APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0804304-06.2021.8.18.0031 ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal ORIGEM: Parnaíba/2° Vara Criminal RELATOR: Des. Erivan Lopes APELANTE: Adriano Lemos dos Santos DEFENSORA PÚBLICA: Débora Cunha Vieira Cardoso APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DA DOSIMETRIA. DA FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICABILIDADE. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA EVIDENCIAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR INTERNAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA DA PARTE NÃO TEM O CONDÃO DE IMPOR O AFASTAMENTO DA REFERIDA PENALIDADE. SUSPENSÃO DA COBRANÇA DE CUSTAS. JUÍZO DAS EXECUÇÕES. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Na espécie, embora a natureza e a diversidade dos entorpecentes sejam critérios idôneos para dosar as penas nos crimes de tráfico de drogas, conforme o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343⁄06, na espécie, a quantidade das drogas apreendidas não foi expressiva (21 gramas de maconha), revelando-se desproporcional o incremento com base nessa motivação. 2. No que tange à aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, não se desconhece que, por muito tempo, vigorou a tese de que as ações penais em curso poderiam ser utilizadas para o afastamento do tráfico privilegiado1. Ocorre que, o Superior Tribunal de Justiça decidiu, recentemente, o tema repetitivo nº 1.139, afetado a partir de dois recursos especiais interpostos (REsp 1.977.027/PR e 1.977.180/PR) , cuja tese foi firmada nos seguintes termos: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.” Desta feita, impõe-se a redução da pena na fração máxima de 2/3, implicando na pena de 01 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. Mantenho, ainda, o aumento em 1/5 (um quinto) da pena anteriormente dosada, em razão da incidência das causas especiais de aumento de pena previstas no art. 40, III e VI, da Lei 11.343/06, vez que o delito foi cometido nas imediações de estabelecimento prisional, envolvendo um menor de idade, motivo pelo qual fixo a pena definitiva em 02 anos de reclusão e 199 dias-multa. Diante da alteração do "quantum" da pena corporal fixada, da primariedade do recorrente e por serem as circunstâncias judiciais favoráveis, fixo o regime inicial aberto, com fundamento no art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal. Considerando o preenchimento dos requisitos previstos no art. 44 do CP, substituo a pena privativa de liberdade do apelante por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana, ficando a cargo do Juízo da execução a definição sobre a forma de cumprimento. 3. A simples declaração de que o apelante é dependente químico não constitui elemento apto a indicar que à época do delito estivesse sob o efeito de drogas, e, ainda, que essa condição tenha retirado ou reduzido a sua capacidade de autodeterminação. Destarte, a prova da imputabilidade ou semiimputabilidade far-se-á somente com a realização de análise pericial consistente em exames de insanidade mental ou toxicológico, os quais, na hipótese, não foram em nenhum momento requeridos. Assim, não comprovada a dependência química patológica do apelante no presente caso, é inadmissível a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por medida de segurança. 4. Por fim, o apelante alega, ainda, hipossuficiente econômica, requerendo a desconsideração ou a redução da parte pecuniária da pena correspondente à multa. Não pode este Tribunal afastar a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal, eis que inexiste previsão legal para a concessão deste benefício2 e, ainda, compete ao juízo das execuções resolver os incidentes relativos ao cumprimento das penas3. No caso dos autos, a quantidade de dias-multa ora fixada, 199 dias-multa, guarda proporcionalidade com a pena privativa de liberdade imposta, em consonância com os precedentes do STJ6. O valor de cada dia-multa não excedeu o mínimo (1/30 do salário-mínimo), não havendo como reduzi-las, conforme inteligência do art. 49, §1º, do Código Penal7. Pontua-se, ademais, que o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0804304-06.2021.8.18.0031 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 08/02/2023 )

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0804304-06.2021.8.18.0031

ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal

ORIGEM: Parnaíba/2° Vara Criminal

RELATOR: Des. Erivan Lopes

APELANTE: Adriano Lemos dos Santos 

DEFENSORA PÚBLICA: Débora Cunha Vieira Cardoso

APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DA DOSIMETRIA. DA FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICABILIDADE. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA EVIDENCIAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR INTERNAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA DA PARTE NÃO TEM O CONDÃO DE IMPOR O AFASTAMENTO DA REFERIDA PENALIDADE. SUSPENSÃO DA COBRANÇA DE CUSTAS. JUÍZO DAS EXECUÇÕES. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

1. Na espécie, embora a natureza e a diversidade dos entorpecentes sejam critérios idôneos para dosar as penas nos crimes de tráfico de drogas, conforme o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343⁄06, na espécie, a quantidade das drogas apreendidas não foi expressiva (21 gramas de maconha), revelando-se desproporcional o incremento com base nessa motivação.

