DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. OCORRÊNCIA DE DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO E CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. PRETERIÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL E CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. Cinge a controvérsia acerca da convolação da expectativa de direito de candidato classificado, na segunda colocação, em concurso público, que ofertava apenas uma vaga, em direito líquido e certo de sua nomeação, diante da desistência de candidato em melhor posição e contratação precária por parte da Administração Pública. 2. Havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito à vaga disputada. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça. 3. Outrossim, a mera expectativa de direito daqueles aprovados fora do número de vagas também se convola em direito subjetivo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes em detrimento dos aprovados, o que restou demonstrado nos autos. 4. Quanto à alegação de violação constitucional à independência dos poderes, o Supremo Tribunal Federal entende que o exame da legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não viola o princípio da separação de Poderes. 5. Comprovado o direito à nomeação do classificado, não é possível que a Administração Pública se utilize do argumento de impacto financeiro para não proceder à nomeação de vaga por ela mesma ofertada. Jurisprudência deste Tribunal de Justiça. 6. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0801134-10.2018.8.18.0135 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 5ª Câmara de Direito Público - Data 23/02/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0801134-10.2018.8.18.0135

APELANTE: MUNICIPIO DE SAO JOAO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamante: CAROLINE SA ROCHA, RAFAEL NEIVA NUNES DO REGO

APELADO: PAULO DE TARSO DE ARAUJO
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE SAO JOAO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: AGOSTINHO DE JESUS MOREIRA JUNIOR REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO AGOSTINHO DE JESUS MOREIRA JUNIOR

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. OCORRÊNCIA DE DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO E CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. PRETERIÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL E CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

1. Cinge a controvérsia acerca da convolação da expectativa de direito de candidato classificado, na segunda colocação, em concurso público, que ofertava apenas uma vaga, em direito líquido e certo de sua nomeação, diante da desistência de candidato em melhor posição e contratação precária por parte da Administração Pública.

2. Havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito à vaga disputada. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça.

3. Outrossim, a mera expectativa de direito daqueles aprovados fora do número de vagas também se convola em direito subjetivo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes em detrimento dos aprovados, o que restou demonstrado nos autos.

4. Quanto à alegação de violação constitucional à independência dos poderes, o Supremo Tribunal Federal entende que o exame da legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não viola o princípio da separação de Poderes.

5. Comprovado o direito à nomeação do classificado, não é possível que a Administração Pública se utilize do argumento de impacto financeiro para não proceder à nomeação de vaga por ela mesma ofertada. Jurisprudência deste Tribunal de Justiça.

6. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida.

 

ACÓRDÃO

 

 Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO do recurso, para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, a fim de manter a sentença recorrida em sua integralidade, em conformidade com o parecer ministerial. Considerando o trabalho adicional realizado neste grau de jurisdição, com amparo no que determina o § 11 do artigo 85 do CPC, majoro em 5% (cinco por cento) os honorários advocatícios fixados em primeiro grau, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

Cuida-se de Apelação Cível interposta pelo Município de São João do Piauí contra a sentença proferida pela Vara Única da Comarca de São João do Piauí/PI, nos autos da Ação Ordinária de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela de Urgência proposta por Paulo de Tarso de Araújo, ora apelado.

Infere-se dos autos que o autor, ora apelado, restou classificado em 2º (segundo) lugar, fora do número de vagas ofertadas, em concurso público promovido pelo Município de São João do Piauí para o provimento do cargo de Técnico em Agricultura (Edital nº 001/2015). Contudo, informou o recorrido que o Município convocou o primeiro colocado, Sr. Guilherme Barbosa de Sousa, mas este não tomou posse, e, ao invés de proceder com a sua nomeação, o ente municipal teria contratado técnicos em agricultura para apresentação de laudos e desempenhar a função que seria do cargo prestado por ele, o que levou, portanto, a requerer a sua nomeação, ante a sua preterição.

A sentença objurgada entendeu, então, pela procedência da ação, determinando a imediata convocação do autor para o cargo pretendido, tendo em vista que a contratação de tais agentes (temporários) dentro do prazo de validade do concurso público, para o exercício das mesmas funções do cargo no qual o requerente restou classificado, ainda que fora das vagas, gera o direito subjetivo à nomeação, porquanto a Administração Municipal não demonstrou a legalidade de tais contratações, nos termos do art. 37, inciso IX, da CF (ID n. 7151390).

O Município de São João do Piauí informou a convocação do autor, em cumprimento à tutela antecipada deferida na sentença (ID n. 7151396).

Ato contínuo, o ente público interpôs o presente recurso, alegando, em síntese: a) a ausência de direito do apelado, visto que a classificação fora do número de vagas gera apenas expectativa de direito; b) a não comprovação de cargo vago, logo não configuração de preterição; c) a violação constitucional à independência dos poderes; d) o desrespeito à Lei Responsabilidade Fiscal e e) a impossibilidade de concessão da medida liminar. Ao final, requereu o provimento do apelo e a consequente reforma da sentença (ID n. 7151399).

