica-se que o Banco Réu, ora Apelado, fez juntada do contrato ora questionada, no qual não consta a assinatura da autora, uma vez que se trata de pessoa não alfabetizada, mas tão somente a suposta impressão digital da parte autora, com assinatura a rogo e de duas testemunhas, o que, como já mencionado, não é suficiente para validar a celebração do contrato.

Desta forma, nos termos das teses acimas expostas, o contrato deve ser reputado nulo e os valores descontados indevidamente deve se dar em dobro.

Além disso, está caracterizada a má-fé na conduta do banco em autorizar descontos, sem o real consentimento da parte contratante. Destarte, a devolução dos valores deve se dar em dobro, consoante a pacífica jurisprudência do STJ e nos termos do art. 42 do CDC.

De saída, verifico, em análise detida dos autos, que o Banco Réu, ora Apelado, não conseguiu demonstrar a efetiva entrega dos valores do contrato de mútuo à parte Apelante.

No mesmo sentido, dispõe a súmula nº 18 deste E. Tribunal de Justiça, de observância obrigatória por este órgão julgador, no teor do art. 927, V, do CPC (“os juízes e os tribunais observarão: a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados”), segundo a qual:

A ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor/mutuário, garantidos o contraditório e a ampla defesa, ensejará a declaração de nulidade da avença, com os consectários legais.

Frise-se que a súmula conta com uma impropriedade, tendo em vista que não é caso de nulidade, mas sim de inexistência do contrato, que não chegou a se aperfeiçoar.

Nessa mesma linha, cito o entendimento de Carlos Roberto Gonçalves, para quem os contratos reais, dentre eles o de mútuo, “não se formam sem a tradição da coisa. Antes pode existir promessa de contratar, mas não existe depósito, comodato ou mútuo. A efetiva entrega do objeto não é fase executória, porém requisito da própria constituição do ato” (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 03: contratos e atos unilaterais. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 136).

Não obstante, na prática, o resultado é o mesmo, posto que tanto a declaração de nulidade quanto a de inexistência produz os mesmos efeitos: ambas determinam o retorno ao status quo ante.

In casu, foi oportunizada à parte Apelada, na contestação a apresentação do efetivo comprovante de entrega dos valores, não tendo aquela se desincumbido de tal ônus. Frise-se que o ônus da prova é do Banco, tendo em vista a regra da inversão do ônus da prova prevista no art. 14, §3º, do CDC, que se aplica ope legis.

Com efeito, observa-se que o documento juntado pelo Banco como comprovante da transferência foi unilateralmente produzido, sem qualquer autenticação, e não constitui prova suficiente. Nesse sentido, é o entendimento dos tribunais pátrios, inclusive desta Corte de Justiça:

Responsabilidade civil. Ação declaratória c.c. danos materiais e morais. Valores descontados diretamente do benefício do INSS, por conta de financiamento junto ao BMC, e relativos à prática enganosa de venda de mercadorias jamais entregues com pleito de dano moral. Sentença de improcedência. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Autora, pessoa idosa, residente em lar de idosos, sem estudos e que alega ter sido vítima de golpe, bem como nega a assinatura no contrato de financiamento. Ônus da prova em relação à contestação da assinatura que incumbe à parte que produziu o documento (art. 389, II, do CPC/1973), sendo ainda o documento referente ao TED unilateral, sem autenticação, não comprovando efetivo crédito em conta corrente da autora. (...) E a instituição financeira passou ao largo dos fatos narrados, sem comprovação válida a respaldar o contrato de financiamento direto, pois negada a assinatura no documento, o qual foi produzido pela instituição financeira, sendo desta o ônus da prova de autenticidade (art. 389, II, CPC/1973), bem como a prova dos autos (cópia de TED sem autenticação) não identifica o crédito em conta da autora. (...) Nestes moldes, a indenização é fixada em R$ 5.000,00 diante de critérios orientadores.

(TJ-SP - APL: 00013613520148260140 SP 0001361-35.2014.8.26.0140, Relator: Kioitsi Chicuta, Data de Julgamento: 23/03/2017, 32ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 24/03/2017)

APELAÇÃO CÍVEL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. INEXISTÊNCIA DA CONTRATAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 – Apesar de apresentado o contrato entabulado entre as partes, a instituição financeira não se desincumbiu do ônus de comprovar que a suposta quantia tomada de empréstimo fora depositada em favor do consumidor, o que afasta a perfectibilidade da relação contratual, ensejando a declaração de sua inexistência. 2 – A mera cópia da tela do computador (print screen), por ser documento produzido unilateralmente, não tem o valor de prova, seja por ser confeccionado sem a participação do consumidor, seja por não se submeter ao contraditório e a ampla defesa na sua elaboração. (…) 5 – Recurso conhecido e provido.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.012269-5 | Relator: Des. Oton Mário José Lustosa Torres | 4ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 06/03/2018)

Quanto à forma de devolução, convém ressaltar que o STJ, no EAResp nº 676.608, submetido ao rito dos recursos repetitivos, firmou a seguinte tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva” (STJ, EAREsp 676.608/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021).

Na espécie, a má-fé da instituição financeira é evidente, na medida em que autorizou os descontos no benefício da parte Apelante, sem que tenha lhe repassado o valor do empréstimo, e diante da inexistência da relação jurídica que não se concretizou. Destarte, é devida a restituição em dobro dos valores descontados.

