PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA – PRELIMINAR AFASTADA - CONCURSO PÚBLICO – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS – EXISTÊNCIA DE VAGAS – NECESSIDADE DE PESSOAL – MANIFESTAÇÃO DO TCE PELA POSSIBILIDADE DE NOMEAÇÕES – CONDIÇÕES FINANCEIRAS PARA REALIZAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO – PRETERIÇÃO CONFIGURADA - DEMONSTRADO O INTERESSE E NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. No caso concreto, os Apelados afirmam na petição inicial que não dispõem de condições financeiras para arcar com o valor das custas. Ademais, a assistência privada, como no caso, não afasta a condição de hipossuficiência, nos termos do art. 99, §4º, do CPC. Preliminar afastada; 2. Como já evidenciado, a questão controvertida nos autos diz respeito à suposta preterição ao direito à nomeação dos Apelados no cargo público vindicado na ação ordinária; 3. Na hipótese, ficou comprovada, durante o prazo de validade do certame, a existência de exonerações, demissões, aposentadorias e desistência dos convocados para o concurso em análise; 4. Dessa forma, nota-se que o próprio Tribunal de Justiça-PI destacou a escassez de servidores, que o Tribunal de Contas do Estado-PI decidiu pela possibilidade das nomeações e a Secretaria de Orçamento e Finanças do TJ-PI manifestou-se pela viabilidade de reposição de até 20 analistas judiciários; 5. Destarte, diante da vasta documentação acostada aos autos, percebe-se, de forma cristalina, a existência de vagas, a necessidade de pessoal para a prestação do serviço público, bem como as condições financeiras para realização do ato administrativo, patente então a nítida preterição da nomeação dos Apelados, consistente na ação do Tribunal de Justiça ao deixar de proceder com a nomeação, mostra-se, portanto, configurado o direito subjetivo dos Apelados à nomeação; 6. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0812237-91.2021.8.18.0140 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - Tribunal Pleno - Data 15/12/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

 

Apelação Cível nº0812237-91.2021.8.18.0140 (1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE TERESINA/PI – PO-0812237-91.2021.8.18.0140)

Apelante : Estado do Piauí (Procuradoria Geral)

Apelados : Larisse Torres Vieira e Outros

Advogado: José Noberto Lopes Campelo – OAB/PI Nº 2.594

Relator : Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

EMENTA

 

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA – PRELIMINAR AFASTADA - CONCURSO PÚBLICO – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS – EXISTÊNCIA DE VAGAS – NECESSIDADE DE PESSOAL – MANIFESTAÇÃO DO TCE PELA POSSIBILIDADE DE NOMEAÇÕES – CONDIÇÕES FINANCEIRAS PARA REALIZAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO – PRETERIÇÃO CONFIGURADA - DEMONSTRADO O INTERESSE E NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. No caso concreto, os Apelados afirmam na petição inicial que não dispõem de condições financeiras para arcar com o valor das custas. Ademais, a assistência privada, como no caso, não afasta a condição de hipossuficiência, nos termos do art. 99, §4º, do CPC. Preliminar afastada;

2. Como já evidenciado, a questão controvertida nos autos diz respeito à suposta preterição ao direito à nomeação dos Apelados no cargo público vindicado na ação ordinária;

3. Na hipótese, ficou comprovada, durante o prazo de validade do certame, a existência de exonerações, demissões, aposentadorias e desistência dos convocados para o concurso em análise;

4. Dessa forma, nota-se que o próprio Tribunal de Justiça-PI destacou a escassez de servidores, que o Tribunal de Contas do Estado-PI decidiu pela possibilidade das nomeações e a Secretaria de Orçamento e Finanças do TJ-PI manifestou-se pela viabilidade de reposição de até 20 analistas judiciários;

5. Destarte, diante da vasta documentação acostada aos autos, percebe-se, de forma cristalina, a existência de vagas, a necessidade de pessoal para a prestação do serviço público, bem como as condições financeiras para realização do ato administrativo, patente então a nítida preterição da nomeação dos Apelados, consistente na ação do Tribunal de Justiça ao deixar de proceder com a nomeação, mostra-se, portanto, configurado o direito subjetivo dos Apelados à nomeação;

6. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí,  à unanimidade, em CONHEÇER do presente recurso, para afastar a preliminar suscitada pelo Apelante e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se então a sentença vergastada na sua integralidade, acordes com o parecer do Ministério Público Superior. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, na forma do voto do Relator.”

