APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LEI MUNICIPAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. Os apelantes estão submetidos à regime jurídico no qual a concessão de benefícios depende de expressa previsão legal para que lhe seja concedido algum adicional. Por conseguinte, é necessária previsão em lei, sob pena de violação ao princípio da legalidade. 2. Desse modo, em relação ao adicional de insalubridade, é imprescindível para a sua concessão que um ato normativo estabeleça quais atividades são consideradas insalubres, assim como seus respectivos percentuais, já que não cabe ao Poder Judiciário se imiscuir na função do legislador ou do administrador para definir se a atividade é insalubre e em que percentual deve ser pago o adicional pleiteado. 3. Assim, inexistindo no âmbito municipal legislação definindo a forma de pagamento e o percentual do adicional, não há como ser concedido o direito ao recebimento do referido benefício, em razão da impossibilidade de o Judiciário atuar como legislador positivo. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800195-15.2019.8.18.0064 - Relator: RAIMUNDO NONATO DA COSTA ALENCAR - 4ª Câmara de Direito Público - Data 04/04/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800195-15.2019.8.18.0064

APELANTE: ADRIANA DE MACEDO CAVALCANTE, ANA MARIA CAVALCANTE, DAMIAO JOSE EVANGELISTA, DEOCLECIO DE MACEDO CAVALCANTE, EDIVANIA DE LIMA FERREIRA, EMERENCIANA FRANCELINA DE JESUS NETA, FRANCISCA OCI DE CARVALHO, FRANCINEIDE EXPEDITA RODRIGUES, GERALDA CAVALCANTE DE MACEDO, GENILSON SOARES DE SOUSA, GERALDO JOSE DA COSTA, GILSON JOAO DE CASTRO, GILSON DE JESUS PEREIRA, IRANI INES COELHO, IVANILDO DE SOUSA SOBRINHO, JUCILENE COELHO DE MACEDO, MARIA ERCI COELHO DAMASCENO, MARIA DOS HUMILDES DA SILVA, MARLENE CAVALCANTE COELHO, MARIA DE LOURDES DA SILVA CARVALHO, MARIA JOSE DA SILVA SOUSA, MANOEL FRANCISCO CAVALCANTE NETO, ROMARIO JOAO DA SILVA

Advogado(s) do reclamante: LAERSON LOURIVAL DE ANDRADE ALENCAR

APELADO: MUNICIPIO DE BETÂNIA DO PIAUÍ, MUNICIPIO DE BETANIA DO PIAUI
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE BETANIA DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: RAMON DO NASCIMENTO COSTA, EDSON VIEIRA ARAUJO, HEMERSON DANIEL FERNANDES DE SOUSA, LUNARA MARIA SOARES E SILVA

RELATOR(A): Desembargador RAIMUNDO NONATO DA COSTA ALENCAR

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LEI MUNICIPAL. RECURSO DESPROVIDO.

1. Os apelantes estão submetidos à regime jurídico no qual a concessão de benefícios depende de expressa previsão legal para que lhe seja concedido algum adicional. Por conseguinte, é necessária previsão em lei, sob pena de violação ao princípio da legalidade. 

2. Desse modo, em relação ao adicional de insalubridade, é imprescindível para a sua concessão que um ato normativo estabeleça quais atividades são consideradas insalubres, assim como seus respectivos percentuais, já que não cabe ao Poder Judiciário se imiscuir na função do legislador ou do administrador para definir se a atividade é insalubre e em que percentual deve ser pago o adicional pleiteado.

3. Assim, inexistindo no âmbito municipal legislação definindo a forma de pagamento e o percentual do adicional, não há como ser concedido o direito ao recebimento do referido benefício, em razão da impossibilidade de o Judiciário atuar como legislador positivo.

4. Recurso conhecido e improvido.  

 

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO CÍVEL (198) -0800195-15.2019.8.18.0064
Origem: 
APELANTE: ADRIANA DE MACEDO CAVALCANTE, ANA MARIA CAVALCANTE, DAMIAO JOSE EVANGELISTA, DEOCLECIO DE MACEDO CAVALCANTE, EDIVANIA DE LIMA FERREIRA, EMERENCIANA FRANCELINA DE JESUS NETA, FRANCISCA OCI DE CARVALHO, FRANCINEIDE EXPEDITA RODRIGUES, GERALDA CAVALCANTE DE MACEDO, GENILSON SOARES DE SOUSA, GERALDO JOSE DA COSTA, GILSON JOAO DE CASTRO, GILSON DE JESUS PEREIRA, IRANI INES COELHO, IVANILDO DE SOUSA SOBRINHO, JUCILENE COELHO DE MACEDO, MARIA ERCI COELHO DAMASCENO, MARIA DOS HUMILDES DA SILVA, MARLENE CAVALCANTE COELHO, MARIA DE LOURDES DA SILVA CARVALHO, MARIA JOSE DA SILVA SOUSA, MANOEL FRANCISCO CAVALCANTE NETO, ROMARIO JOAO DA SILVA 
Advogado do(a) APELANTE: LAERSON LOURIVAL DE ANDRADE ALENCAR - PI4634-A