Na mesma linha de entendimento, os recentes precedentes desta corte de justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. INEXISTÊNCIA DO CONTRATO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA TRANSFERÊNCIA DOS VALORES. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 - Não colacionado aos autos o instrumento contratual pela instituição financeira apelada, bem como inexistente prova de que a suposta quantia tomada de empréstimo fora depositada em favor do consumidor, impõe-se a declaração de inexistência da relação jurídica impugnada.

2 – Na mesma medida, é de rigor o pagamento de indenização por danos morais, que se constituem in re ipsa, e a devolução em dobro da quantia que fora indevidamente descontada (repetição do indébito – art. 42, parágrafo único, do CDC).

3 - No que se refere ao quantum indenizatório relativo aos danos morais, entende-se que o montante de R$ 3.000,00 (três mil reais) é razoável e compatível com o caso em exame.

4 – Recurso conhecido e provido.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.006939-5 | Relator: Des. Oton Mário José Lustosa Torres | 4ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 06/02/2018 )

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NULIDADE DO CONTRATO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO- VÍTIMA IDOSA E ANALFABETA. MÁ-FÉ CARACTERIZADA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROV1DO.

1. Não há nos autos qualquer prova cabal no sentido de que a autora, ora apelada, tenha realizado contrato, ou autorizado alguém por meio de instrumento público, a realizar negócios jurídicos em seu nome.

2. A conduta intencional do Banco em efetuar descontos nos proventos de aposentadoria da autora, sem autorização e sem qualquer respaldo legal para tanto, resulta em má-fé, pois o consentimento, no caso, inexistiu de fato. Logo, a restituição em dobro dos valores indevidamente abatidos é medida que se impõe.

3. A ofensa moral suportada pela beneficiária do INSS envolve as consequências trazidas pelo desfalque do seu benefício em virtude dos descontos indevidos realizados em favor do Banco.

4. Sentença mantida. 5. Recurso conhecido e improvido.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2015.0001.006899-0 | Relator: Des. José Ribamar Oliveira | 2ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 29/08/2017 )

Portanto, havendo indício de ausência de consentimento do consumidor e inexistindo a prova do pagamento, deve ser declarada a inexistência do negócio jurídico, o que, por consequência, gera para o banco o dever de devolver em dobro o valor descontado indevidamente do benefício previdenciário da Apelante.

2.3 – DOS DANOS MORAIS:

Necessário reconhecer, também, em razão da declaração de inexistência do vínculo, a procedência do pedido de danos morais. Os descontos realizados sobre aposentadoria de pequeno valor configuram desfalque em verbas de caráter alimentar, destinada ao sustento do indivíduo e de sua família, o que representa um ataque direto à dignidade humana. Além disso, afasto qualquer discussão que venha a atribuir a responsabilidade deste evento ao consumidor ou a terceiro, pois cabia ao Banco o dever de envidar todos os esforços para repelir a ocorrência de fraudes na contratação de empréstimos consignados.

Em relação ao quantum indenizatório, conquanto inexistam parâmetros legais para a sua estipulação, não se trata aqui de tarefa puramente discricionária, uma vez que a doutrina e a jurisprudência estabelecem algumas diretrizes a serem observadas. Assim, o julgador deve pautar-se por critérios de razoabilidade e proporcionalidade, observando, ainda, a dupla natureza desta condenação: punir o causador do prejuízo e garantir o ressarcimento da vítima.

Consigne-se, ainda, que a condenação por dano moral não deve ser tão ínfima que não sirva de repreensão, mas tampouco demasiada que possa proporcionar enriquecimento sem causa, sob pena de se haver desvirtuada a natureza do instituto do dano moral. Sendo assim, o ofensor deve ser condenado a pagar indenização suficiente que sirva de desestimulo à prática ilícita, observando-se sua capacidade econômica, mas que torne necessária a imediata correção da prática reprovável.

Feitas estas ponderações e atento aos valores que normalmente são impostos por este Colegiado em casos semelhantes, entendo como legítima fixação do valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais. Sobre este montante, deverá incidir juros de mora, contados a partir da citação (art. 405 do CC), além de correção monetária, desde a data do arbitramento do valor da indenização, no caso, data da sessão de julgamento deste acórdão, conforme estabelecido na súmula 362 do STJ.

3- DECISÃO

Isto posto, voto pelo CONHECIMENTO E PROVIMENTO do recurso, reformando totalmente a sentença monocrática para: declarar nulo o contrato firmado entre as partes; condenar o apelado a restituir em dobro os valores descontados indevidamente (juros e correção monetária nos termos estabelecidos no acórdão); condenar o apelado ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais (juros e correção monetária nos termos estabelecidos no acórdão), com incidência de juros e correção monetária, cujo índice a ser aplicado deverá ser a TAXA SELIC (que já engloba ambos), a partir do arbitramento, porque só a partir de então se configura a mora, consoante entendimento do STJ. Prevalência do termo inicial indicado no enunciado nº 362 da súmula do STJ; inverter os ônus sucumbenciais, devendo o apelado responder pelas custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor total da condenação, consoante o art. 85, §11º do CPC.

            É como voto.

Teresina-PI, data e assinatura no sistema.

DR DIOCLECIO SOUSA DA SILVA

Juiz de Direito em substituição no 2º grau.