 

RELATÓRIO

 

 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Estado do Piauí, em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI que acolheu os Embargos de Declaração, nos autos da Ação Ordinária nº 0812237-91.2021.8.18.0140, a fim de determinar a “nomeação dos autores ÍTALO DIEGO BORGES DE RESENDE, LARISSE TORRES VIEIRA, ALINE LEITE MARTINS DE SOUSA E SILVA ao cargo de Analista Judicial do Tribunal de Justiça do Piauí, regidos pelo Edital nº. 01/2015”.

O Apelante suscita preliminar de impossibilidade de concessão da justiça gratuita e, no mérito, alega, em síntese, que os apelados não foram aprovados dentro do número de vagas, que a mera vacância não gera direito subjetivo à nomeação, que a criação de cargos comissionados deu-se com atribuições diversas, além da ausência de preterição.

Argumenta ainda que a reserva de vagas aos candidatos negros foi preservada conforme o percentual previsto na Resolução Nº 203/2015 do CNJ, a necessidade de atendimento dos requisitos previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal e Constituição da República, além da ofensa ao Princípio da Separação dos Poderes, pugnando então pelo conhecimento e provimento do apelo.

Os Apelados apresentaram contrarrazões ao recurso, aduzindo que possuem direito subjetivo à nomeação, diante da prova da preterição, a ausência de óbice à pretensão por conta de questões orçamentárias e financeiras e inexistência de violação ao Princípio da Separação de Poderes, pugnando pela manutenção da sentença na integralidade.

Registre-se, por fim, o Ministério Público Superior opina pelo conhecimento e improvimento do recurso (Id. 8266588), mantendo-se inalterada a sentença vergastada.

É o relatório.

 

VOTO

 

1. Do juízo de admissibilidade.

 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, impõe-se conhecer do presente recurso.

Conforme relatado, o Apelante suscita preliminar de impossibilidade de concessão da justiça gratuita e, no mérito, alega, em síntese, que os apelados não foram aprovados dentro do número de vagas, que a mera vacância não gera direito subjetivo à nomeação, que a criação de cargos comissionados deu-se com atribuições diversas, além da ausência de prova da preterição, requerendo, ao final, a reforma da sentença.

Antes de adentrar no mérito, passo à análise da preliminar suscitada pelo Apelante.

 

2. Da preliminar de impossibilidade de concessão da justiça gratuita.

 

Sustenta o Apelante a “flagrante impossibilidade de concessão da Justiça Gratuita aos autores, visto que esse benefício é garantido a quem não tenha condições de arcar com as despesas processuais, o que não é o seu caso”, além do que “ingressaram em juízo por meio de um advogado particular, não tendo se socorrido de um defensor público, que seria a forma mais viável”.

Aduz ainda que “a margem de assistência judiciária gratuita fixada pela Defensoria Pública do Estado do Piauí tem como teto o valor de 03 (três) salários mínimos”, sendo que “os autores não demonstram a obediência ao referido parâmetro”, requerendo então a revogação do benefício e o pagamento das custas.

Todavia, não lhe assiste razão, pelos seguintes motivos.