 2. No que tange à aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, não se desconhece que, por muito tempo, vigorou a tese de que as ações penais em curso poderiam ser utilizadas para o afastamento do tráfico privilegiado¹. Ocorre que, o Superior Tribunal de Justiça decidiu, recentemente, o tema repetitivo nº 1.139, afetado a partir de dois recursos especiais interpostos (REsp 1.977.027/PR e 1.977.180/PR) , cuja tese foi firmada nos seguintes termos: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.” Desta feita, impõe-se a redução da pena na fração máxima de 2/3, implicando na pena de 01 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. Mantenho, ainda, o aumento em 1/5 (um quinto) da pena anteriormente dosada, em razão da incidência das causas especiais de aumento de pena previstas no art. 40, III e VI, da Lei 11.343/06, vez que o delito foi cometido nas imediações de estabelecimento prisional, envolvendo um menor de idade, motivo pelo qual fixo a pena definitiva em 02 anos de reclusão e 199 dias-multa. Diante da alteração do "quantum" da pena corporal fixada, da primariedade do recorrente e por serem as circunstâncias judiciais favoráveis, fixo o regime inicial aberto, com fundamento no art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal. Considerando o preenchimento dos requisitos previstos no art. 44 do CP, substituo a pena privativa de liberdade do apelante por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana, ficando a cargo do Juízo da execução a definição sobre a forma de cumprimento.

3. A simples declaração de que o apelante é dependente químico não constitui elemento apto a indicar que à época do delito estivesse sob o efeito de drogas, e, ainda, que essa condição tenha retirado ou reduzido a sua capacidade de autodeterminação. Destarte, a prova da imputabilidade ou semiimputabilidade far-se-á somente com a realização de análise pericial consistente em exames de insanidade mental ou toxicológico, os quais, na hipótese, não foram em nenhum momento requeridos. Assim, não comprovada a dependência química patológica do apelante no presente caso, é inadmissível a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por medida de segurança.

4. Por fim, o apelante alega, ainda, hipossuficiente econômica, requerendo a desconsideração ou a redução da parte pecuniária da pena correspondente à multa. Não pode este Tribunal afastar a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal, eis que inexiste previsão legal para a concessão deste benefício² e, ainda, compete ao juízo das execuções resolver os incidentes relativos ao cumprimento das penas³. No caso dos autos, a quantidade de dias-multa ora fixada, 199 dias-multa, guarda proporcionalidade com a pena privativa de liberdade imposta, em consonância com os precedentes do STJ⁶. O valor de cada dia-multa não excedeu o mínimo (1/30 do salário-mínimo), não havendo como reduzi-las, conforme inteligência do art. 49, §1º, do Código Penal⁷. Pontua-se, ademais, que o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido. 

 

ACÓRDÃO

 Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer da Apelação Criminal, dando-lhe parcial provimento para afastar a majoração da pena-base em razão da quantidade de droga e aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, redimensionado a pena definitiva para 02 anos de reclusão e 199 dias-multa (correspondendo cada dia-multa a 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato), em regime inicialmente aberto, ao tempo em que substituo a reprimenda privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana), ficando a cargo do Juízo da execução a definição sobre a forma de cumprimento. Expeça-se alvará de soltura, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

Apelação Criminal interposta por Adriano Lemos dos Santos contra sentença proferida pelo Juízo da 2º Vara Criminal da comarca de Parnaíba, que o condenou à pena de 06(seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e ao pagamento de 624 (seiscentos e vinte e quatro) dias-multa, ao valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato pela prática do crime do art. 33, caput, c/c art. 40, III e VI, ambos da Lei 11.343/06.