O apelado, regularmente intimado, apresentou contrarrazões pugnando pela manutenção da sentença em seus próprios fundamentos (ID n. 7151402).

Recebidos os autos nestes E. Tribunal, oportunizou-se manifestação ao Ministério Público Superior, que emitiu parecer de mérito pelo não provimento do recurso e manutenção in totum da sentença combatida (ID n. 8026129).

É o relatório. 

VOTO

I. DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Conheço do presente recurso, haja vista preencher os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. Tempestividade atestada nos autos (ID n. 7151400). Custas dispensadas na forma do art. 1.007, §1º, do CPC.

Sem preliminares, passo à análise do mérito. 

II- DO MÉRITO

Conforme relatado, cinge a controvérsia acerca da convolação da expectativa de direito de candidato classificado em concurso público em direito líquido e certo de sua nomeação.

In casu, observa-se que o recorrido participou de certame público realizado pelo apelante, Edital nº 001/2015, para o cargo de Técnico em Agricultura, o qual havia previsão de apenas 01 (uma) vaga, sendo aprovado em 2º (segundo) lugar (ID n. 7151034), isto é fora do número de vagas.

Assim, diferentemente, do que ocorre nas hipóteses de aprovação dentro do número das vagas definidas no edital do concurso público, há mera expectativa de direito à nomeação, a qual se convola em direito somente nos casos de desobediência à ordem de classificação dos candidatos ou de manifestação voluntária da Administração Pública no sentido de reconhecer a necessidade de provimento dos cargos, dentro do prazo de validade do certame (cf. STJ, AgRg nos EDcl no RMS 40.715/TO).

Ocorre que, após a convocação do primeiro colocado, Guilherme Barbosa de Sousa, e o não preenchimento do cargo por ele, nos termos da declaração acostada (ID n. 7151032), não houve a convocação do apelado.

Diante dessa situação de desistência, o Supremo Tribunal Federal, no bojo do RE n.º 837.311, com repercussão geral, Tema 784, fixou tese que assegura o direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame, nos seguintes termos:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

Conquanto o provimento dos cargos vagos seja escolha discricionária da Administração Pública, tenho que ficou evidenciada, no caso concreto, a necessidade do Município de São João do Piauí de prover o cargo almejado pelo requerente, visto que o candidato aprovado em primeiro lugar não assumiu o cargo. Diante disso, afigura-se comprovada a existência da vaga e a necessidade imediata da Administração Pública municipal de prover o cargo.

No tocante às vagas remanescentes existentes em decorrência da desistência dos candidatos que obtiveram melhor colocação, o Colendo Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido o direito dos concorrentes, ainda que classificados fora do número de vagas previsto no edital, à nomeação. Neste diapasão, vejam-se os julgados:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROCON/DF. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS, PASSANDO A IMPETRANTE A FIGURAR DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPEDIMENTO DECORRENTE DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA. (...) IV - Por outro lado, em relação àqueles candidatos aprovados dentro do número de vagas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 598099/MS, também submetido à sistemática da Repercussão Geral, fixou orientação no sentido haver direito à nomeação, salvo exceções pontuais. A partir dessa tese, evoluiu para compreender que, havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito à vaga disputada. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. (...) VI. Recurso Ordinário provido, para reformar o acórdão recorrido e determinar a imediata nomeação da Impetrante para o cargo postulado. (STJ, RMS n.º 53.506/DF, Rel.ª Min.ª REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, j. 26/09/2017, DJe, 29/09/2017; sublinhas deste voto.)

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO. CONVOCAÇÃO DOS APROVADOS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO HABILITADO. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DE VAGA OFERTADA NO EDITAL. NOMEAÇÃO DO PRÓXIMO CANDIDATO NA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO. (...) 2. Com o ato de desistência de candidata anteriormente convocada para vaga prevista no edital, nasceu para a ora recorrente o direito líquido e certo a ser convocada para comprovação da habilitação para o cargo e demais etapas seguintes, com vistas à nomeação e à posse no concurso público em questão. (STJ, RMS 23.305/PR, Sexta Turma, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, j. 09/06/2015, DJe. 18/06/2015; sublinhas deste voto.)

Nessa esteira, já decidiu o STF:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR APROVADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. O acórdão recorrido está alinhado com a jurisprudência desta Corte no sentido de que o direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedente. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve fixação de honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (STF, ARE n.º 1.058.317 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, j. 01/12/2017, DJe-289, Divulg. 14/12/2017, Public. 15/12/2017.)

Outrossim, infere-se através da documentação acostada que a Administração Pública, ainda no prazo de vigência do certame, contratou, à título de “contratação por excepcional interesse público”, Wictória Maria Rodrigues Alves, para o mesmo cargo que o apelado prestou concurso (ID n. 7151380).

A mera expectativa de direito daqueles aprovados fora do número de vagas também se convola em direito subjetivo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes em detrimento dos aprovados, conforme entendimento já mencionado pela Suprema Corte.  