Segundo dispõe o art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal c/c o art. 98 do CPC, em regra, a concessão da gratuidade da justiça exige a simples declaração de pobreza da parte, ante a presunção de veracidade da hipossuficiência econômica alegada, a saber:

 

Art.5º. inc. LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

 

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

 

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça¹ consolidou o entendimento no sentido de que a declaração de pobreza apresentada pela parte interessada é dotada de presunção relativa (juris tantum) de veracidade, sendo autorizado ao magistrado indeferir o pedido apenas quando houver fundadas razões para desconstituir o alegado, o que não se vislumbra no caso em tela.

No caso concreto, os Apelados afirmam na petição inicial que não dispõem de condições financeiras para arcar com o valor das custas, sem prejuízo do próprio sustento, fato comprovado através das declarações anexadas (Id. 7604399, 7604400 e 7604402). Ademais, a assistência privada, como no caso, não afasta a condição de hipossuficiência, nos termos do art. 99, §4º, do CPC.

Portanto, constatada a presença de elementos nos autos que denotam a insuficiência econômica da parte, impõe-se a concessão da assistência judiciária gratuita, como ocorreu na hipótese.

Nesse sentido, trago à baila os seguintes julgados desta Corte de Justiça:

 

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. JUSTIÇA GRATUITA. PRESUNÇÃO RELATIVA. INEXISTÊNCIA DE PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO. SUSPENSÃO DA CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - INTELIGÊNCIA DO §§ 2º E 3º, DO ART. 98, DO CPC. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A jurisprudência desse Eg. Tribunal é no sentido de que havendo elementos nos autos que denotam a insuficiência econômica da parte, deve-lhe ser concedida a assistência judiciária gratuita.

2. Saliente-se, contudo, que a concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade da parte pelas despesas processuais e honorários advocatícios da sucumbência, devendo a obrigação ficar sob condição suspensiva, nos termos do art. 98, §3º, do CPC.

3. Apelação conhecida e parcialmente provida.

(TJPI | Apelação Cível Nº2017.0001.007252-7 | Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes | 1ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 04/06/2019).

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA C/C DANO MORAL E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA DEFERIDO. REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

1. Conforme dispõe o art. 99, §3°, do CPC, "presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural".

2. Não há nos autos indícios de que o apelante tenha condições de arcar com as custas processuais, valendo a presunção de veracidade de sua declaração de incapacidade financeira.

3. Recurso conhecido e provido.

4. Sentença reformada.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.012228-2 | Relator: Des. José Ribamar Oliveira | 2ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 07/05/2019).

 

Ressalte-se, por oportuno, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a concessão do benefício da gratuidade da justiça não impede a condenação da verba sucumbencial, mas apenas suspende a sua execução pelo prazo prescricional quinquenal, caso o estado de hipossuficiência do executado não se altere nesse ínterim, o que implica em condição suspensiva sujeita a termo.

Portanto, afasto a preliminar suscitada pelo ente estatal e passo à análise do mérito recursal.

 

3. Do mérito.

 

Conforme relatado, os Apelados ajuizaram Ação Ordinária, objetivando suas nomeações no cargo de Analista Judicial, em virtude de classificação em concurso público de provas e títulos (Edital n° 01/2015), promovido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Piauí.

Alegam na exordial que foram ofertadas 49 vagas (sendo 34 vagas para ampla concorrência, 10 vagas para cotas raciais e 05 vagas para PNEs) para o cargo supracitado e que foram nomeados 63 candidatos, apenas 14 nomeações (ampla concorrência) a mais do que as previstas no edital.

Aduzem que em virtude das inúmeras desistências, as nomeações chegaram na posição 85º da ampla concorrência e, além disso, ocorreram exonerações que não foram devidamente substituídas, o que os influencia diretamente, posto que seriam os próximos candidatos nomeados.

Asseveram que no tocante à substituição dos exonerados, a nomeação é “possível pelo fato de alguns candidatos, após a posição 85º, já terem ou pedido desistência da lista”, ressaltando que foram prejudicados pelo critério irregular de convocação, “o qual resultou em preterição de 1 (uma) vaga da ampla concorrência em favor da vaga destinada ao cotista”.