 Em razões recursais, o apelante requer: a) a neutralização da circunstância judicial referente à quantidade de droga; b) a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º da lei nº 11.343/2006; c) a substituição da pena privativa de liberdade por medida de segurança de internação em estabelecimento psiquiátrico; d) a exclusão da pena de multa e a revisão das custas processuais.

O órgão ministerial de primeiro grau apresentou contrarrazões, requerendo o improvimento da apelação e a manutenção da sentença atacada, em todos os seus termos.

A Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto pela defesa, a fim de que a sentença seja mantida em todos os seus termos.

É o Relatório.

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

DA DOSIMETRIA

Da fixação da pena-base no mínimo legal e da aplicação da minorante prevista no art. 33, §4° da Lei de Drogas 

Na primeira fase da dosimetria, o Juiz de 1ª grau fixou a pena-base do recorrente em 06(SEIS) ANOS E 03 (TRÊS) MESES de reclusão e a pena de multa em 625 (SEISCENTOS E VINTE E CINCO) DIAS-MULTA, considerando desfavorável apenas a quantidade da droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006.

Na espécie, embora a natureza e a diversidade dos entorpecentes sejam critérios idôneos para dosar as penas nos crimes de tráfico de drogas, conforme o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343⁄06, na espécie, a quantidade das drogas apreendidas não foi expressiva (21 gramas de maconha), revelando-se desproporcional o incremento com base nessa motivação.

Assim, passo ao redimensionamento da reprimenda do crime do art. 33 caput, c/c art. 40, III e VI, ambos da Lei 11.343/06.

Afastado o fundamento referente ao art. 42 da Lei n. 11.343⁄2006, reduzo a pena-base ao mínimo legal, de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa .

Na segunda fase, reconheço a atenuante da confissão espontânea, nos termos da sentença fustigada, mas, mantenho a pena inalterada eis que fixada no mínimo legal, em observância à súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, a defesa pugna pelo reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

Conforme dispõe o art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, para fazer jus à benesse do tráfico privilegiado, faz-se necessária a presença de alguns requisitos para aplicação da causa especial de diminuição de pena, quais sejam: (1) primariedade do agente; (2) bons antecedentes; (3) não se dedique às atividades criminosas; (4) nem integre organização criminosa. 

No caso em análise, o magistrado deixou de aplicar a minorante, em razão da existência de uma ação penal em curso contra o réu (processo n° 0001367- 61.2018.8.18.0031), entendendo estar comprovada a dedicação a atividades criminosas.

No que tange à aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, não se desconhece que, por muito tempo, vigorou a tese de que as ações penais em curso poderiam ser utilizadas para o afastamento do tráfico privilegiado¹.

Ocorre que, o Superior Tribunal de Justiça decidiu, recentemente, o tema repetitivo nº 1.139, afetado a partir de dois recursos especiais interpostos (REsp 1.977.027/PR e 1.977.180/PR) , cuja tese foi firmada nos seguintes termos: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.”

Desta feita, impõe-se a redução da pena na fração máxima de 2/3, implicando na pena de 01 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Mantenho, ainda, o aumento em 1/5 (um quinto) da pena anteriormente dosada, em razão da incidência das causas especiais de aumento de pena previstas no art. 40, III e VI, da Lei 11.343/06, vez que o delito foi cometido nas imediações de estabelecimento prisional, envolvendo um menor de idade, motivo pelo qual fixo a pena definitiva em 02 anos de reclusão e 199 dias-multa.

Diante da alteração do "quantum" da pena corporal fixada, da primariedade do recorrente e por serem as circunstâncias judiciais favoráveis, fixo o regime inicial aberto, com fundamento no art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal.

Considerando o preenchimento dos requisitos previstos no art. 44 do CP, substituo a pena privativa de liberdade do apelante por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana, ficando a cargo do Juízo da execução a definição sobre a forma de cumprimento.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR INTERNAÇÃO EM ESTABELECIMENTO PSIQUIÁTRICO

A simples declaração de que o apelante é dependente químico não constitui elemento apto a indicar que à época do delito estivesse sob o efeito de drogas, e, ainda, que essa condição tenha retirado ou reduzido a sua capacidade de autodeterminação.