APELADO: MUNICIPIO DE BETÂNIA DO PIAUÍ, MUNICIPIO DE BETANIA DO PIAUI
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE BETANIA DO PIAUI

Advogados do(a) APELADO: EDSON VIEIRA ARAUJO - PI3285-A, HEMERSON DANIEL FERNANDES DE SOUSA - PI13581-A, LUNARA MARIA SOARES E SILVA - PI6122-A, RAMON DO NASCIMENTO COSTA - PI14329-A
Advogado do(a) APELADO: RAMON DO NASCIMENTO COSTA - PI14329-A

RELATOR(A): Desembargador RAIMUNDO NONATO DA COSTA ALENCAR

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO intentada por ADRIANA DE MACEDO CAVALCANTE e outros, para reformar a sentença pela qual fora julgada a AÇÃO COLETIVA DE COBRANÇA aqui versada, promovida pelos apelantes contra o MUNICÍPIO DE BETÂNIA DO PIAUÍ-PI, ora apelado.

A sentença, resumidamente, tem por improcedente o pedido inicial, ao passo que indefere os pedidos autorais considerando a inexistência de previsão no Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Betânia do Piauí do direito do servidor público ao adicional de remuneração para as atividades consideradas insalubres, de forma que, os reflexos pecuniários das normas a Lei Federal n.º 11.350/06, acrescido pela também Lei Federal n.º 13.342/2016, encontram pendentes de legislação concessiva e regulamentadora ainda não editada.

Inconformados, os apelantes pedem a reforma da sentença, aduzindo, em suma, que a aplicação da Lei Federal nº. 13.342/16, não exige para o seu cumprimento a existência de lei municipal, sendo suficiente a Lei Federal para o reconhecimento do direito.

Apesar de devidamente intimado, o apelado não apresentou contrarrazões.

O Procurador de Justiça oficiante nos autos opinou pelo conhecimento e improvimento do apelo.

É o quanto basta relatar. Passa-se ao VOTO.

 

 

VOTO

 

V O T O

 

Senhores Julgadores, a análise recursal, como é possível concluir, cinge-se, exclusivamente, à aferição do direito dos apelantes, servidores públicos efetivos e ocupantes do cargo de Agente de Saúde Comunitário, ao recebimento do adicional de insalubridade pleiteado.

Ab initio, os apelantes estão submetidos à regime jurídico no qual a concessão de benefícios depende de expressa previsão legal para que lhe seja concedido algum adicional. Por conseguinte, é necessária previsão em lei, sob pena de violação ao princípio da legalidade.

MARCELO ALEXANDRINO E VICENTE PAULO[1], assim lecionam sobre o aludido princípio fundamental da Administração Pública, verbis:

“Não é suficiente a ausência de proibição em lei para que a Administração Pública possa agir; é necessária a existência de uma lei que imponha ou autorize determinada atuação administrativa.

(...).

A Administração Pública somente tem possibilidade de atuar quando exista lei que o determine (atuação vinculada) ou autorize (atuação discricionária), devendo obedecer estritamente ao estipulado na lei, ou, sendo discricionária a atuação, observar os termos, condições e limites autorizados na lei.”

 

Desse modo, em relação ao adicional de insalubridade, é imprescindível para a sua concessão que um ato normativo estabeleça quais atividades são consideradas insalubres, assim como seus respectivos percentuais, já que não cabe ao Poder Judiciário se imiscuir na função do legislador ou do administrador para definir se a atividade é insalubre e em que percentual deve ser pago o adicional pleiteado, cabendo aos interessados escolher a via adequada para compelir o ente público a editar a norma que supra eventual lacuna existente.

Sob o viés constitucional, cumpre apresentar as disposições pertinentes ao debate, in litteris:

“Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...).

XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”.

 

Sendo assim, este comando constitucional não garante aos apelantes o adicional postulado, eis que somente é devido a partir da vigência de lei própria que o discipline a espécie.