Sustentam que diante da inércia do Tribunal de Justiça e do Estado do Piauí, bem como do encerramento do prazo de validade do certame, moveram a presente demanda, a qual foi julgada parcialmente procedente na 1ª instância.

Em que pesem os argumentos trazidos pelo Apelante, não lhe assiste razão, senão, veja-se.

Como já evidenciado, a questão controvertida nos autos diz respeito à suposta preterição ao direito à nomeação dos Apelados no cargo público vindicado na ação originária.

Acerca do tema, o STF, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº598.099/MS-RG, sob a relatoria do Min. Gilmar Mendes, firmou o entendimento no sentido de que, durante o prazo de validade do certame, o candidato aprovado em concurso público possui direito subjetivo à nomeação, desde que aprovado dentro do número de vagas previstas no edital:

 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. (...) IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521).

 

Posteriormente, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, o Relator, Ministro Luiz Fux, na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, reiterou que, em relação aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas em edital, a Administração poderia, no prazo de validade do certame, escolher o momento em que se daria a nomeação, mas dela não dispõe, tratando-se então de direito subjetivo do concursando e, de consequência, dever imposto ao Poder Público. Confira-se:

 

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Omissis;. 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. (...) Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

 

Por sua vez, os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital possuem tão somente mera expectativa de direito à nomeação, situação que, de modo excepcional, convolar-se-á em direito subjetivo quando: a) houver inobservância da ordem de classificação; b) surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior; e c) ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Ora, mesmo quando o Supremo Tribunal Federal ainda entendia pela existência apenas de mera expectativa de direito – reconhecendo que a Administração tinha a discricionariedade entre nomear ou não o candidato aprovado, cabendo-lhe decidir se tal nomeação era conveniente e oportuna –, qualquer fato (preterição, contratação temporária ou precária para as mesmas funções etc.) que evidenciasse a necessidade da nomeação esgotava a discricionariedade, passando ela (nomeação) a constituir ato vinculado, de forma que o candidato adquiria direito subjetivo a tal pretensão.

Mais especificamente, será revelada a necessidade da nomeação, fazendo surgir direito à nomeação, passível de obtenção pela via mandamental, nas seguintes hipóteses: a) contratação de pessoal para o mesmo cargo, ainda que a título precário²; b) contratação temporária para as mesmas funções³; e c) contratação em caráter precário, inclusive de comissionados, para desenvolver as mesmas atividades dos concursados⁴.

Frise-se, entretanto, que essas hipóteses não são taxativas. Aliás, a configuração da preterição é por demais ampla, conforme exposto pelo Exmo. Min. Dias Toffoli durante o julgamento do Recurso Extraordinário nº RE 837.311/PI, ocasião em que foi acompanhado pelos demais Ministros:

 

A questão que se coloca é a dificuldade... eu quero colocar aos eminentes colegas a dificuldade de nós irmos além, numa formulação de tese, daquilo que foi decidido na repercussão geral já formulada anteriormente, que diz especificamente sobre as vagas previstas no edital. Porque se nós tentarmos formular uma tese geral para todas as casuísticas possíveis de preterição, nós não teremos condições de prever todas essas casuísticas, e elas têm que permanecer no âmbito do Judiciário, que decidirá em cada caso concreto.

 

Com efeito, a base da convolação da mera expectativa em direito subjetivo constitui-se no seguinte trinômio: (i) existência de lista de aprovados em concurso, (ii) contratação precária e (iii) necessidade do serviço público.

Ao que se extrai da documentação acostada, os Apelados classificaram-se na 86ª, 88ª e 94ª posição no Concurso Público para o cargo de Analista Judicial, regido pelo Edital n°01/2015, em que foram disponibilizadas 49 (quarenta e nove) vagas - devidamente preenchidas pelos primeiros colocados, ocorrendo posteriormente a nomeação até a 85ª colocação.

Na hipótese, ficou comprovada, durante o prazo de validade do certame, a existência de exonerações, demissões, aposentadorias e desistência dos convocados para o concurso em análise.