Não há dúvida de que o artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, admite a contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, mas o Administrador deve pautar seus atos, não só pelo princípio da legalidade, devendo sempre agir de acordo com os princípios da razoabilidade e da moralidade. E, não é razoável, nem moral, que, dentro do prazo de validade do concurso, terceiros sejam contratados para a prestação de serviços e exercício da função para a qual há candidatos aprovados, sem justificativa nenhuma, com manifesto desprezo ao resultado do concurso.

Nesse mesmo sentido:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. 1. A ocupação precária, por comissão, terceirização, ou contratação temporária, de atribuições próprias do exercício de cargo efetivo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, fazendo nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do artigo 37, inciso IV, da Constituição Federal (AI n. 776.070-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe de 22.03.11). (destaquei)

No mesmo sentido, vem entendendo este E. Tribunal: TJ-PI - AI: 00126138420178180000 PI, Relator: Desa. Eulália Maria Pinheiro, Data de Julgamento: 01/08/2019, 6ª Câmara de Direito Público; TJ-PI - REEX: 00005363220138180049 PI, Relator: Des. José James Gomes Pereira, Data de Julgamento: 07/12/2017, 2ª Câmara de Direito Público; TJ-PI - MS: 201300010064252 PI 201300010064252, Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes, Data de Julgamento: 07/07/2016, Tribunal Pleno.

Dessa forma, é clarividente que o autor possui direito subjetivo à nomeação e posse no cargo para o qual foi classificado, uma vez que restou comprovada a existência de vaga e a preterição em razão da contratação precária acima relatada.

Para mais, quanto à alegação de violação constitucional à independência dos poderes, é pacífico na jurisprudência que decisões judiciais proferidas contra o poder executivo ou contra o poder legislativo não ofendem a harmonia e independência entre os poderes, desde que fundamentadas, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal. A título de exemplo, colaciono julgados:

EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS. EXISTÊNCIA DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MOLDURA FÁTICA DELINEADA NA ORIGEM. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 26.01.2011. O entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para os cargos vagos existentes. Divergir do entendimento do Tribunal a quo, acerca da existência de direito líquido e certo à nomeação dos agravados demandaria a reelaboração da moldura tática delineada no acórdão de origem, o que torna obliqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. O Supremo Tribunal Federal entende que o exame da legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não viola o principio da separação de Poderes. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF - ARE: 701579 GO, Relator: Min. ROSA WEBER, Data de Julgamento: 25/06/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-160 DIVULG 19-08-2014 PUBLIC 20-08-2014).

Por isso, o controle judicial dos atos administrativos, especialmente, quando eivados de ilegalidade não fere, de forma alguma, o princípio da separação de poderes.

Ademais, alegou, ainda, o apelante que a nomeação imediata do apelado implicaria em impacto financeiro ao Município, em flagrante violação ao artigo 169 da Constituição Federal e à Lei de Responsabilidade Fiscal, ao criar despesas não previstas, sem, contudo, anexar qualquer comprovação de que tal convocação implicaria em prejuízos financeiros para a municipalidade.

Nesse aspecto, convém lembrar que a atuação administrativa é vinculada ao critério da estrita legalidade, nos termos do art. 37 da Constituição Federal, o princípio da legalidade, significa que o administrador público está em toda a sua atividade funcional sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum. Portanto, os argumentos do município não podem afastar sua responsabilidade por ato ilegal.

Comprovado o direito à nomeação do classificado, não é possível que a Administração Pública utilize do argumento de impacto financeiro para não proceder à nomeação, segundo a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

[...] No que concerne à alegação de óbice na Lei de Responsabilidade Fiscal, tal argumento não pode servir de empecilho para impedir a nomeação, na via judicial, dos candidatos preteridos, conforme se infere do teor do artigo 19, § 1°, IV, da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/00). 8- Segurança concedida. (TJPI 1 Mandado de Segurança N° 2016.0001.006633-0 1 Relator: Des. Fernando Lopes e Silva Neto 1 Tribunal Pleno 1 Data de Julgamento: 09/03/2017)

Realizadas as considerações pertinentes, evidencia-se necessária a confirmação da sentença proferida pelo juízo a quo.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso, para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, a fim de manter a sentença recorrida em sua integralidade, em conformidade com o parecer ministerial.

Considerando o trabalho adicional realizado neste grau de jurisdição, com amparo no que determina o § 11 do artigo 85 do CPC, majoro em 5% (cinco por cento) os honorários advocatícios fixados em primeiro grau. 

É como voto.

 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO do recurso, para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, a fim de manter a sentença recorrida em sua integralidade, em conformidade com o parecer ministerial. Considerando o trabalho adicional realizado neste grau de jurisdição, com amparo no que determina o § 11 do artigo 85 do CPC, majoro em 5% (cinco por cento) os honorários advocatícios fixados em primeiro grau, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Dr. Dioclécio Sousa da Silva (Juiz de Direito em substituição no 2º Grau).

Ausência justificada do Exmo. Des. Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido: não houve.

Acompanhou a sessão Presente a Exma. Sra. Dra. Teresinha de Jesus Moura Borges Campos- Procuradora de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, data registrada no sistema.

DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA

RELATOR / PRESIDENTE