Destarte, a prova da imputabilidade ou semiimputabilidade far-se-á somente com a realização de análise pericial consistente em exames de insanidade mental ou toxicológico, os quais, na hipótese, não foram em nenhum momento requeridos.

Assim, não comprovada a dependência química patológica do apelante no presente caso, é inadmissível a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por medida de segurança.

DA MULTA E CUSTAS PROCESSUAIS 

Por fim, o apelante alega, ainda, hipossuficiente econômica, requerendo a desconsideração ou a redução da parte pecuniária da pena correspondente à multa.

Não pode este Tribunal afastar a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal, eis que inexiste previsão legal para a concessão deste benefício² e, ainda, compete ao juízo das execuções resolver os incidentes relativos ao cumprimento das penas³.

Por oportuno, ressalta-se que a condição financeira do acusado, apesar de não afastar a incidência da pena de multa, é fator determinante para a fixação do seu valor, conforme art. 60, caput, do Código Penal⁴ e precedentes do STJ.⁵

No caso dos autos, a quantidade de dias-multa ora fixada, 199 dias-multa, guarda proporcionalidade com a pena privativa de liberdade imposta, em consonância com os precedentes do STJ⁶. O valor de cada dia-multa não excedeu o mínimo (1/30 do salário-mínimo), não havendo como reduzi-las, conforme inteligência do art. 49, §1º, do Código Penal⁷.

Requer, ainda, o afastamento da condenação das custas processuais, em razão da condição de hipossuficiência do apelante.

Acerca do tema, registro que o STJ possui entendimento pacífico no sentido de que, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. A propósito:

“(...) a concessão do benefício da gratuidade da justiça não exclui a condenação do Acusado ao pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo prazo de cinco anos. Ademais, a análise da miserabilidade do condenado, visando à inexigibilidade do pagamento das custas, deve ser feita pelo Juízo das Execuções” (AgRg no AREsp 1371623/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 30/04/2019)

Pontua-se, ademais, que o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução.

Isso, porque o juízo da execução penal, por estar mais próximo da realidade do acusado, detém as ferramentas necessárias à avaliação das peculiaridades do caso concreto, em especial a condição de miserabilidade que possibilitará a suspensão do pagamento das custas.

DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, conheço da Apelação Criminal, dando-lhe parcial provimento para afastar a majoração da pena-base em razão da quantidade de droga e aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, redimensionado a pena definitiva para 02 anos de reclusão e 199 dias-multa (correspondendo cada dia-multa a 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato), em regime inicialmente aberto, ao tempo em que substituo a reprimenda privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana), ficando a cargo do Juízo da execução a definição sobre a forma de cumprimento.

Expeça-se alvará de soltura.

É como voto.

 

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES

Relator

 

1AgRg no HC 520.047/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 27/09/2019; e HC 423.189/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 21/02/2018.

2 “De outra parte, não há previsão legal que permita ao julgador isentar o réu da pena de multa, imposta cumulativamente à pena privativa de liberdade, em razão da alegada pobreza do mesmo”. (REsp 683.122/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2009, DJe 03/05/2010)

3 (...) 3. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, cominada a pena de multa ao delito, a sua imposição ao agente é de caráter necessário, haja vista cuidar-se de sanção penal, não sendo possível a isenção da pena de multa ante a inexistência de previsão legal. 4. Eventual isenção somente poderá ser concedida pelo Juízo da Execução, que deverá avaliar a miserabilidade jurídica do sentenciado, examinando as condições sócio-econômicas para o pagamento da multa sem prejuízo para seu sustento e de sua família. (REsp 735.898/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2009, DJe 13/10/2009)

4 Art. 60, caput, do CP: “Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu”.

5 “Inexiste previsão legal para a isenção da pena de multa, em razão da situação econômica do réu, devendo esta servir, tão somente, de parâmetro para a fixação de seu valor”. (REsp 83154, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2006, DJ 18/12/2006, p. 500)

6 “Na aplicação da pena de multa, deve-se guardar proporção com a privativa de liberdade” (HC 149807/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 20/09/2010).

7 Art. 49: (…) §1º – O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.

 

Teresina, 07/02/2023