Ademais, vale destacar a seguinte parte da sentença:

 

(…) Destaco que ainda na Presidência do ilustre DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS, datado de 29 de outubro de 2020 (ID 16054655), foi declarada a necessidade de nomeações de novos servidores, onde o mesmo destaca que a ausência de servidores tem gerado gastos financeiros para este Tribunal de Justiça.

É afirmado ainda, no mesmo documento, que não era razoável aguardar a realização de novo concurso, o que demanda tempo e gasto financeiro, existindo lista de candidatos aptos à nomeação, sendo evidente a necessidade de servidores.

Ato contínuo é solicitado ao Tribunal de Contas do Estado do Piauí a análise de óbice, com base na Lei de Responsabilidade Fiscal, à implementação de nomeações no ano de 2020.

Quanto a resposta do TCE (ID 17488330), este decidiu pela possibilidade das nomeações.

A Secretaria de Orçamento e Finanças do Tribunal de Justiça em 07/04/2021, emitiu documento (ID 17488330) onde traz a possibilidade de reposição, de até 20 analistas judiciários, dentre as áreas e cargos constantes no Anexo II da Lei Complementar nº 230/2017, desde que não se ultrapasse o limite de 1.562 servidores efetivos em folha de pagamento.

Assim, fica caracterizada a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, conforme entendimento firmado pelo STF, em Repercussão Geral.

É certo que apesar da necessidade de nomeação de novos candidatos, toda convocação de servidor público deve ser tomada conforme a possibilidade financeira do órgão responsável, e como visto acima, existe a possibilidade da nomeação de até 20 novos analistas judiciários.

Mesmo diante desta possibilidade, foram nomeados apenas mais 2 candidatos da lista de aprovados, o da 85ª colocação de ampla concorrência e 21ª colocação de cotista (ID 16054671).

O TJ-PI possui precedente onde entende que a aprovação, mesmo fora do número de vagas estipulada pelo edital, gera direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se a Administração Pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento de novas vagas(...)

 

Dessa forma, nota-se que o próprio Tribunal de Justiça-PI reconheceu a escassez de servidores, ocasião em que o Tribunal de Contas do Estado-PI decidiu pela possibilidade das nomeações e a Secretaria de Orçamento e Finanças do TJ-PI manifestou-se pela viabilidade de reposição de até 20 (vinte) analistas judiciários.

Nesse sentido, trago à baila a manifestação do Ministério Público Superior, com a qual convirjo e passo a transcrever o seguinte trecho (Id. 8266588):

 

“(…) É certo que apesar da necessidade de nomeação de novos candidatos, toda convocação de servidor público deve ser tomada conforme a possibilidade financeira do órgão responsável, e como visto acima, existe a possibilidade da nomeação de até 20 (vinte) novos analistas judiciários. Mesmo diante desta possibilidade, foram nomeados apenas mais 02 (dois) candidatos da lista de aprovados, o da 85ª colocação de ampla concorrência e 21ª colocação de cotista, como demonstra o documento ao Id. 7604378 – Pág. 1.

Assim sendo, é inequívoca a preterição da nomeação dos apelados, por ação deliberada e injustificada do Tribunal de Justiça, que deixou de praticar o ato administrativo necessário e com previsão orçamentária, abalizado pelo TCE, em descumprimento ao princípio da preservação do interesse público, bem como da eficácia e da qualidade dos serviços desempenhados pela Justiça Estadual Com efeito, como afirmado, a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos, diante da demonstração inequívoca do direito pleiteado pelos apelados, sobretudo em observância ao princípio da boa fé da Administração Pública. Em razão do exposto, o Ministério Público Superior opina pelo CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO da Apelação Cível, mantendo-se intacta a sentença prolatada.

(…)”.