Por conseguinte, embora vários benefícios trabalhistas, previstos no art. 7º da CF, sejam assegurados a todos os trabalhadores (públicos e privados), independentemente do regime jurídico regulador de seu cargo, há outras garantias previstas no mesmo dispositivo legal, que são inerentes apenas aos trabalhadores privados celetistas, não podendo ser estendidas aos estatutários, antes da edição de lei específica que preveja sua concessão para a respectiva classe ou categoria profissional.

A conclusão do que acima de expõe, está contida nas disposições do art. 39, §3º, da CF, que assim estabelece, ipsis litteris:

“Art. 39 – Omissis.

§3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VI, VIII, IX, XIII, XV, XVI,XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.”

 

Da leitura do artigo acima, verifica-se que somente os direitos elencados nos incisos declinados é que são automaticamente estendidos aos ocupantes de cargos públicos, ficando a concessão dos demais benefícios subordinados à edição de lei específica que os instituam.

Assim, cotejando essas premissas com a situação dos autos, denota-se que o XXIII, do art. 7º, da CF, que trata do adicional de insalubridade, não está previsto no rol do §3º, do art. 39 da CF, razão pela qual os servidores somente fazem jus a esse benefício a partir da edição de lei que o regulamente, o que não se vislumbra no presente caso.

Nesse ponto, seguem precedentes à similitude, inclusive deste TJPI, in litteris:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. MÉRITO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LEI MUNICIPAL. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. Por sua vez, a concessão de adicional de insalubridade a servidor público está vinculada à existência de lei que regulamente a matéria no âmbito da administração pública à qual esteja vinculado o servidor. No caso, a parte autora não comprovou a vigência de lei local hábil a deferir o direito à concessão do adicional de insalubridade pleiteado no período em discussão. 2. Recursos conhecido e improvido. (TJPI | Apelação Cível Nº 0800799-29.2021.8.18.0056 | Relator: Oton Mário José Lustosa Torres | 4ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 30/09/2022)

 

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO GENÉRICA NA NORMA ESTATUTÁRIA. AUSÊNCIA DE LEI MUNICIPAL REGULAMENTADORA. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS. 1 – A norma geral citada pela autora/apelada (Lei 720/2002) não garante a todos os servidores, indistintamente, o recebimento do adicional de insalubridade, mas apenas assegura-lhes a possibilidade de recebimento dessa gratificação, desde que a atividade seja prestada em local insalubre ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida. Ademais, a referida norma do Estatuto não indica, especificamente, quais as atividades consideradas insalubres, nem estabelece os graus de insalubridade (mínimo, médio e máximo) e os percentuais a eles correspondentes. Trata-se de regra de eficácia condicionada, que exige regulamentação para a produção dos seus efeitos. 2- Não existindo nos autos a comprovação de norma específica reguladora da matéria referente ao pagamento de adicional de insalubridade, não há que se falar em direito a percepção de tal benefício, restando improcedente o pedido autoral. Precedentes do STJ. 3 - Reexame necessário e Apelação Cível conhecidos e providos. 4 - Sentença reformada para julgar improcedente o pedido da inicial. (TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2015.0001.011666-2 | Relator: Des. Fernando Lopes e Silva Neto | 4ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 28/03/2017)

 

Desta forma, a concessão de adicional de insalubridade a servidor público está vinculada à existência de lei que regulamente a matéria no âmbito da administração pública à qual esteja vinculado o servidor, bem como, a parte autora/apelante não comprovou a vigência de lei local hábil a deferir o direito à concessão do adicional de insalubridade pleiteado.  

Assim, inexistindo no âmbito municipal legislação definindo a forma de pagamento e o percentual do adicional, não há como ser concedido o direito ao recebimento do referido benefício, em razão da impossibilidade de o Judiciário atuar como legislador positivo.

Ademais, não há que se falar em aplicação analógica da Norma Regulamentadora nº. 15, do Ministério do Trabalho e Emprego, ao caso sub examen, porquanto, na seara administrativa, conforme acima destacado, prevalece a irradiação do princípio da legalidade, de modo que a Administração Pública tem sua atuação adstrita ao que a lei determina, não olvidando tratar-se de regime jurídico diverso (estatutário) daquele que aponta a aludida Norma Regulamentadora (celetista).

EX POSITIS e sendo o quanto se me afigura necessário asseverar, VOTO pelo não provimento do recurso, mantendo-se incólume a decisão recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos, majorando-se, ainda, os honorários advocatícios em 5% (cinco por cento), cumulativamente com os já arbitrados na origem.

 

 

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[1]In Direito Administrativo Descomplicado/ Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo – 20 ed.,revisada e atualizada – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO,2012, fls. 191/192.

 

Teresina, 04/04/2023