 

Destarte, diante da vasta documentação acostada aos autos, percebe-se, de forma cristalina, a existência de vagas, a necessidade de pessoal para a prestação do serviço público, bem como as condições financeiras para realização do ato administrativo, patente então a nítida preterição da nomeação dos Apelados, consistente na ação do Tribunal de Justiça ao deixar de proceder com as nomeações, mostra-se, portanto, configurado o direito subjetivo dos Apelados.

Nesse sentido, colaciono julgados desta Corte de Justiça:

 

ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. OMISSÃO. CONEXÃO. MANDADO DE SEGURANÇA nº 0000123-86.2013.8.18.0059. DESISTÊNCIA DO CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO. COMPROVADOS CARGO VAGO E TERCEIRIZAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES. EFEITOS INFRINGENTES. SEGURANÇA CONCEDIDA.1. A tese do impetrante é no sentido de que existe contratação ilegal de médico temporário – após a homologação do concurso que ficou classificado - pois o contratado está ocupando o mesmo cargo e função da embargante (mesmo sem previsão legal), com os teste seletivo realizado com o intuito de se eximir de cumprir a regra constitucional do concurso público.2. O Município embargado afirma na defesa que a inexistência de vagas para o mesmo cargo para o qual fora prestado concurso é fato impeditivo do surgimento da pretensão de nomeação, quando o pretendente é aprovado fora do número de vagas e que a contratação nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal não pode ser tomada como sinônimo de preterição, para ter-se como configurado direito subjetivo à nomeação, em favor do candidato aprovado em concurso para cargo efetivo.3. O acórdão embargado omitiu-se quanto à conexão existente do presente processo com o mandado de segurança nº 0000123-86.2013.8.18.0059, onde consta que o aprovado em primeiro lugar (JOSE OSVALDO GOMES DOS SANTOS) formalizou seu pedido de exoneração exsurgindo daí o direito líquido e certo da parte embargante.4. Registre-se que a reunião dos processos é apenas um efeito da conexão, o que não prejudica seu julgamento conjunto.5. No caso dos autos, ficou comprovado a existência de vaga efetiva. Portanto, o caso em exame apresenta peculiaridade que viabiliza a alteração do julgado mediante o reconhecimento do direito líquido e certo defendido, qual seja, o impetrante foi aprovado em segundo lugar para o cargo cuja processo seletivo foi inaugurado, ensejando, a meu sentir, nítida violação da regra do concurso público.6. A consequencia da desistência do candidato melhor classificado é a nomeação do próximo da classificação e não a abertura de processo seletivo.7. Existindo prova pré-constituída a amparar o direito de nomeação pleiteado, foi dado efeitos infringentes aos EMBARGOS DE DEGLARAÇÃO, concedendo a segurança pleiteada. (TJPI | Apelação Cível Nº 2018.0001.002770-8 | Relator: Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 24/06/2021)

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR DE INFORMÁTICA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MÉRITO. PRETERIÇÃO NA NOMEAÇÃO CONFIGURADA. EXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Extrai-se dos autos que fora realizado concurso público, conforme o Edital nº 003/2014, destinado ao preenchimento de cargos vagos existentes de Professor de Informática da SEDUCGP, para o qual foi ofertada 01 (uma) vaga, sendo o agravado classificado em 1º (primeiro) lugar no certame fora do número de vagas. 2. Ocorre que, ainda na vigência do certame, foram contratados precariamente servidores com o objetivo de ocupar o referido cargo, tendo a agravante direito subjetivo à nomeação. 3. Desse modo, entendemos ser correta a r. decisão monocrática prolatada que concedeu liminar pleiteada, tendo em vista que, o Agravado tem direito subjetivo à nomeação no cargo para o qual fora aprovado. 5. Recurso conhecido e desprovido. Decisão unânime. (TJPI | Mandado de Segurança Nº 2016.0001.007763-6 | Relator: Des. Jose Wilson Ferreira de Araujo Junior | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 13/02/2020) 

MANDADO DE SEGURANÇA – COM PEDIDO DE LIMINAR- CONCURSO PÚBLICO-SEGURANÇA CONCEDIDA. 1- A Impetrante se insurge contra ato da autoridade apontada como coatora, a qual, até a presente data, não lhe deu direito à nomeação e posse em cargo público para o qual fora aprovada, o cargo de professora de Letras/Português, junto à 3ª Gerencia Regional de Educação em Piripiri, não obstante a comprovada necessidade do serviço, ante a contratação de diversas pessoas em caráter precário na função de Professor Língua/Português, inclusive a própria impetrante. 2- não há que se falar em Vedação de Concessão da Tutela Antecipada em face da Fazenda Pública, pois, restaram comprovados os requisitos necessários para a concessão da medida, quais sejam, o fumus boni iures e o periculum in mora. Vale ressaltar que, contra a Fazenda Pública só não será cabível medida liminar, que esgote no todo ou em parte o objeto da ação, conforme lição do eminente Ministro Teori Albino Zavascki. 3- A impetrante juntou aos autos, provas suficientes, que demonstram de plano seu direito líquido e certo e, se não bastasse, o próprio Estado do Piauí em sede de contestação, afirmou que as contratações foram efetivadas a fim de não prejudicar a continuidade do serviço público, que efetuou contratações temporárias em virtude das licenças médicas, férias e afastamentos eventuais de servidores efetivos. Logo, correta a interposição da presente ação mandamental com vistas ao atendimento de sua pretensão amparada no artigo 5°, Inciso LXIX, da Constituição Federal e no artigo 1° da Lei n.° 12.016/2009. 4-. Conforme a jurisprudência do STJ e do STF, no caso de candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas, a mera expectativa de direito à nomeação, transforma-se em direito líquido e certo, quando, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 5- Em face da Carta Magna, art. 5º, inciso XXXV (Princípio da Inafastabilidade ou do Controle Jurisdicional), é incumbência do Poder Judiciário reparar lesão, ou ameaça a direito, ou suprir omissão, no caso vertente, a contratação de pessoal de forma precária em detrimento da contratação da candidata impetrante, foi uma forma de burlar o certame. 6- A alegação de violação à Lei de Responsabilidade Fiscal, também não merece prosperar, pois, o Estado não pode invocar a aplicação da Lei de Responsabilidade Fiscal para se eximir da responsabilidade de convocar o candidato aprovado em concurso público pois, desta forma, estaria utilizando a lei para encobrir uma ilegalidade SEGURANÇA CONCEDIDA.(TJPI | Mandado de Segurança Nº 2016.0001.006864-7 | Relator: Des. Jose Wilson Ferreira de Araujo Junior | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 10/10/2019 )

 

Desse modo, configurada a existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração e o comportamento do Poder Público que revelou a inequívoca necessidade de nomeação dos Apelados, afasta-se a alegação de ofensa ao disposto no art. 2º da Carta Magna, que trata do princípio da separação dos poderes.

Assim, o Judiciário vem ampliando a moldura de apreciação dos atos administrativos, permitindo, inclusive, o controle da legitimidade, quando em ofensa a princípios constitucionais – como a moralidade, probidade, impessoalidade etc., pois a Administração Pública está adstrita ao disposto na Constituição Federal.

Nesse diapasão, oportuno citar a lição de José dos Santos Carvalho Filho e de Maria Sylvia Di Pietro:

 

“A moderna doutrina, sem exceção, tem consagrado a limitação ao poder discricionário, possibilitando maior controle do judiciário sobre os atos que dele derivem. Um dos fatores exigidos para a legalidade do exercício desse poder consiste na adequação da conduta escolhida pelo agente à finalidade que a lei expressa. Se a conduta eleita destoa da finalidade da norma, é ela ilegítima e deve merecer o devido controle judicial. Outro fator é o da verificação dos motivos inspiradores da conduta. Se o agente não permite o exame dos fundamentos de fato ou de direito que mobilizaram sua decisão em certas situações em que seja necessária a sua averiguação, haverá, no mínimo, a fundada suspeita de má utilização do poder discricionário e de desvio de finalidade. Tais fatores constituem meios de evitar o indevido uso da discricionariedade administrativa e ainda possibilitam a revisão da conduta no âmbito da própria Administração ou na via judicial.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27ª Ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 52).

“A grande diferença que se verifica com relação à evolução do mérito, sob o aspecto de seu controle judicial, é a seguinte: anteriormente, o Judiciário recuava diante dos aspectos discricionários do ato, sem preocupar-se em verificar se haviam sido observados os limites da discricionariedade; (...) Se, após a interpretação, concluir que existem diferentes opções igualmente válidas perante o Direito e aceitáveis diante do interesse público a atender, o juiz não poderá corrigir o ato administrativo que tenha adotado urna delas, substituindo-a pela sua própria opção. Aí sim haverá ofensa ao princípio da separação de poderes. Por isso, quando se diz que o Judiciário pode controlar o mérito do ato administrativo, essa afirmação tem que ser aceita em seus devidos termos: o que o Judiciário pode fazer é verificar se, ao decidir discricionariarnente, a autoridade administrativa não ultrapassou os limites da discricionariedade. Por outras palavras, o juiz controla para verificar se realmente se tratava de mérito.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27ª Ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 228.)

 

Ademais, a Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) não constitui óbice à possibilidade de nomeação, até porque os limites orçamentários e as diretrizes servem de baliza para a Administração Pública, em observância ao princípio da legalidade.

Note-se que o Apelante, ao invocar ofensa à norma legal, visa tão somente eximir-se da obrigação pactuada, notadamente porque as questões relativas a aspectos financeiros e dotação orçamentária não tem o condão de afastar a obrigação da Administração, ainda mais quando se verifica o aval do TCE pela ausência de impedimentos às nomeações, como na hipótese.

Assim, compete ao ente público atuar de forma organizada e transparente, visando prevenir e corrigir eventuais desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, cabendo-lhe ainda adequar financeiramente seus gastos aos limites estabelecidos em lei.

A propósito da matéria, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que “não incidem as restrições sobre as despesas de pessoal, previstas na Lei de Responsabilidade Fiscal, quando decorrerem de decisões judiciais, nos termos do art. 19, § 1º, IV, da LC 101/00” (AgRg no Ag1.370.477, SP, Relator o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 25.04.2012).

 

4. Do dispositivo

 

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, para afastar a preliminar suscitada pelo Apelante e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se então a sentença vergastada na sua integralidade, acordes com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

 

 

1 STJ-AgRg no AREsp n. 98.143/SP, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 20/3/2012, DJe 9/4/2012.

2 (STF - RE: 273605 SP, Relator: NÉRI DA SILVEIRA, Data de Julgamento: 23/04/2002, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 28-06-2002; RMS 11.222/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2005, DJ 06/02/2006, p. 288; RMS 10.966/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2001, DJ 20/08/2001, p. 492)

 

3 (STJ - MS: 8011 DF 2001/0149935-8, Relator: Ministro GILSON DIPP, Data de Julgamento: 28/08/2002, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJ 23.06.2003 p. 234; AI 788628 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 16/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 07-11-2012 PUBLIC 08-11-2012; ARE 646080 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 06/12/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-025 DIVULG 03-02-2012 PUBLIC 06-02-2012)

 

4 (RE 596028 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 22/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 19-11-2013 PUBLIC 20-11-2013)

 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em CONHEÇER do presente recurso, para afastar a preliminar suscitada pelo Apelante e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se então a sentença vergastada na sua integralidade, acordes com o parecer do Ministério Público Superior. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, na forma do voto do Relator.”

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

Acompanhou a sessão Presente a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão- Procuradora de Justiça.

 

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 02 a 12 de dezembro de 2022.

 

 

Teresina, 15/12/2022